伍 像律师一样思考

也许很多时候，我们要像律师一样思考，需要远离激情的理性，绝妙而又冷酷的逻辑。

秋日，午后。绿树葱茏，天晴日暖。我坐在Law Quad的红枫下静静沉思，巧遇法律诊所的Nick Rine教授。Rine教授个头很高，身材魁梧，满头白发，朝天鼻，嘴唇微厚。他教柬埔寨法，开了一个法律诊所，研究方向是法制与社会发展。我因为去年帮人找律师的事，跟Rine教授联系过，当时也从他那里学到了很多与律师沟通的技巧，我们算熟人了。

“Elena，你好吗？”Rine教授亲切地向我走来。

“我很好，教授。”抬头，是他温暖的目光。

Rine教授走到长椅边，坐在我的身旁。我们谈论着今年选课的情况，以及这一年的收获。我告诉他，回国后，我在国内一家律师事务所工作了。

“嗯，我发现你比以前有律师思维了。”他说。

“律师思维？怎么说？”

“就是法学院倡导的‘Think like a lawyer’。”Rine教授说。

“Think like a lawyer”应该翻译成“像律师一样思考”，这句话几乎所有法律人都听说过，而且是美国法学院培养学生的目标。在《平步青云》这部电影中，Kingsfield教授对他的学生说：“你们来到这里时脑子里面是一团浆糊，而离开时会Think like a lawyer。”但很少有人能够说上来究竟什么才是Think like a lawyer，或者说很难给它下一个定义。

律师究竟如何思考？

有这样一个小故事。“树上有10只鸟，用枪打死了1只，还有几只？”如果当作脑筋急转弯，我们会说“0”，如果作为考小学生的数学题，答案显然是“9”，如果律师，答案会是什么？

作为律师，或作为有法律知识或法律素养的您，能够提供怎么样的答案呢？如果换作我，很轻易地回答“0”，教授给我“1”分。理由很简单：不知道有几棵树，不知道鸟的情况，不知道枪的情况，如何能判断到底会有几只鸟？当我回答“0”时，我仅仅是一个普通人，当我回答“不确定”时，我才是一个有律师思维的人。

这也只是一个方面。像律师一样思考，更多的是一种绝妙而又冷酷的思维方式，它要求我们把事件的核心从感情与混乱的表象中剥离出来，通俗地说就是“透过现象看本质”。它还需要我们重视整个事件逐步推进的过程，而不是结果。

在美国，即使是在最普通的用语中，大家也都知道“像律师一样思考”指的就是对法律条文与证据的逻辑运用，再加上参考一些过去类似案件的处理结果。

亚里士多德说过：法律是远离激情的理性。一个好的律师要与法律共舞，就要把一个复杂事件冷酷地分解为若干个环节。这个律师要能够“独立”并且“封闭”地分析事件的每一个环节，每一个步骤，从而得出结论。而且，通过改变任意一个环节的某个条件，能够得出一系列不同的结论。

有人把“Think like a lawyer”总结为以下几点：

1.客观看待事件，并且从事件的各个方面给出意见；

2.把你的情感从事件的客观事实中分离开来，让你的意见紧密联系证据和法律；

3.把复杂的事件分解成一个一个最基本的元素，再把这些元素联结起来得出你的结论；

4.使用法律语言，这样你可以不用通过冗繁的解释，就可与其他律师有效交流；

5.相信以你的能力一定能够找到适用事件的法律条文；

6.良好的研究技巧，出色的沟通能力以及不错的记忆力。

Rine教授说，“有这样一则笑话，一位法学教授问他的一个学生：‘假如你要给别人一个苹果，你应当怎样说？’学生回答说：‘我把这个苹果给你了。’教授说：‘不对，要像律师一样想问题！’学生想了想回答：‘当我把苹果给他时，我会说，今天我将这个苹果全部并单独地转让给你，苹果的产权、所有权、收益权、请求权以及其他一切合法的权益，连同苹果的皮、汁、肉和种子一并转让。你有权咬它、切它、冷冻它或者用其他你认为更好的办法吃它。同样，你也可以把这个苹果的皮、肉、汁和种子连同所有的权利，以符合法律规定的形式在你认为合适的时间转让给第三人。当然你也有权只转让你认为应该转让的那一部分。’”

“那可不可以这样理解，假如张三想买房子，就有必要考虑这间房屋的所有权是谁的，是否征得了所有产权人的一致同意；这间房屋是否是以别人的名义修建的；这间房屋是否有其他诸如抵押、担保、出租或转让的情况；是否存在法律所不允许转让之情形；如果在履行合同的过程中，一方毁约，怎么承担责任，等等。这些内容张三不仅要通盘考虑，而且要用白纸黑字写下来，以合同的形式来规定买卖双方的权利和义务。最重要的一点就是要及时办理产权证和土地使用证。这些张三都考虑到了，一旦买卖成交，就要以最快的速度搬进这间房屋占有它、使用它。”我说。

“是的，如A和B怄气了，A想请人去报复B，就要考虑法律允不允许他这么做；他请的人会不会超出其委托的权限将别人致残或致死；他请的人会不会在落入法网时，因为扛不住而将责任一股脑儿地推到他的身上，他因此就会承担法律责任；他请的人会不会以后借此理由长期敲诈他的钱财，使他陷入是非困境之中……如果他像律师一样想问题，就很可能会放弃请人复仇的愚昧想法，落得个自在安逸。”Rine教授总结道。

“我想到了国内学者提出的，‘像律师一样思考’意味着相信法律（首要的是对抗制）是解决所有难题的理想手段。如果与法律制度无关的某一生活领域的事项出了问题，这个解决手段会将法律制度扩张到该领域。”我说。

“在英美人眼里，‘律师’包含受私人委托的律师，也包括在检察机构从事诉讼活动的律师（检察官被称为‘控方律师’），所以在这里，对‘律师’一词不妨做宽泛理解。像律师一样思考，应当是指一个人的思维方式具有律师思维方式的特性，这种特性根植于律师职业、法律活动本身的传统和性质。它是一种职业习惯，一种角色心理，是养成的，熔铸在律师的群体属性里。”Rine教授意味深长地说。

在我看来，“像律师一样思考”可以理解为国内法学专家们所谈的“法律思维”。

如何培养法律思维？

“Think like a lawyer”其实与美国法学院的苏格拉底式教学方法密不可分，所谓苏格拉底式地问答就是用来培养律师思维的。

目前国内法学教育注重理论，侧重学生对知识的记忆，不重视解决问题的能力，轻视实践技能，实际上，从法学知识到解决问题的实践能力之间是存在距离的。中国政法大学方流芳教授认为：“法学大师的产生是一个长期积累的过程，指望仅仅凭法学院的教育而成为法学大师，是一个从来没有实现的梦想。”法学院应当追求弥补理论与实践的差距。

Rine教授告诉我，1989年，美国律师协会成立了“法学教育与职业发展：缩小差距”的特别工作组，旨在了解美国法学院培养法科生从事法律职业的能力水准。工作组发布的《麦卡特报告》指出：法学院的核心目标在于培养法科生的律师执业技能与职业价值。报告强调：“二战”之后，法学教育最显著的发展就是职业技能训练课程的发展。诊所法律教育鼓励学生批判性地思考问题，提高发现、分析及解决问题的能力。让学生掌握学习的方法，才是职业教育的精髓，运用这种方法教学，必将培养出大量富有创造性、善于解决法律问题的律师。

2008年，我在苏州大学王健法学院参加的中美欧法律暑期学校，教授们使用的就是诊所式教育。一位来自伯克利的教授说，我们办这个项目的目标，就是培养合格的律师（eligible lawyers）。在那次的项目中，我们所有的学生被分成代表谈判双方的不同小组。案情是一个跨国贸易，从合同的签订到争议的产生，各方都知道，但是各方手中各自有一份自己的材料，上面有委托人的授权、谈判底线以及己方所面临的困难。熟悉案情之后，开始模拟谈判、向董事会报告、模拟仲裁和模拟诉讼。我们每个上午学习谈判技巧、法律适用等课程，下午就进行实践。尽管这只是一场模拟，但是大家很快进入了角色，在为期三周的项目中，认真准备，在合同签订的谈判中讨价还价，在向董事会的报告中慷慨陈词，在解决争议的仲裁和诉讼中据理力争。三周课程结束后，大家既兴奋又激动，只感慨时间匆匆，意犹未尽。这样的教育，在国内的法学院中是不多见的。

据我理解，法律思维不仅是法律人的思维方式，贯穿在从事法律职业的过程之中，更是一种做人处事的理念。做律师的时候，我认为法律思维是一种逻辑性思维、分析性思维和精确的思维。言语不能有任何错误，表述必须绝对精确，思维必须精细而缜密。文书不能有一个错别字，也不能有一个标点和格式的错误。头脑要比电报机摩斯码还要高效准确。宁可缄口不语，不能开口说错。高标准才能出精品。这丝毫不亚于精密仪器和显微镜下的高精尖科学。

进入法院之后，虽然转换了身份，变换了思考问题的角度，但我对法律思维的理解更加深刻。如果说司法是一把宝剑，法律思维就如同剑魂，引领着司法者，也约束着司法者。我认为，法律思维是一种概念性思维，逻辑性思维，规范性思维，社会性思维，目的性思维，正义性思维。法官在裁判实践中，不是消极被动、无所作为的，既不是法律条文的奴隶，也不是程序规则、证据规则和举证责任分配规则的奴隶。唯有正确运用法律思维，才能正确掌握和运用各种裁判的方法，从而在各类案件的审理中实践法律正义，并促进社会的和谐。

据说，耶鲁大学法学院院长高洪柱的办公室里悬挂着一块中文条幅：“理论没有实践就没有生命，实践没有理论就没有灵魂。”

法律诊所作为一种实践性法律教学方法，有利于培养学生的法律职业技能。它使用真实的案件作为背景材料，有真实的当事人，更易激发学生的兴趣，训练他们的应变能力，以及法律领域中需要的许多技能：如会见、咨询、谈判、起草法律文件等。诊所法律教育除了教授律师执业基本技能，也要求法科生遵守职业伦理，确立职业责任感。

想想民国时代法学教育家孙晓楼在《法学教育》一书中所说的话也就释然：“我们的所谓法学教育，是希望以外国的科学方法，来训练适合于中国国情的法律人才。”

是的，虽然法系不同，法律制度和文化不同，但法律人的共同点，是有冷静、理性、精准、科学的思维方式。

这一点，中西方又是相通的。

一个秋日的午后，一把普通的密歇根长椅，我和Nick Rine教授对法律思维的话题，谈到了一地枫叶。它们在秋风中一片片儿地打着卷儿跳跃着腾挪而去。

我想，这一片落叶，我该如何用律师的思维去考量它？

暗夜，天空繁星闪耀。

人类的智慧，总是那么渺小而伟大。

或者也可以这样说吧：总是那么伟大而渺小。

法学院内的红枫 摄影/赵梦伊