三、《民法总则》第114—117条在民法典中的再安排

《民法总则》第114—117条分别规定了物权概念、物权客体、物权法定原则、不动产或动产的征收与征用，而这些规定原规定于《物权法》第2、5、42条中。这就产生了一个问题，即编纂民法典时应当如何安排这些规定。对此，有学者主张，上述内容“原本就是《物权法》的内容，民法典物权编也应保留这些内容，尤其是物权、物权客体、物权法定的内容，否则物权法会不完整，因此，第114至117条应调整出总则编，回归物权编。这样的调整亦可避免总则编与物权编不必要的重复”。^[1]对此，本书提出如下处理意见：

（一）关于物权概念的规定

从《民法总则》的规定来看，其不仅规定了物权的概念，还规定了债权的概念（第118条）、知识产权的概念（第123条），也列举了自然人、法人及非法人组织所享有的人身权（第110条）。从域外立法例来看，立法上鲜有对物权概念做出界定的，但有的立法对债权（债、债务）的概念作了规定。^[2]本书认为，虽然我国立法对法律概念的界定过多，但基于民众法律意识普遍不强的现实，这也不失为一种立法政策的选择，有利于人们加深对相关法律制度的理解。那么，关于物权概念，究竟应规定于总则编还是物权编呢？这个问题可以从两个方面考虑：一方面，从民法典总则编的属性上看，其应当具有“普适性”。因此，若某一规定不具有“普适性”，就不应规定于总则编。这是科学的民法典所应具备的基本属性。就物权概念而言，其显然不具有“普适性”，就此而论，其不应当规定于总则编，而应置于物权编。同理，债权的概念也应同样对待，域外立法均将债权的概念规定于债编。但另一方面，按照我国编纂民法典的立法规划，民法典将不设债法总则编，只设合同编、侵权责任编。在这种情况下，法律若要规定债权的概念，唯一的选择就是在总则编中加以规定。而于总则编规定债权概念的同时，对物权的概念加以规定可以保持体例上的一致性。而且《民法总则》专用一章（第五章）规定“民事权利”，明确了民事权利的范围（如人身权、物权、债权、知识产权、继承权、股权等）。在这种立法体例下，总则编对物权、债权等相关概念加以界定，起到了权利宣示的作用，是可行的。综上，物权概念的规定不必回归物权编，可以保留于总则编。《民法典物权编（草案）》没有就物权的概念加以规定，这是可取的。

（二）关于物权客体的规定

“物”在民法上具有相当重要的地位，因此，各国或地区民法大都对“物”有所规定，只是所采取的立法例有所不同，基本上有两种模式：一是德国法模式，即在民法典总则编规定“物”或民事权利客体，德国、日本、葡萄牙、俄罗斯以及我国台湾地区等民法采取这种模式。^[3]二是法国法模式，即在民法典物权编或相关编章规定“物”，法国、奥地利、意大利、西班牙、秘鲁等民法采取这种模式。^[4]可见，在设置总则编的民法典中，有关“物”或民事权利客体的问题都规定于总则编，而在没有设置总则编的民法典中，有关“物”的问题基本上都规定于物权编或相关编章。本书认为，这两种立法模式没有优劣之分，取决于民法典的体例设计。有关“物”的规定，不仅适用于物权，也涉及债权、继承权等其他民事权利，因此，有关“物”的规定具有“普适性”，在设置总编的民法典中应当规定于民法典总则编；而在不设置总则编的民法典中，因“物”在物权中的地位更为突出，故将其规定于物权编。我国《民法总则》第115条对“物”作了规定，尽管十分简单，但该规定符合总则编的基本属性，因此，总则编应当保留有关“物”的规定，物权编无须再作规定。《民法典物权编（草案）》没有就物权的客体加以规定，这是可取的。当然，《民法总则》没有对“民事权利客体”做出专章规定，在一定程度上影响了《民法总则》的体系性，应视为立法的不足，建议在编纂民法典总则编时予以改进。

（三）关于物权法定原则的规定

物权法定原则是物权法的基本原则，为大陆法系多数国家或地区所采用。日本、韩国等民法以及我国台湾地区“民法”明文规定了物权法定原则，德国、瑞士、奥地利等国民法虽没有明文规定物权法定原则，但解释上均承认该原则的适用。^[5]我国《物权法》第5条规定了物权法定原则，《民法总则》第116条亦重申了这一规定。那么，在编纂民法典物权编时，物权法定原则应当规定于总则编还是物权编呢？从域外立法经验来看，物权法定作为物权法的基本原则，属于物权法的内容，均规定于民法典物权编。^[6]因此，有学者指出，《民法总则》规定物权法定原则相当独特。^[7]本书认为，物权法定作为物权法的基本原则，对物权法至关重要，是物权法构造的重要基柱之一。^[8]而且，物权法定原则也仅适用于物权法，其不具备设置于总则编的属性。因此，物权法定原则宜于民法典物权编加以规定。但遗憾的是，《民法典物权编（草案）》并没有将物权法定原则纳入其中，这意味着物权法定原则将保留于民法典总则编。本人呼吁，物权法定原则应当回归于民法典物权编，总则编不应规定物权法定原则。

同时应当指出的是，我国《物权法》所实行的物权法定原则属于严格的物权法定，即“物权的种类和内容”仅由法律规定。这种物权法定显然过于僵化、封闭，无法适应社会经济变化的需要。为此，我国学者多主张实行缓和的物权法定原则。^[9]本书认为，为适应不断变化的社会经济生活的需要，基于“习惯”已被《民法总则》正式确认为法源，应允许通过习惯创设物权，从而实行缓和的物权法定原则。

（四）关于征收、征用的规定

关于征收问题，我国《宪法》第10条第3款与第13条第3款作了规定。在此基础上，《物权法》《民法总则》《城市房地产管理法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律法规也都对征收、征用问题有所规定。本书认为，上述法律法规分别规定征收问题，显然是不合适的，不利于形成统一、完整的征收法律制度。为此，本人曾建议我国应当制定统一的征收法，并起草了相关学者建议稿。^[10]但是，目前我国立法机关尚无制定统一征收法的立法规划，在此背景下，民法典中规定征收条款是有必要的。那么，在编纂民法典时，应当如何取舍《民法总则》第117条和《物权法》第42条（征收）、第44条（征用），也即应当在总则编还是在物权编规定征收征用问题呢？从《民法典物权编（草案）》的规定来看，其第39条规定了征收、第41条规定了征用，这两条的内容与《物权法》第42条、第44条的内容并没有差别。

本书认为，征收条款究竟应当规定于总则编还是物权编，取决于征收标的的范围。对此，有学者认为，征收标的应限于所有权，不包括其他权利。^[11]但本书认为，征收是国家剥夺私有财产的行为，并不限于所有权，也及于所有权以外的其他财产权利。凡属宪法财产权保障范围内的私有财产权，皆属于征收的标的，既包括物权（所有权和他物权），也包括其他财产权，如债权（租赁权）、知识产权等。^[12]就此而言，征收条款应规定于总则编更为合适。应当指出的是，《物权法》第42条关于征收的规定，既没有明确征收权的主体，也没有明确征收补偿的标准。对此，在编纂民法典总则编时，立法上应当明确征收权的主体为国家^[13]，以免征收权的滥用。当然，有关征收的具体程序不宜规定在总则编，应由其他法律规定。同时，本书认为，征用属于一种特殊的征收，即“部分征收”，应纳入征收的范围^[14]，因此，征用问题也不宜在民法典物权编加以规定。

[1] 柳经纬：《论我国民法典形成之时总则编之调整》，载《政治与法律》2018年第6期。

[2] 参见《葡萄牙民法典》第397条、《俄罗斯民法典》第307条、《菲律宾民法典》第1156条、美国《路易斯安那民法典》第1756条、加拿大《魁北克民法典》第1371条。

[3] 参见《德国民法典》第一编（“总则”）第二章（“物和动物”）、《日本民法典》第一编（“总则”）第四章（“物”）、《葡萄牙民法典》第一卷（“总则”）第二编（“法律关系”）第二分编（“物”）、《俄罗斯民法典》第一编（“总则”）第三分编（“民事权利的客体”）、我国台湾地区“民法”第一编（“总则”）第三章（“物”）。

[4] 参见《法国民法典》第二卷（“财产及所有权的各种限制”）第一编（“财产的分类”）、《奥地利民法典》第二编（“物法”）中“物及其在法律上的分类”、《意大利民法典》第三编（“所有权”）第一章（“物”）、《西班牙民法典》第二卷（“财产、所有权及其变化”）第一集（“财产的分类”）、《秘鲁民法典》第五编（“物权”）第一篇（“财产”）。

[5] 参见〔德〕鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第6—7页；谢在全：《民法物权论（上册）》（修订五版），中国政法大学出版社2011年版，第32页。

[6] 参见《日本民法典》第二编（“物权编”）第175条、《韩国民法典》第二编（“物权编”）第185条、我国台湾地区“民法”第三编（“物权编”）第757条。这些规定将物权法定表述为：物权，除依法律或习惯（法）外，不得创设。这与我国《物权法》所规定的“物权的种类与内容，由法律规定”有所不同。

[7] 参见陈甦主编：《民法总则评注》（下册），法律出版社2017年版，第815页。

[8] 参见谢在全：《民法物权论（上册）》（修订五版），中国政法大学出版社2011年版，第32页。

[9] 参见王利明：《物权法研究（上卷）》（第四版），中国人民大学出版社2016年版，第150—152页；崔建远：《物权法》（第四版），中国人民大学出版社2017年版，第23页；梁慧星、陈华彬：《物权法》（第六版），法律出版社2016年版，第64页。

[10] 参见房绍坤、王洪平：《公益征收法研究》，中国人民大学出版社2011年版，第393—426页。

[11] 参见江平主编：《中华人民共和国物权法精解》，中国政法大学出版社2007年版，第63页。

[12] 参见房绍坤、王洪平：《公益征收法研究》，中国人民大学出版社2011年版，第226—257页。

[13] 《宪法》第10条第3款与第13条第3款明确规定了征收权的主体是国家。

[14] 参见房绍坤、王洪平：《分立抑或再合一：“征收”与“征用”之概念关系辩正》，载《法学论坛》2009年第2期。