021 “借新还旧”未重新办理抵押登记，银行不得基于原抵押权向抵押人主张优先受偿

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《物权法》第一百七十七条第一款第一项规定，“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭”，《担保法》第五十二条规定，“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。银行与借款人协议借新贷还旧贷，将不可逆的发生旧贷款（主债权）清偿的法律效果，原抵押权也一并消灭，新贷款所对应的抵押权应自重新办理抵押登记之日起设立，未重新办理设立登记的，新贷款应视为没有抵押担保的普通债权，银行不得基于原抵押权主张优先受偿。

裁判要旨

借贷双方协议“借新还旧”，应当认为原贷款合同项下的主债务已经履行完毕，相应的抵押权也一并消灭。此时，银行基于新贷款合同对案涉房屋享有的抵押权应当视为自重新办理抵押登记之日起设立。

案情简介

1.2002年12月26日、27日，淄博商行与晟欣公司签订两份抵押担保借款合同，借款金额1600万元、2400万元，抵押物为62号土地使用权及地上整体在建工程，2002年12月30日办理了抵押登记。2003年4月18日，淄博商行与晟欣公司签订格式的抵押担保借款合同，借款金额2000万元，抵押物为2号房产，并办理了抵押登记。

2.2004年12月24日，淄博商行与晟欣公司就上述6000万元借款签订展期协议，约定在建工程竣工取得房屋所有权证后应办理抵押变更。2004年5月19日，淄博商行与晟欣公司签订保证担保借款合同，借款金额为1000万元。

3.2005年6月2日晟欣公司取得房屋所有权证。2005年11月28日，办理在建工程抵押登记转换至房屋他项权利登记手续，担保金额为7000万元，该7000万元借款用途为贷新还旧，原抵押于2005年11月28日注销，同日办理了新的抵押登记。

4.2007年5月31日，淄博中院于作出判决，判令：晟欣公司偿还借款本金7000万元及利息，淄博商行对案涉抵押物享有优先受偿权。

5.执行异议：执行过程中，案外人利群公司提出执行异议，称对案涉抵押物享有租赁权且租赁权先于抵押权设立。淄博中院认为前后多次设立的抵押权具有连续性，因此抵押权先于租赁权设立，故裁定利群公司之租赁权不能对抗抵押权。

6.执行复议：利群公司不服异议裁定申请执行复议，称案涉7000万元借款属借新还旧，原抵押权已消灭，因此租赁权先于抵押权设立。山东省高院裁定驳回复议申请。

7.执行监督：利群公司不服复议裁定申请执行监督，最高法院认定案涉借款属借新还旧，原抵押权已经消灭，新设立的抵押权晚于租赁权，故裁定利群公司之租赁权可对抗银行的抵押权。

裁判要点及思路

本案的争议焦点是：原抵押权是否因银行与借款人约定“借新还旧”而消灭，使得新贷款合同所对应的第二次登记设立的抵押权晚于利群公司对抵押物享有的租赁权的设立时间。最高法院认为，借贷双方再次签订借款合同，以新贷出的款项清偿旧的贷款应当认为原贷款合同已经履行完毕。根据《担保法》第五十二条的规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”，故随着原贷款合同的主债务履行完毕，相应的抵押权也一并消灭。此时，银行对涉案房屋的抵押权应当视为自第二次办理抵押登记之日起重新设立，晚于利群公司租赁权的设立时间，即租赁在先，抵押在后。因此利群公司享有的租赁权可对抗银行享有的抵押权。

实务要点总结

前事不忘，后事之师。我们就最高法院有关本案的判决涉及的实务要点梳理如下，以供实务参考。

1.根据《物权法》第一百七十七条和《担保法》第五十二条的规定，银行与借款人签订借新还旧合同后将不可逆的导致旧的主债务因履行而消灭，相对应的抵押权也随之一并消灭，尽管实际判决中尚存在些许嘈杂之音，但主流的裁判观点已趋向于一致。旧贷款对应的抵押权消灭后，如果银行未重新办理抵押登记，即使银行与抵押人约定将原未注销登记的抵押权继续为新贷款合同提供抵押担保，也不能发生抵押权重新设立的法律效果，新贷款将陷入脱保的境地。

2.银行在具体办理原抵押权注销登记和新抵押权设立登记时，应先行解除原贷款合同对应的抵押登记，再重新办理对应新贷款合同项下主债权的抵押登记。应当特别注意注销登记与重新登记的衔接问题，至少应做到同时向抵押登记机关递交注销手续和新设手续，以避免原抵押登记解除后抵押人拒绝配合办理重新抵押登记或者原抵押登记接触后抵押物被第三方债权人查封的情形出现。

相关法律法规

《物权法》

第一百七十七条 有下列情形之一的，担保物权消灭：

（一）主债权消灭；

（二）担保物权实现；

（三）债权人放弃担保物权；

（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。

《担保法》

第五十二条 抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。

以下是本案判决书中“本院认为”部分，最高法院就借新还旧原抵押权是否消灭问题的论述：

最高法院认为：“一、关于租赁权的设立时间。2004年11月6日的《房屋及设备租赁合同》并非2002年11月8日的《房屋及设备租赁合同》的延续和补充，二者是独立的两份合同，本案租赁权设立的依据应当认定为2004年11月6日的《房屋及设备租赁合同》。租赁权作为物权化的债权，应以租赁人对租赁物实际占有、使用作为设立的时间，本案中，根据利群公司提交的证据，可以推定租赁权设立的时间应为2005年4月利群集团淄博购物广场开业前。二、关于抵押权的设立时间。淄博中院（2007）淄民二初字第14号民事判决中确认的2005年12月28日的7000万元贷款，与当事人2005年11月24日办理抵押登记备案的7000万元贷款应当为同一笔贷款。虽然在一定意义上此笔贷款与之前的晟欣公司与齐商银行双方债权债务关系及抵押关系有连续性，但对该笔贷款的用途，应根据淄博中院（2007）淄民二初字第14号民事判决，认定为‘贷新还旧’。贷新还旧是在旧贷款尚未清偿的情况下，借贷双方再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿旧的贷款。对这种安排下的法律后果，应当认为原贷款合同已经履行完毕，即7000万元新贷款合同签订并履行后，其所涵盖的先期四份贷款合同已经履行完毕。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定‘抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭’。故随着原四份贷款合同的主债务履行完毕，相应的抵押权也一并消灭。此时，齐商银行对涉案房屋的抵押权，应当视为自2005年11月28日起重新成立，晚于利群担保公司租赁权的设立时间，即租赁在先，抵押在后。三、关于利群担保公司租赁权的保护。《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定‘出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利’。《中华人民共和国担保法》第四十八条规定‘抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效’。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十五条规定‘抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效’。本案中，利群担保公司的租赁权先于齐商银行抵押权设立，故有权要求买受人继续履行租赁合同，但该权利不应与对租赁物的优先购买权同时行使，否则过分保护了承租人的权益，亦对申请执行人和被执行人的权益造成影响。因此，执行法院应当在拍卖前告知利群担保公司对优先购买权和继续履行租赁合同的权利择一行使。”

案件来源

青岛利群投资有限公司等申请监督案执行裁定书[最高人民法院（2013）执监字第67号]

延伸阅读

有关借新还旧是否需要重新办理抵押登记的问题，以下是我们在写作中检索到与该问题相关的部分省高院的案例及裁判观点，以供读者参考。

1.借款人用新贷款偿还了旧贷款，旧的贷款消灭，相对应的抵押权也随之消灭。

案例一：中国农业发展银行咸阳市分行与被执行人咸阳瑞雪面粉有限公司、侯选民、边耀贤、咸阳秦文融资担保有限公司借款合同纠纷执行裁定书[陕西省高级人民法院（2017）陕执复79号]

陕西省高院认为：“本院认为，本案焦点问题是，咸阳中院将270台（套）案涉设备抵偿给农发行是否侵害农信社的抵押优先受偿权。

一、农信社对案涉设备的抵押登记在农发行之前。农信社对设备的抵押登记时间是2011年10月28日，这不仅有咸阳市工商行政管理局出具的咸工商财抵登字（2011）第027号动产抵押登记书为证，也被渭城区法院（2015）渭城民初字第00946号民事判决书所确认。而农发行与主债务人瑞雪面粉公司从2010年6月10日到2013年10月10日签订的四次借款合同和抵押合同，前三次的借款均被随后的贷款所清偿，只有2013年10月10日的贷款未偿还，因而农发行才以此贷款合同、抵押合同为据提起诉讼，咸阳中院作出了（2015）咸中初字第00174号民事调解书。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，主债权消灭，担保物权也随之消灭。瑞雪面粉公司用新贷款偿还了农发行的旧贷款，旧的贷款消灭，相对应的抵押权也随之消灭，所以，2010年6月10日的抵押权已消灭。农发行有效的抵押权应依据咸阳市工商行政管理局向农发行出具的咸工商财抵登字（2013）第40号动产抵押登记书载明的抵押登记时间，即2013年10月10日。综上，农信社的抵押登记在农发行之前。

二、咸阳中院将270台（套）案涉设备抵偿给农发行，侵害了农信社的抵押优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第一百九十九条第一款第（一）项、《中华人民共和国担保法》第五十四条第一款第（一）项规定，抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序受偿。本案中，农信社的抵押登记在农发行之前，依照上述法律规定，咸阳中院在执行中应优先清偿农信社的债权。咸阳中院（2015）咸中执字第00063-2号执行裁定，将270台（套）的设备抵偿给农发行，侵害了农信社的优先受偿权，应予纠正。咸阳中院（2017）陕04执异第24号执行裁定对案涉抵押设备的数量、抵押登记设立的先后顺序认定错误，应予撤销。”

2.银行与借款人重新签订借款合同用以偿还旧的贷款，主债权已因获得清偿而消灭，抵押权也随之消灭。双方重新签订抵押合同但未办理登记的，应认定抵押权未设立，银行不在享有抵押权。

案例二：原告兰州银行股份有限公司兴兰支行与被告兰州居正房地产有限公司等金融借款合同纠纷一审民事判决书[甘肃省高级人民法院（2015）甘民二初字第13号]

甘肃省高院认为：“关于兰州银行兴兰支行能否就其与居正公司签订的抵押合同约定的抵押物优先受偿。经审查，兰州银行兴兰支行与居正公司在2011年7月15日签订借款合同及抵押合同并办理抵押登记，该份借款合同因2014年9月16日双方重新签订借款合同，用以偿还2011年7月15日借款合同所涉借款，至此，2011年7月15日签订的借款合同已经履行完毕，主债权已因获得清偿而消灭，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条第（一）项之规定：主债权消灭的，担保物权消灭，兰州银行兴兰支行不再就抵押物享有抵押权。2014年9月16日，双方重新签订抵押合同，按照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，抵押权自登记时设立。而双方签订抵押合同后，未办理抵押登记，因此抵押权未设立。兰州银行兴兰支行就抵押物优先受偿的诉讼请求不能成立，本院不予支持。”