第三节
作为行政法基本原则的比例原则

一、比例原则的争议

比例原则作为我国行政法基本原则之一基本得到认可，而且比例原则包括适当性原则、必要性原则和均衡性原则也得到承认。随着理论和实践的发展，有学者认为，完整的比例原则应当包括四个部分：目的正当性原则、适当性原则、必要性原则和均衡性原则。^[1]目的正当性原则要求立法者和行政主体的公权力行为必须出于正当的目的。在个案中，法官需要审查立法者和行政主体的公权力行使目的的正当性。也有学者认为，适当性原则包括目的正当性原则，行政行为目的的合法性是决定行政行为适当性的一个前提性问题。也就是说，符合适当性要求的行政行为必须首先是符合合目的性要求的行政行为。^[2]从我国的现实出发，完全没有必要把目的正当性原则纳入比例原则之中。首先，依法行政作为我国行政法最基本的原则，其基本要求就包括行政立法和行政行为目的的合法性，特别是有法律保留原则用来规制行政法规、地方性法规、规章等目的的合法性。其次，在行政立法和行政主体行使权利的时候，都可以用均衡性原则来判断其目的的适当性，如果其能获取的利益小于其所侵害的利益，那么其目的就是不适当的。由此可以看出，比例原则的三个子原则都是用来规制行政主体的手段和目的的，均衡性原则通过价值判断审视行政主体目的的合理性，适当性原则要求手段有利于实现其目的，而必要性原则则要求行政主体在达到其目的时选择对相对人权益侵害最小的手段。

关于比例原则的适用范围，也存在一定的争议。有学者认为，比例原则仅能适用于干涉行政或者侵害行政，而不能适用于给付行政或者授益行政。^[3]其理由在于，行政法上的比例原则起源于德国的警察法，当时国家职能仅限于维护公共安全和基本秩序，这一原则适用于干涉行政的理念延续至今。当前，随着“福利国家”的兴起，政府的职能越来越多地涉及公共福利的增进，比例原则完全可以适用于干涉行政以外的领域。社会公共资源是有限的，行政主体对相对人的授益行为可能侵害第三人或者公共利益，因此行政主体应该运用均衡性原则比较给予的利益和损害的利益是否相称。行政主体在授益行为作出的时候，应该选择有助于其目的实现的手段。^[4]同时，在有法律允许的多种程度不等的行为可供选择时，行政主体应该选择对人民授益最大的手段为之。^[5]由此可以看出，比例原则完全可以随着行政职权的扩张而应用于授益行政。

二、比例原则的意义

比例原则作为行政法基本原则之一，对于我国建成法治国家必不可少，对于立法、执法和司法都有十分重要的意义。

对于立法来说，我国当前的指导思想是科学立法，即良法之治。在立法过程中，适用比例原则可以防止“恶法”的出现。^[6]首先，法律作为调整社会关系的手段，其作用的结果是在赋予某些人权利的同时，增加另外一些人的义务。立法者通过均衡性原则论证其目的的合理性，行政主体在适用该法律时可以清楚地知道其价值取向，并且公民可以直观地看到其合理性，增强公民守法的遵从度。其次，在制定法律规则的时候，运用适当性原则有助于防止“一刀切”的立法模式，增强法律规则对实践的适应性。法律规则在适用时有大前提和小前提之分，其中小前提就是各种事实情况。即便是同类违法行为，也有轻重之分，因此对应的法律后果也应该有轻重之分，不能对同类违法行为只规定一种后果。在此基础之上，针对同类违法行为才有多种不同的后果，行政主体就可以根据每个案件的具体情况适用最小侵害的手段进行执法。正因如此，我国很多法律中都体现了比例原则的内涵。例如，《行政处罚法》第4条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”该法紧接着规定了多个处罚种类，还规定了简易程序、一般程序和听证程序以实现不同的处罚后果。这些条文都把比例原则的内涵规则化，旨在实现立法的科学性。类似的法律规定还有《国家赔偿法》第35、36条等，《行政许可法》第12、13条等，《行政强制法》第5、43条等。

对于行政执法来说，当前的指导思想是严格执法，其基本要求是：坚持以事实为根据、以法律为准绳，健全事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正的法律制度。行政主体在事实认定、程序选择以及结果选择方面都有行政裁量权，^[7]比例原则的适用可以很好地限制行政主体裁量权的滥用。行政主体在事实认定方面的裁量权主要体现为，判断这个行为是否属于法律规范中所确立的事实，从而决定是否要采取行政行为。如上文提到的“钱圣祥与如皋市人民政府如城街道办事处政府信息公开案”中，行政主体就认为补偿明细属于个人隐私权，因此决定不予公开。这个案件中，行政主体没有弄清《政府信息公开条例》的立法目的，没有充分地理解均衡性原则的内涵，因此法院判决其行为违法。在确定行政事实以后，行政主体的裁量权体现于选择何种手段和程序实现其目的。行政主体选择手段的时候，要根据比例原则的要求实现其目的，不然就属于滥用权力。例如，很多城市为了治理环境污染，关停一切经营露天烧烤的商家，这种“一刀切”的做法明显不符合最小侵害原则。当前，我国还没有行政程序法，行政主体在行政程序中拥有较大的裁量权，这时更需要比例原则对其予以限制。例如，在行政处罚的期限问题上，对于从立案到处罚结果的作出需要的期限并没有法律规定。正因如此，才会有一个简单的交通处罚^[8]从案件的发生到处罚的作出经历了8年时间。这样的处罚程序和结果很难说符合最小侵害原则和均衡性原则的要求。行政主体在结果选择方面的裁量权表现为，选择何种类型的结果和结果之内的幅度选择。行政主体不仅要根据相对人的事实行为，还要依据最小侵害原则选择某种类型的结果。正如上文的“苏州鼎盛视屏公司不服苏州市工商局商标侵权行政处罚案”中，行政主体在处罚类型的选择上没有使用最小侵害原则，因此其罚款的处罚决定被法院撤销。我国很多法律都规定了行政行为的幅度问题，而有些行政领域的法律并没有规定幅度问题，这时比例原则就是行政行为的依据。例如，前文的“汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨规划局案”中，法律对于拆除违法建筑的面积并没有规定幅度问题。对于行政主体没有考虑最小侵害原则而作出直接拆除多层的做法，法院利用比例原则予以变更。由此可以看出，行政主体在执法过程中拥有很大的裁量权，而比例原则可以很好地限制行政裁量权的滥用，为行政裁量权的行使设定一个最低的标准。

对于行政诉讼来说，其指导思想为公正司法。这不但要求法院的审判过程遵循平等和正当的原则，也要求法院的审判结果体现公平和正义的精神。法院要实现公正的判决结果，需严格依据法律规定进行审理。然而，法律规则无法为需要解决的问题提供唯一的、确定无疑的答案，可谓古今中外司法者和执法者经常面临的一种困境。^[9]因此，需要法律原则辅助法律规则，以为法院提供依据。例如，前文的“李钊与新疆大学教育行政处理案”中，对于学生作弊的行为有多种处理方法可以选择时，学校选择了最终的开除处理决定。在审理中，法院根据法律规则并结合比例原则，判定学校的处理决定违法，从而保护了学生的权利。还有很多时候，一些具体的案件缺乏直接的法律依据，这时法院需根据行政法的一些基本原则进行阐释，或者直接将其作为判决结果的依据。例如，前文的“任敏与巫山县铜鼓镇人民政府案”中，法律并没有规定行政主体如何制止骑摩托车不带头盔的违法行为，行政主体采取了强制拔取钥匙的做法。法院根据均衡性原则，说明这一做法有可能造成的损害比获得的利益小，从而直接判决行政主体的行为违法。另一方面，行政诉讼中利用比例原则审视行政行为，是对立法主体和行政主体的公权力运用比例原则的检验。因为在立法和执法过程中，公权力主体运用比例原则进行的各种活动，是其自身的主观价值判断的结果，但是其内部不存在检验环节，而是以行为主体的身份作出利益考量。^[10]这时，就需要法院以第三方的身份判断其是否真的把比例原则融入公权力行使之中。但是，法院也不能过度地适用比例原则。这是因为，如果无限制地适用法律原则，就会导致法律规则的平均化和同样化，从而导致法律规则的无效，使得公权力落入司法手中，会引发“人治”的危险。^[11]但是，比例原则同样可以约束法院的司法裁量权，从而实现公正裁判，保护公民的合法权益。^[12]正因如此，我国《行政诉讼法》把比例原则的内涵法条化，如第74条第1款的确认违法情形以及第77条的变更判决都是比例原则的具体体现，以防止比例原则的滥用。

三、比例原则的展望

比例原则作为我国行政法的基本原则之一已经达成通识，但是存在一些不完善之处，这是我们不得不面对的现实。比例原则可以有效地控制立法裁量权、行政裁量权和司法裁量权。但是，并不是说有了比例原则，所有的裁量问题就都解决了。^[13]首先，比例原则作为一项行政法的基本原则，其自身就是一个不确定的法律概念，具有抽象性的特点。因此，不管是立法者、执法者还是法官在适用比例原则的时候，都仍然拥有一定的裁量空间。其次，在适用比例原则裁判的时候，法院不能过度干预行政主体的裁量权。对于法院来说，最主要的依据是法律规则的内容，比例原则只是起到辅助性的作用。审查行政主体手段和目的的关系，法院一般采取手段有利于实现目的的最低标准；对于最小侵害原则的适用，当前法院只能根据明显不当的要求进行审查，不能过多地涉及行政裁量权；对于利益衡量原则的适用，法院有较大的审查权限，可以以自己的判断代替行政主体的判断。由此可以看出，比例原则存在的不足不仅是法律原则本身存在的不足，还有比例原则自身内容所决定的不足。

在我国，比例原则的发展需要依据其所存在的问题，同时根据国家的法律体系和实践向前推进。首先，在将来行政程序法制定的过程中，把比例原则的内涵纳入其中，为比例原则提供一个合法性基础。其次，在立法过程中，把比例原则的三个子原则嵌入具体的法条中，为行政执法和行政诉讼提供一个明确的法律依据。然后，在当前各个地方行政主体制定的裁量基准中，使比例原则的内涵充分体现于其中，从而限缩行政主体在执法过程中的裁量权。最后，通过法院在个案中对比例原则的运用，能够提炼出运用比例原则的一般标准，进而上升到司法解释的高度。

从宏观层面来说，随着比例原则内涵和适用领域的进一步发展，比例原则已经不仅仅是行政法的基本原则之一，民法、刑法等也把比例原则纳入其中。民法的核心在于私法自治，避免过度干预。在民事立法、民事司法和民事行为等领域，运用比例原则可以确保相关主体的权利和自由不被过度干预，从而能够捍卫私法自治的价值。因此，比例原则具备担纲一项民法基本原则的地位和资格。^[14]刑法的核心在于“罪刑法定”。从实质意义上的法治来说，刑法必须是“良法”。虽说法益保护原则一直是刑事立法的基本指导原理，但是比例原则对于贯彻法益保护原则具有方法论的意义。^[15]随着适用领域的进一步扩大，比例原则势必具有普遍性的价值意义，可以作为宪法的一项基本原则得到认可。在立法领域，比例原则的贯彻实施，可以促进立法的科学性，从而实现真正的良法之治。在司法领域，法院为了追求个案正义，可以用比例原则来代替具体法律规则带来的不公，实现司法的公平公正。

最后，回归行政法视野之下，看比例原则。随着“福利国家”的兴起，行政主体的裁量权所涉及的范围和深度越来越大。一方面，行政主体裁量权的增加，可以增进公民福祉。另一方面，如果裁量权行使不当，对公民权益的侵害就会无所不在。比例原则作为限制行政主体裁量权的作用也显得越发重要。但是，我们应该清楚地认识到，比例原则不是限制裁量权的唯一方法，需要其他行政法基本原则的相互配合，才能最终把“权力关进笼子里”。

[1] 参见刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，载《中国法学》2014年第4期。

[2] 参见杨登峰：《从合理原则走向统一的比例原则》，载《中国法学》2016年第3期。

[3] 参见张元良：《论行政法中的比例原则》，载《江苏社会科学》2006年第S2期。

[4] 参见徐丹：《比例原则在我国行政法上的引入和应用》，载《行政与法》2006年第8期。

[5] 参见黄学贤：《行政法中的比例原则研究》，载《法律科学》2001年第1期。

[6] 参见杨临宏：《行政法中的比例原则研究》，载《法制与社会发展》2001年第6期。

[7] 参见李燕：《论比例原则》，载《行政法学研究》2001年第2期。

[8] 豫K公交决字〔2017〕第411000—2900123120号行政处罚决定书：“许昌市公安局交通管理支队在2017年，根据被处罚人于2010年11月7日发生交通事故的道路交通事故认定书和2011年的刑事判决书，作出吊销机动车驾驶证，两年内不得重新取得机动车驾驶证的行政处罚。”

[9] 参见中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例（第2卷）》，中国法制出版社2011年版，第1页。

[10] 参见王书成：《论比例原则中的利益衡量》，载《甘肃政法学院学报》2008年第2期。

[11] 参见范剑虹：《欧盟与德国的比例原则——内涵、渊源、适用与在中国的借鉴》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2000年第5期。

[12] 参见姜城：《行政法中比例原则的价值分析》，载《政法学刊》2009年第6期。

[13] 参见余凌云：《论行政法上的比例原则》，载《法学家》2002年第2期。

[14] 参见郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，载《中国法学》2016年第2期。

[15] 参见张明楷：《法益保护与比例原则》，载《中国社会科学》2017年第7期。