第三节
国内外研究现状

乌拉圭回合服务贸易谈判小组在以商品为中心的服务贸易分类的基础上，结合服务贸易统计和服务贸易部门开放的要求，并经过征求各谈判方的提案和意见，提出以部门为中心的服务贸易分类方法，将服务贸易分为十二大类。“法律服务”属于这十二大类中“商业服务”下的“专业服务”，作为六个种类之一，与“会计服务”等并列。TiSA谈判方也基本采用GATS的服务贸易分类方法。然而，由于服务贸易受到重视是近几十年的事情，而且作为一个特殊的服务贸易领域，法律服务长期在各国贸易统计中不受重视，在乌拉圭回合之前和WTO成立之后的一段时间内，有关各成员方的法律服务贸易统计数据不多。即便作为世界第一大服务贸易出口国，美国统计法律服务贸易数据时，也只涉及跨境交易方式和临时自然人服务方式。这个做法直到近年才得到改变。相应地，各国对法律服务业主要是结合其他十一大类服务（如金融、健康及社会服务等），进行共同研究。这样的状况也影响到国内外学术界对于法律服务贸易的研究。

截至2018年4月6日，在中国知网搜索篇名带有“法律服务”的文章，共有6107条结果。虽然法律服务涉及的范围很广，但是国内对法律服务贸易的研究成果较少。比如，在上述结果中，筛选摘要中含有“贸易”的文章，只有47条结果。综合HeinOnline、Westlaw等法律专业网站的资料，按照时间顺序以及法律服务贸易规则的变化，可以将有关资料分成四大类：

一是在有关GATT/WTO时期法律服务业规则的文献综述方面，国内学者在中国正式成为WTO成员方后陆续有关于法律服务业的研究成果出现，主要集中在律师服务领域。中国刚加入WTO的前三年，有学者认为，影响法律服务自由化程度的具体因素主要是市场准入和国民待遇，法律服务自由化并不会导致法律的全球化和本地法律服务的边缘化。境外法律服务机构的本土化是法律服务自由化过程中不可避免的现象。加入WTO之后，在法律服务业开放的问题上，只要规范得当，对本地法律服务市场也会产生积极影响。保护性措施不是实现法律服务市场政策目标的最佳手段，必须随着国家的经济开放程度及时调整法律服务市场开放的步伐。特别是在实施法律服务自由化的过程中，必须与加强和改善行业的有效监管结合。（李本森，2004）但是，有学者认为，律师制度恢复以来，律师法律服务市场机制尚不健全，加上缺乏与国外同行业的有效沟通与合作，所以暂时不要大规模开放国内法律服务市场，应避免国内市场和环境受到巨大冲击，以完善国内法律服务市场、提高律师服务水平和效率为主。（巫文勇等，2006）也有学者认为，面对国际法律服务业的发展现状、趋势以及加入WTO面临的机遇和挑战，应当科学分析、全面认识，采取措施积极应对，才能趋利避害，适应经济全球化和一体化的发展趋势。（李涛，2005）有学者总结“入世”以来的开放历程，认为国内法律服务市场尚处于初级阶段，律师业存在结构性矛盾，对国际金融、贸易、航运等领域的支持很有限，亟待改革和提高。同时，国内高校也要转变观念，从理论教育转向职业教育，培养、输出适合新时期环境的法律人才。（季卫东，2011）还有学者专门从仲裁角度要求政府及时废除对法律服务市场不利的条款，促成中国成为重要的国际仲裁地，为金融服务、货物服务以及中国企业走出国门“保驾护航”。（陶景洲，2005）另有学者从现象角度出发，认为长期以来中国政府对外国律师事务所及律师的监管“外严内松”，外国律师事务所驻华代表机构规避了原本应遵守的法律法规，甚至利用“法律漏洞”，在国内市场不规范地运作，抢占国内律师事务所及律师市场和资源。（向涛，2011）

国外学者早先认为，开放法律服务市场，特别是放开对外国律师事务所及律师的诸多限制，是中国履行WTO/GATS义务的组成部分。法律服务作为上层建筑，与经济、政治、文化等息息相关，开放法律服务市场对WTO、对中国都是利大于弊的选择。（Henry Gao，2007）在金融领域对世界经济越来越重要的背景下，不能忽视律师服务、仲裁服务等法律服务对金融领域的帮助和提高作用。（J. Steven Jarreau，2000）有学者总结，国内法律服务市场开放同时面临市场准入、国民待遇和国内规制等方面的规则制约，政府不能忽视国际大型律师事务所及律师的丰富经验和管理能力，应当及时开放法律服务市场，引进国外先进人才和管理经验，在融合优势的同时，增强国内法律服务市场的竞争能力。（Cohen，2012）也有学者在肯定中国改革开放取得巨大进展的同时，认为一些改革流于表面，仅限于特定部门；西方法律制度建立在资本主义意识形态之上，其法律和政治结构与权力分离，“法治”“民主”“自然正义”等概念是一致的，国内法律服务改革也会受到这些因素的影响。（Huang Liyue，2013）还有学者通过观察近些年外国律师事务所驻华代表机构规模、收入、策略等的变化，认为国内的外国律师事务所已经接近“饱和”，制约因素既有来自外国律师事务所自身发展的理念和管理方式，也有来自国内政府的政策和法规限制，宜进一步扩大开放。（Rachel E. Stern，et al.，2015）另有学者从法社会学的角度认为，在法律服务全球化和自由化的进程中，法律职业的结构性障碍或许可以逐渐消除，但是专业技能的文化内涵永远不会消失。（刘思达，2011）

二是在有关新时期国际法律服务业开放新规则的文献综述方面，由于法律服务不是国内外关注的重点，因此相关文献比前述律师服务业开放的有关文献数量要少，法律服务业开放研究更多地与服务业整体开放研究结合在一起。有国内学者认为，在美国制造业衰退，金融危机后经济发展不见起色的情况下，作为守成的贸易大国，因自身在既有的国际贸易制度中的优势不断丧失，美国主动发起新制度攻势，通过“3T”（TPP、TTIP和TiSA）谈判以缔造对自身有利的新一代国际贸易制度体系。（李巍，2016）在经济全球化面前，与货物贸易相比，服务贸易领域多边规则的水平较低、覆盖面较窄。随着发达国家的经济重心不断向服务业倾斜，服务贸易对其经济和贸易发展的重要性日益凸显，GATS规则已经越来越难以满足其扩展服务业对外贸易和投资的需求。美国、欧盟等发起WTO多哈回合谈判的一个重要动机就是进一步推进服务贸易和投资自由化。（屠新泉等，2014）多哈回合由于在农业和非农产品市场准入领域遭遇瓶颈而陷入僵局。作为美国、欧盟和澳大利亚力推的新一代服务贸易协定，TiSA源自GATS第19条的授权。如果TiSA能够谈判成功，不单是法律服务业，对中国整个服务业和经济发展都将产生深远影响（陈立虎等，2013）。WTO/GATS和TiSA都希望实现法律服务业自由化，在国内规制方面都要求明确国内监管形式，实现透明、公开。（赵瑾，2015）从“金砖国家”的反应来看，一开始是拒绝的态度，后来转为包容、开放的态度。这反映了“金砖国家”对TiSA作为新一代高标准服务贸易协定的认可。（李伍荣等，2015）

有学者从TiSA谈判产生的法律背景以及可能具有的法律地位入手，对其在基础文本的谈判、承诺减让表以及监管纪律等方面对多边服务贸易体制的超越进行了研究：在基础文本的谈判方面，TiSA在服务贸易的基本问题上设计了与多边服务贸易体制兼容的机制，以保障TiSA框架和基础文本不会成为TiSA多边化的障碍；在承诺减让表方面，TiSA谈判的起点是延伸区域服务贸易的谈判成果；在监管纪律方面，谈判重点是诸多领域的国内监管措施改革。TiSA现有的谈判文本所体现的高标准服务贸易政策的外溢与中国服务贸易市场的开放目标并不冲突。中国应在保证国家利益的前提下，逐步开放服务贸易市场，改革服务贸易的国内监管措施，以确保服务贸易的进一步开放对国家经济发展的实际促进作用。（陈立虎等，2013）TiSA的开放程度和涵盖范围都高于GATS。TiSA有关谈判框架的文件显示，TiSA将以诸边协定的形式作为起点，待条件具备后，实现多边化，甚至升级成为“GATS 2.0”。从欧盟和“维基解密”披露的进展情况来看，TiSA实现多边化已经出现有利条件，如协定的框架内容较好地做到了与GATS适配、欧盟等谈判方的态度积极等；同时，也面临不少困难，如美国与“金砖国家”对待TiSA的诉求和利益存在明显错位等。（周艳等，2016）从总体上看，TiSA的诸多规则与国家经济发展同方向，有利于中国服务业乃至整个经济的发展。虽然短期内中国没有成为TiSA谈判方的可能，但是未来加入TiSA可能对中国服务业乃至整个经济安全产生较大冲击。有学者建议利用中国自身庞大的服务业市场规模作为谈判筹码，同时加快服务业开放和国内有关体制改革，做好应对准备。（刘旭，2014）就具体谈判而言，中国应采取积极的态度：第一，及时关注TiSA谈判动向，跟踪TiSA谈判热点，做好多种谈判结局的应对预案；第二，以TiSA谈判为契机，推动国内服务业改革，既要关注服务业供给侧，也要关注服务业需求侧；第三，鼓励有竞争力的服务业企业参与国际竞争，优化国内服务业国际贸易结构。（段子忠、林海，2016）还有学者认为，中国加入TiSA谈判既具备现实发展需求，又具有制度土壤和外部条件，应该争取在中后期参与到谈判中，并理清服务贸易各部门发展现状以及出价、要价清单。中国至少可在WTO层面要求TiSA谈判方落实透明度和包容性原则，公开相关的谈判信息；同时，加快国内自由贸易试验区战略的部署，消除其不利影响。（彭德雷，2015）

三是在有关自由贸易试验区作为“一带一路”倡议下法律服务业开放平台的文献综述方面，随着建设的深入，国内学术界对于法律服务业规则的研究逐渐增加。法律服务业开放离不开立法机关、行政机关和司法机关三者之间的分工和配合。这首先涉及自由贸易试验区的法律属性，直接关系到自由贸易试验区能否作为法律服务业开放规则的创新平台以及开放的程度。在自由贸易试验区成立之前和成立之初，有过许多关于自由贸易试验区性质的争论。有学者将“自由贸易试验区”视作与根据双边或者多边国际协定成立的“自由贸易区”两个不同制度安排的同一表述。（王敏，2013）更有学者将两者混为一谈。（夏善晨，2013）早在2008年5月，商务部与海关总署联合发函，明确指出了“自由贸易区”的定义。国内的自由贸易试验区与更早一些时候建立的保税港、保税区、出口加工区、经济技术开发区和经济特区等特殊功能区都具有自由贸易园区的某些特征，但是并无完全对应的区域。自由贸易试验区的设立源自海关特殊监管区域的探索。从海关特殊监管区域的性质开始，国内学术界就出现了“境内关外”与“境内关内”的争论。（朱秋沅，2014）但是，随着自由贸易试验区建设的推进，学术界和实务界都认为，自由贸易试验区建设与20世纪国内改革开放所采用的“政策优惠型”模式不同，不是形成“政策洼地”，而是打造“制度创新池”，先行先试的核心内容是制度创新。习近平总书记强调：“凡属重大改革都要于法有据。”在中国特色社会主义法律体系已经形成的今天，涉及自由贸易试验区先行先试的事项，现行法律、行政法规均有明确的规定，任何实质性的制度创新都需要突破现行法律、行政法规的相关规定。法律服务业与其他开放领域一样，在自由贸易试验区建设和推进过程中，立法合法性问题如影随形。（丁伟，2013）上海、天津、广东和福建四地自由贸易试验区总体方案中，服务贸易都被认为是创新的重要内容，就法律服务业开放如何在自由贸易试验区探索和发展，可以从整体和局部两个视角荟萃学术界和实务界研究的成果。（陈勇等，2017）在整体上，自中国2001年加入WTO以来，国内服务业开放呈现渐进式发展，在不同阶段对服务业开放的研究也出现不同观点。从战略角度出发，在WTO过渡期满之时，有学者基于国内服务业发展水平较低而支持政府对服务业及服务贸易进行有效规制，通过GATS对发展中国家的优惠保护及国际贸易理论，包括市场失灵论、保护幼稚产业论、管理贸易论和新贸易理论，支持政府进行市场准入限制，减缓服务业受到的冲击，逐步提高服务业的竞争力。（王艳杰，2007）也有学者回顾对外开放的政策，列出服务业开放的依据，提出开放的政策方向和选择，强调应把国家整体利益放在首位，重点通过提高服务业效率，提升现有企业竞争力。（沈玉亮，2007）有学者认为，国内服务业初始低效率体制的成因源于早期实施的赶超战略，应吸取服务业剩余以解决资本约束问题，而渐进性改革产生预算软约束，降低了服务业的技术效率。（顾乃华，2006）从制度角度出发，有学者认为，国内服务业发展滞后的原因与法治水平低下、赶超战略、政治“锦标赛”制度、政府规模紧密相关。（姜磊，2009）有学者通过对不同市场结构产业的进入壁垒高度的总体判断，指出政府干预、市场壁垒影响产业绩效，影响服务业长足发展。（孙燕铭，2010）也有学者考虑体制障碍，分析服务业滞后的原因为产权体制、规则体制、管理体制、支持体制、环境体制五个方面的缺陷，并指出要为服务经济发展创造良好的制度环境，应建立与以上五个方面相对应的支持体系。（黄永明，2010）还有学者认为，要实现服务业的跨越式发展，必须先解决其深层次的体制问题，从调整市场准入政策、进行国有企业改革、加快行业协会改革、加大力度实施国内服务业“走出去”战略四个方面提出体制改革的相应对策。（胡琨，2010）服务业存在的共性问题也会制约法律服务业的开放进程。有学者从传统的工业化战略、服务业中的垄断以及服务业规制改革三个方面分析中国服务业发展中的制度障碍，并提出相应的政策建议。（樊瑞莉，2009）也有学者认为，计划经济时期政府实行优先发展重工业的赶超战略，导致服务业受到压制，改革开放后“三位一体”模式的部分延续进一步造成服务业发展滞后的局面。（王向等，2013）金融服务业发展和创新是自由贸易试验区的一大任务。早在中国加入WTO之前，就有国外学者分析律师与金融之间的关系，认为金融业作为国家发展不可或缺的领域，急需高质量法律服务的支持，中国加入WTO后应该大力发展法律服务业，减少对律师执业的制度约束，进而促进金融业的健康发展。（J. Steven Jarreau，2000）

国内多数学者认为，随着世界贸易自由化趋势的不断发展，区域经济合作逐渐取代多边谈判，服务贸易成为贸易自由化的核心。欧美国家通过力推高标准贸易谈判，巩固并扩大其在世界服务贸易领域的优势地位，延伸其在发展中国家的产业链。从长期来看，它们的规则取向有利于提升中国服务业在全球价值链上的地位，有利于分享高标准贸易协定的溢出效应，也会进一步促进中国服务业市场开放；同时，也给中国经济发展带来巨大挑战：部分服务业开放存在安全隐患，现有企业制度与经济管理体制面临升级压力，制约了既有优势服务产业出口和经济增长模式。为此，中国应主动采取措施加以应对：提高服务贸易发展水平，加快实施自由贸易试验区发展战略，健全法制环境，完善服务贸易法律体系，积极参与国际服务贸易规则的制定。（张悦、崔日明，2017）

国内学界比较一致的意见是：顺利实现“一带一路”倡议，必须走法治化道路。随着“一带一路”倡议的深入推进，涉外法律法规体系的完善成为当务之急，应当着重完善对外贸易法律制度，制定外国投资法以及对外投资法律法规，构建中国特色援外法律制度，完善外国人服务管理、领事保护等方面法律法规的建设。同时，要更加注重对外开放面临的新情况和新特点，将国际经济贸易规则的新发展和新内容吸收进相关的国内立法中，为各国法律协调和趋同奠定基础，减少将来可能的法律冲突或法律障碍，努力打造一个稳定、公平、透明、可预期的营商环境。（张鸣起，2017）也有学者认为，“一带一路”倡议的跨国性，要求其实施必须有国际法律规则和制度相伴。实施“一带一路”倡议之国际经贸行为的多样性，要求必须有不同种类和内容的国际法律规则和制度予以规范。中国完全可以主动采取有力措施，参与并引领在国际投资、国际技术转让、国际税收和国际人员流动等领域中的法律建设，完善和建立新的国际规则和制度。（邵景春，2017）还有学者认为，法律服务应当从两方面主动服务和融入“一带一路”建设：一方面，以律师为代表的法律职业群体应根据本地区在“一带一路”中的功能定位，搭建平台，积极提供法律服务；另一方面，从司法角度充分发挥法院审判职能作用，提升“一带一路”建设中的司法服务水平，并保障中国司法的国际公信力。（张福森，2017）有学者把“一带一路”倡议和上合组织建设结合起来，认为中方法律服务委员会作为其重要组成部分，设有健全的组织机构与特定的工作方向，能够为中国参与国际规则制定提供平台支持与人才储备，推动国际秩序向公正合理方向发展，有效降低各成员国投资贸易法律壁垒，促进经济共同发展，增进各国友谊，推动“一带一路”倡议的实现。（姜思源、王一晨，2016）

四是在法律服务业开放的方向和路径上，法律服务业“分阶段开放”是国内外学者比较一致的观点。就域外经验而言，有外国学者认为，韩国法律服务业的市场规模较小，容易受到外界压力和面临竞争，政府通过“分步走”的方式，一边对接国际高标准、符合国际趋势，另一边为本土法律服务提供者设置一个缓冲期。（Jeanne Lee John，2012）这种逐渐开放式的发展方式既符合国际规律，也适合服务业较为落后的国家。（鲍晓华等，2015）具体而言，韩国政府一方面通过制定自由贸易（港）区发展大战略，对接国际新标准和新潮流，对外承诺开放，以开放倒逼改革；另一方面，通过制定、修改和实施国内法律法规，将国际义务转化为国内依据，自上而下地推动改革，并使得创新“有法可依”。（杜相希，2009）在自由贸易试验区成立之前，有外国学者支持中国政府针对港澳服务提供者优先开放市场的做法，认为这增加了外国法律服务提供者获得市场准入和国民待遇的可能性，未来中国应当在此基础上加大法律服务业自由化的步伐。（Anderson Godwin，2009）有国内学者研究《中国（上海）自由贸易试验区中外律师事务所互派律师担任法律顾问的实施办法》以及《中国（上海）自由贸易试验区中外律师事务所联营的实施办法》，认为这两份规范性文件具有一定的积极意义，但是没有完成自由贸易试验区法律服务业探索的任务，政府需要进一步地开放规则。借鉴韩国经验，该学者认为：首先，法规制定的终极目标应当是为更高的市场开放程度服务；其次，在制定开放规则的框架性以及原则性规定时，应当使用更加明确的法律语言；最后，自由贸易试验区在监管权的合理、透明行使方面需要提高。（张方舟，2016）