019 银行应承担担保人对“借新还旧”事实是否知情的举证责任
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实务中典型的“借新还旧”是指对于期限届满无力偿还的借款，银行和借款人双方通过签订虚假用途的借款合同，并将新贷款用于偿还之前旧贷款的行为。根据《担保法解释》第三十九条规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”主张担保人知道或者应当知道“借新还旧”，属于主张某项事实存在的积极事实，根据民事诉讼法的举证责任分配规则，银行应为此承担举证责任，否则将承担举证不能的不利后果。
裁判要旨
借款合同和保证合同明确约定了借款用途，因此保证人有理由相信合同和相关票据载明的贷款用途，除非银行举证证明对借新还旧的事实作了说明，或保证人知道或应当知道借新还旧仍提供担保，否则应承担举证不利之后果。
案情简介
1.2003年4月16日、4月17日，天歌集团与工行锦江支行签订《流动资金借款合同》两份，分别借款2000万元、1900万元，用途为购买原材料，借款期限一年。合同签订当日，工行锦江支行即向天歌集团支付了贷款。天歌集团未按期还款。
2.2004年4月29日，天歌集团归还工行锦江支行借款本金1000万元。同日，工行锦江支行与天歌集团签订《流动资金借款合同》，借款1000万元，用于购原材料。天歌集团在收到贷款后，又立即归还工行锦江支行旧贷1000万元。
3.2004年4月30日，工行锦江支行与天歌集团签订两份《流动资金借款合同》，借款金额均为1000万元，用于购原材料。天歌集团在收到2000万元贷款后，又立即将其中的1900万元用于归还工行锦江支行旧贷。至此，天歌集团归还了3900万元旧贷。
4.2004年12月16日，汇源光通信公司与工行锦江支行签订三份金额各为1000万元的《保证合同》，分别为天歌集团与工行锦江支行签订的《流动资金借款合同》中天歌集团所借的三笔1000万元借款提供连带责任保证。
5.一审：原告工行锦江支行起诉被告天歌集团、汇源光通信公司，要求天歌集团偿还借款，汇源光通信公司承担保证担保责任。四川省高院判决天歌集团应偿还借款本息，案涉借款用于借新还旧，没有证据证明保证人汇源光通信公司对此知情，故判决不应承担担保责任。
6.二审：工行锦江支行不服一审判决提起上诉，诉称保证人汇源光通信公司负有审查贷款实际用途的义务，且汇源光通信公司与天歌集团存在贷款互保关系，对贷款的使用应当清楚。故即使贷款被用于借新还旧，也不能免除其保证责任。最高法院判决驳回上诉，维持原判。
裁判要点及思路
本案的争议焦点是：保证人汇源光通信公司对借新还旧的事实是否知道或应当知道，其是否应承担担保责任。最高法院认为，本案借款及担保合同的真实目的是借新还旧并保证新贷款的偿还。借款合同载明借款用途为“购买原材料”，银行对账单和借款支取凭证均载明借款用途为“流动资金周转”。因此，汇源光通信公司有理由相信借款合同和相关票据载明的贷款用途，除非银行举证证明对借新还旧的事实作了说明，或保证人知道或应当知道借新还旧仍提供担保，否则应承担举证不利之后果。本案中，在借款合同签订时隔8个月之后，汇源光通信公司与工行锦江支行就签订保证合同，与保证人是否知道借新还旧没有必然因果关系。因此，保证人不知情的情况下其担保责任应当免除。
实务要点总结
前事不忘，后事之师。我们就最高法院有关本案的判决涉及的实务要点梳理如下，以供实务参考。
1.实践中“借新还旧”存在三种类型：
第一种，银行和借款人明确约定借款用途为借新还旧，且担保人在签订担保合同时知晓借款的真实用途并承诺为此提供担保。该种情况下，基于担保人事先知情和明确的承诺，应当为此承担担保责任。
第二种，银行和借款人明确约定了借款用途，担保人承诺为该借款提供担保后，银行与借款人合意将该借款用于偿还旧贷，担保人对此不知情。这是实践中“借新还旧”的典型，银行未能举证证明担保人对该借新还旧的事实知情的，担保人的责任应予免除。
第三种，银行和借款人仅笼统的约定借款用途（如用于资金周转或者企业日常经营等）或者未约定借款用途，而后银行和借款人合意将借款用于偿还旧贷。该种情况下因担保人未明确限定借款用途，即使借款被用于借新还旧，也不能当然认定借款人的用款行为超出了担保人承诺的担保范围，因此不必然免除担保人的担保责任。
2.根据民事诉讼的举证责任分配规则，主张积极事实的一方应当为此承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。银行主张担保人知晓“借新还旧”的事实，或者已经尽到了向担保人的通知义务，担保人应当知情的，属于主张事实存在的积极诉讼主张，应当对此承担举证证明责任，未能证明的将承担免除担保责任的不利后果。
3.根据《担保法解释》第三十九条第二款的规定，“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”该款规定的内在逻辑在于，即使保证人对银行和借款人协议将借款用于“借新还旧”的事实不知情或者不应当知情，但以新贷偿还旧贷后旧贷将消灭，相应的保证人应对旧贷承担的保证责任也一并消灭，一增一减情况下，并未加重保证人的担保责任，因此不构成担保责任的免责事由。
相关法律法规
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》[法释〔2000〕44号]
第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。
以下是本案判决书中“本院认为”部分，最高法院就“借新还旧”的举证责任及保证人是否免责问题的论述：
最高法院认为：“本案上诉人工行锦江支行与被上诉人汇源光通信公司之间对债权人工行锦江支行与债务人同人华塑公司于2004年4月29日、30日分别签订三份《借款合同》，系以贷还贷的事实不持异议，亦不存争议，本院不再评判。本案上诉人与被上诉人之间争议的焦点是，案涉担保人汇源光通信公司对以贷还贷事实是否知道或应当知道，其是否应承担担保责任。
《担保法解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。上诉人工行锦江支行的上诉请求及理由能否成立关键在于被上诉人汇源光通信公司是否知道或应当知道同人华塑公司与工行锦江支行签订的三份编号为2004年国际字第0157、0158、0159号《流动资金借款合同》的实际用途是以新贷还旧贷。
汇源光通信公司是否知道或应当知道其所担保的同人华塑公司的3000万元借款实际用途是以新贷偿还旧贷，债权人工行锦江支行就此事实负有举证责任。本案担保行为是在旧贷到期且没有担保的情况下，债权人为解决债务人偿还旧贷的目的而重新签订的借款合同，同时为保证新的贷款偿还不至落空，与担保人汇源光通信公司签订的担保合同。因此，本案借款及担保合同的真实目的是借新还旧，并保证新贷款的偿还。但2004年4月29日、4月30日同人华塑公司与工行锦江支行签订2004国际字第0157、0158、0159号资金借款合同，明确载明借款用途为“购原材料”。汇源光通信公司提供的2004年4月30日中国工商银行客户存款对账单及工行锦江支行提供的三份借款支取凭证，显示贷款用途为“流动资金周转”。通常情形下，汇源光通信公司有理由相信借款合同和相关票据载明的“购原材料”、“流动资金周转”的贷款用途，除非有证据证明债权人工行锦江支行在签订担保合同时已经明确告知以贷还贷的事实，在以新贷还旧贷而新增加担保人或前后两份贷款合同不是同一个保证人的情况下，实际增加了担保人的负担。因此除非担保人完全出于自愿，否则不承担相应的民事责任。因此，贷款银行应当举证证明对以贷还贷已经作出了说明，或担保人知道或应当知道以贷还贷仍提供担保，否则，其应承担举证不利之后果。本案中，在借款合同签订时隔8个月之后，汇源光通信公司与工行锦江支行就同人华塑公司的3000万元贷款签订担保合同，与担保人是否知道以贷还贷没有必然因果关系。同人华塑公司与担保人汇源光通信公司存在互保关系属于正常的商业交易行为，亦不足以因此推定保证人明知以贷还贷仍提供担保的事实。上诉人工行锦江支行关于担保人汇源光通信公司知道或应当知道以贷还贷没有证据支持，其要求判令担保人承担担保责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。”
案件来源
中国工商银行股份有限公司成都锦江支行与同人华塑股份有限公司、兰宝科技信息股份有限公司借款担保合同纠纷上诉案[最高人民法院（2006）民二终字第211号]
延伸阅读
有关“借新还旧”举证责任及保证人责任的问题，以下是我们在写作中检索到与该问题相关的最高法院案例及裁判观点，以供读者参考。
1.贷款合同明确写明借款用途为“借新还旧”，保证人在签订《保证合同》时系借款人的股东，应当认定保证人对所担保贷款为“借新还旧”是知情的，故保证责任不应免除。
案例一：常某、刘某金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院（2018）最高法民申558号]
最高法院认为：“第三，原审判决适用法律并无不当。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。根据本案事实，涉案《保证合同》第一条明确写明主合同为吉明冶金公司与广发银行签订的《贷款合同》，《贷款合同》第二条明确写明借款用途为偿还《授信合同》项下债务，即“借新还旧”。常某在签订涉案《保证合同》时系吉明冶金公司的股东，对吉明冶金公司与广发银行所发生的保理业务是知情的，应当认定常某、刘某对所担保贷款为‘借新还旧’是知情的，其关于原审判决适用法律错误的申请再审理由不能成立。”
2.根据银行提交的借款人的账户流水，用于偿还旧贷的资金并非新贷款合同项下的资金，且《结算业务委托书》及借款人的交易明细也表明新贷款合同项下的借款已实际支付给交易相对人，故不构成“借新还旧”，不应免除保证人保证责任。
案例二：平顶山煤矿机械有限责任公司管理人、平安银行股份有限公司青岛分行金融借款合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2017）最高法民终454号]
最高法院认为：“三、关于是否免除平煤机公司案涉贷款中的1亿元担保责任问题。本院认为，平煤机公司关于因案涉贷款中的1亿元系以旧贷还新贷而应免除相应担保责任的上诉主张不能成立。首先，平安银行青岛分行提交的普大公司2014年6月1日至8月31日账户流水，证明2013年6月9日贷款合同项下1亿元贷款的还款，系来源于2014年8月27日徐某向普大公司账户转入的1亿元，而非案涉2014年8月28日贷款合同项下资金；其次，平安银行青岛分行提交的2014年8月28日普大公司与乌金公司《结算业务委托书》及乌金公司《单位活期交易明细》，证明案涉2014年8月28日贷款合同项下1亿元贷款已按普大公司委托实际支付给乌金公司，平煤机公司以此主张其系被骗取担保缺乏事实和法律依据；第三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定，‘主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。’平煤机公司既是2013年6月9日贷款合同的保证人，又是2014年8月28日贷款合同的保证人，一审判决中关于即使存在贷新还旧平煤机公司亦不能免责的认定并无不当。”
3.重组贷款性质上全部属于借新还旧，保证人对于其知道的借新还旧以外的贷款并不承担保证责任，亦不负有举证责任，而银行不仅要对新贷款发放负举证责任，也应对旧贷款合同的发放及余额负举证责任。
案例三：中国农业发展银行乾安县支行与江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司保证合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2016）最高法民终40号]
最高法院认为：“更为重要的是，本案主债权属于重组贷款性质，全部属于借新还旧，重组贷款所对应的全部旧贷款均在本案0022号《流动资金借款合同》中明确列出，索普公司、儒仕公司提供担保的主债权实际因所对应的旧贷款已经特定化，担保债权范围已经明确并限定。根据本院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第三十九条的规定：‘主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。’因此，索普公司、儒仕公司对于其知道的本案借新还旧以外的贷款并不承担保证责任，亦不负有举证责任；而乾安支行不仅要对新贷款发放负举证责任，也应对旧贷款合同的发放及余额负举证责任，同时因索普公司、儒仕公司对旧贷款余额提出抗辩，故亦应就此负相应举证责任。但一审判决却要求索普公司、儒仕公司逐笔提供证据证明乾安支行与天安公司之间的原债务范围及债务金额不足17670.7万元，这显然超越本案借新还旧举证范畴，属举证责任分配不当。所以，因乾安支行本案主张的主债权金额实质取决于旧贷款的实际金额或余额，故乾安支行仅仅提供重组贷款时新借款的发放证据尚不足以证明旧贷款项下的实际金额或余额，而索普公司、儒仕公司现提出抗辩且已提供系列相关证据，请求对贷款重组之前明确对应的旧贷款项下实际余额情况予以查明，应予支持；原审法院对此不予查明，应予纠正；但索普公司、儒仕公司主张的非属于本案主债权所对应的旧贷款合同，因超越本案审理范围，则不予审查。”
4.结合借款人法定代表人的陈述、借款的流向及使用情况、保证人提供的录音等证据，可以认定大部分借款系借款人与银行合意借新还旧并已经履行，只有少部分为新建项目借款，而该事实并未告知担保人。因此，保证人不应就用于借新还旧部分借款承担抵押担保责任。
案例四：中国农业银行股份有限公司永州冷水滩支行与湖南南华大酒店有限公司金融借款合同纠纷申诉、申请民事判决书[最高人民法院（2015）民提字第178号]
最高法院认为：“一、二审判决认为本案第三人提供抵押物的问题可以参照适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》关于保证人部分的规定，该认定并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款规定：‘主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。’本案中，结合百草公司原法定代表人刘岳泉在公安机关的陈述、涉案借款的流向及使用情况、南华大酒店提供的录音等证据，可以认定涉案借款中，大部分借款系百草公司与农行冷水滩支行合意借新还旧并已经履行，只有少部分为新建项目借款。而该事实百草公司、农行冷水滩支行并未告知南华大酒店。因此，对于百草公司与农行冷水滩支行约定借新还旧的部分即14434929.91元，南华大酒店不应就此承担抵押担保责任。但是，涉案借款并非全部用于“借新还旧”，对于未用于借新还旧的部分，即12895070.09元，应当在本金及利息（计算至本金清偿之日止）范围内承担担保责任。结合案外人已经取得抵押、涉案房产价值以及担保债权的情况等因素，农行冷水滩支行应就涉案查封房产（即原抵押房产），在本金12895070.09元及利息范围内，享有优先受偿权，顺位在涉案房产已经设定的抵押权之后。在实际承担担保责任后，南华大酒店可以向百草公司追偿。”