二、实质“民商分立”视野下传统担保方式的完善
（一）保证
1．连带责任保证的两项推定
其一，依《担保法》第12条，同一债务有两个以上保证人，但没有约定保证份额的，保证人承担连带责任；《担保法解释》第19条进一步明确规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。”实际上，共同保证分为有意思联络的和无意思联络的，并且保证分为无偿的和有偿的。对于数个有意思联络的民事主体而言，若其提供保证有先后，而清偿时不考虑顺序(即由先订立保证合同的保证人进行清偿，不足部分再由后一保证人承担)，统一令其承担连带的保证责任，则对后序保证人有所不公，有违后序保证人的真实意志。[1]同时，民事保证一般是无偿的，如果对保证人课以过重的保证责任，最终会戕害民事主体为他人提供保证的热情。所以，共同的民事保证以一般保证的方式为妥。而商事保证一般是有偿的(或者从社会学、经济学的角度来观察，在长期的营业活动中是有偿的，因为为他人提供保证能获取较好的商誉)，并且商人对其责任范围具有清晰的注意能力，故而对共同的商事保证不妨推定为连带保证。
其二，《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”该条以连带保证为原则，而以一般保证为例外，并且此规定扩展适用于一切的民事主体，这显然过于严厉，会造成民事主体坠入不必要的责任陷阱。因此，应在民法中贯彻一般保证之原则。《澳门商法典》第568条规定：“商业债务之担保人，即使并非商业企业主，亦须与债务人负连带责任。”[2]《德国商法典》第349条规定：“保证对于保证人构成商行为的，保证人不享有先诉抗辩权。在所称的要件之下，对于因信用委任而作为保证人负责任的人，适用相同的规定。”[3]《日本商法典》第511条第2款规定：“存在保证人时，若该债务产生于主债务人的商行为或者保证为商行为，则即使主债务人及保证人以各自的行为负担了债务，仍应对该债务负连带责任。”[4]可见，商法中通行的做法是，以实行连带保证为原则，而以一般保证为例外。
2．企业法人的分支机构与职能部门的保证能力
其一，依《担保法》第10条、第29条以及《担保法解释》第17条，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证；企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效；企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。问题在于，企业法人的分支机构(如分厂、分店、分公司、分行等)领取了营业执照，可以在核准的范围内以自己的名义从事一定的独立经营活动。企业法人的分支机构作为非法人组织，具有相对独立的主体资格和经营资格。因此，企业法人的分支机构有无法人书面授权，以及法人的书面授权范围是否明确，均属企业法人与其分支机构的内部管理关系问题。而企业法人的分支机构与债权人订立保证合同，则属外部交易关系问题，需要遵循商法上动的交易安全原理来处理之，债权人既没有必要也没有兴趣知晓企业法人对其分支机构的授权实况，否则徒增债权人的调查义务和审查成本而无实益。此时，宜适用《合同法》第50条和《担保法解释》第11条，即企业法人的分支机构的负责人超越权限订立保证合同的，除债权人知道或者应当知道其超越权限的外，认定该保证合同有效，从而降低债权人的交易成本，维护债权人对商事交易外观的合理信赖。
其二，《担保法》第10条和《担保法解释》第18条规定，企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效；债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担；债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照《担保法》第5条第2款、第29条的规定处理。诚然，企业法人的职能部门(如工厂的车间、班组，公司的部、处或科等)是企业法人的内设机构，不领取营业执照，也不得以自己的名义对外从事担保活动。但是，同样依据《合同法》第50条和《担保法解释》第11条之规定可以发现，保证合同有效抑或无效，其主体方面的构成要件不在于企业法人的分支机构抑或职能部门，而在于代表法人签订保证合同的保证人是否为该企业法人的法定代表人或负责人，并且在客观上存在使债权人合理地相信保证人具有代表权限之外观。“在经营涉及第三人利益时，如在组织以自己的名义对外进行交易后，应导致(至少是责任层面的)组织性规则的适用，以便保护第三人的合理期待。”[5]简言之，认定企业法人的分支机构与职能部门的保证能力，应注意区分企业法人的内部关系与外部关系，坚持“内外有别”的处理策略，准确适用《合同法》第50条和《担保法解释》第11条，而不宜适用《担保法》第10条、第29条以及《担保法解释》第17条、第18条。
（二）浮动抵押
1．购买人不受追及规则与购买价金担保权
动产浮动抵押设立后，它与抵押财产范围内的某一特定动产上后设立的固定抵押的关系应如何处理？有学者指出，依据《物权法》第189条第2款的规定推定，付出相应对价而取得的固定财产抵押权应当优先于浮动抵押权。[6]根据浮动抵押制度的旨趣，此种观点尚值斟酌。《物权法》第189条第2款规定的不得对抗的主体非常明确，即“买受人”，而非“抵押权人”。因此，不应类推适用《物权法》第189条第2款，只需直接适用《物权法》第189条第1款和第199条即可迎刃而解，按浮动抵押与固定抵押登记与否，依登记对抗主义定其优劣受偿次序。关于《物权法》第189条第2款所确立的“购买人不受追及规则”, 《美国统一商法典》第9-320条(a)款的“依商业正常交易中的购买人”(buyers in the ordi-nary course of business)不受追及规则与之类似，主要处理浮动抵押权对浮动抵押财产“流出物”的效力问题。但是，美国《统一商法典》第9-324条又确立了“购买价金担保权”(purchase money security interests，简称“PMSI”)或“超级优先权”(super priority)，用以解决在浮动抵押存续期间，浮动抵押财产“流入物”上的抵押权受偿次序问题。作为法律政策考量的产物，购买价金担保权是物权优先之“登记在先原则”的例外，它在我国浮动抵押制度中尚付阙如。为此，我国须借鉴他国经验予以完善，构建统一而明晰的动产担保物权受偿次序规则。[7]
2．浮动抵押中的限制性条款
在国际上经常使用的融资浮动抵押担保合同中，存在一种表述如下的限制性条款：未经银行事先书面同意，担保人不得在浮动抵押担保财产上以任何方式设立任何担保权，不管这些担保权是和银行债权平等受偿的，还是优先于或次于银行债权受偿的。有学者提出，如果在浮动担保物上设立的后续固定担保权人知晓浮动担保中有限制性条款，那么其受偿序位后于浮动担保权人；反之，则优先于浮动担保权人。在浮动担保结晶前，限制性条款不能阻止第三人按照法院判决执行浮动担保物；而在浮动担保结晶转化为固定担保后，浮动担保权人比包括申请法院强制执行人在内的其他债权人享有优先受偿的权利。对限制性条款从严解释，旨在保证一定程度上照顾善意第三人的交易利益，同时也能保护担保人的日常经营活动能够最低程度受到浮动担保权人的限制，以维护浮动担保制度的优越性。[8]不过，融资浮动担保中的限制性条款为贷款银行创设的，是合同权利，此种权利实际上具有物权化之对抗力，故在制度设计上应要求浮动抵押及其限制性条款一并予以登记，否则不得对抗善意第三人。
（三）质押
1．流质条款与流抵押条款的效力
在法国《第2006-346号关于担保的法令》(自2006年3月25日起生效)出台以前，[9]原《法国民法典》第2078条和第2088条只是明文禁止流质协议的订立，[10]未涉及流抵押协议的订立。法国法院判例曾表明的倾向是：《法国民法典》没有禁止流抵押协议，禁止流质的规定也不被类推适用于抵押领域。通过此次担保法改革，新修订的《法国民法典》第2348条第1款、第2459条明确承认了流质、流抵押协议都具有有效性。据此，即使被抵押的不动产不是债务人的主要住所，通过司法途径或者根据流抵押契约，抵押权人也可直接成为抵押财产的所有人(第2458条和第2459条)。与质权的实现相区别，无论是司法途径还是根据流抵押契约，专业鉴定评估都是必须进行的(第2460条)。[11]
我国《物权法》第186条和第211条分别禁止流抵押和流质条款的存在。但是，“流质条款并不必然损害担保人、担保人的其他债权人以及国家的利益，也并不违背担保物权的制度本旨。相反，其在弘扬私法自治、维系相关法律制度之协调以及降低担保物权的实行成本等方面能发挥积极的作用。我国立法不应简单地禁止流质条款，而应将其置于契约自由原则之下，并通过法律行为的效力规则对其进行个别化调整。”[12]退一步而言，即使民法上禁止流质尚有一定的道理，对于商主体而言，流质条款也应被解禁(如《日本商法典》第515条和《韩国商法》第59条)，以充分尊重商人的自治精神，利于商事交易的多样化和便捷。概言之，对于商事担保合同中的流质和流抵押条款，可以通过相关的法律制度控制其内容，但不能先验、绝对地否定流质和流抵押条款的效力。
2．票据不完全质押背书的效力
针对不完全质押背书的效力问题，我国的法律适用规则屡有变更，先后有《担保法》第76条、《票据法》第35条第2款及《票据纠纷规定》第55条、《担保法解释》第98条、《物权法》第224条；相对应的实体规则也聚讼纷纭，依次为票据质押无须背书、票据质押必须背书、非经背书的票据不能对抗第三人、票据质押无须背书。由此，令人不无疑惑的是：不完全质押背书的效力，是导致票据质押无效，或者无对抗力，或者有效，抑或效力未定？对这一问题的回答，目前盛行的无效说、有效说及无对抗力说均有重大缺陷，而效力未定说理应成为解决票据不完全质押背书效力问题的最佳选择。[13]因为商事交易是一个连续的动态过程，票据质押从着手设立、成立、有效到生效的各个阶段之间存在时间差，允许不完全质押背书的存在可以满足商事交易的多种需求，简化手续，便于应对未来的不确定事宜，使票据质权的设立具有灵活性、自主性和社会适应性。为兼顾交易自由和交易安全，在坚持《票据法》第35条第2款规定的要式性和文义性之基础上，《物权法》第224条规定的“质权自权利凭证交付质权人时设立”可以限缩解释为“票据质权自票据完全背书并将票据交付质权人时设立”，并应承认不完全质押背书是效力未定之行为，即对不完全质押背书的票据，在进行补记之前，票据质权尚未完全成立；当事人在票据到期日或被担保债权履行期限届满之前进行补记的，票据质权有效成立。[14]
[1] 参见李国光等：《最高人民法院〈关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释〉理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第113页。
[2] 赵秉志总编：《澳门商法典》，中国人民大学出版社1999年版，第190页。
[3] 《德国商法典》，杜景林、卢谌译，法律出版社2010年版，第212页。
[4] 《日本最新商法典译注》，刘成杰译注，柳经纬审校，中国政法大学出版社2012年版，第101页。
[5] 许德风：《组织规则的本质与界限——以成员合同与商事组织的关系为重点》，载《法学研究》2011年第3期。
[6] 参见刘保玉：《我国担保物权制度的立法改进与规则完善》，载《公民与法》(法学版)2012年第7期。
[7] 参见董学立：《浮动抵押的财产变动与效力限制》，载《法学研究》2010年第1期。
[8] 参见徐冬根、范锡琴：《融资浮动担保中的限制性条款研究》，载《政法论坛》2005年第3期。
[9] 参见李世刚：《法国担保法改革》，法律出版社2011年版，第259页。
[10] 参见《法国民法典》(下册)，罗结珍译，法律出版社2005年版，第1507、1511页。
[11] 参见李世刚：《关于法国担保制度的改革》，载《政治与法律》2007年第3期。
[12] 孙鹏、王勤劳：《流质条款效力论》，载《法学》2008年第1期。
[13] 参见董翠香：《票据质权法律规定的理解与适用——以〈物权法〉与〈票据法〉的冲突与协调为视角》，载《法学论坛》2008年第5期；中华人民共和国最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考》(第4卷)，法律出版社2001年版，第83—86页；王利明：《物权法研究》(修订版)(下卷)，中国人民大学出版社2007年版，第600页。
[14] 参见曾大鹏：《不完全质押背书的法律效力反思——基于立法论与解释论的双重视角》，载《华东政法大学学报》2010年第5期。