中国反电信网络诈骗蓝皮书(2016)
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第一章 我国电信网络诈骗基本情况

1.1 电信网络诈骗概述

1.1.1 电信网络诈骗的起源及定义

电信网络诈骗起源于20世纪末的我国台湾地区,最初是台湾当地的诈骗分子采用刮刮乐、六合彩等形式实施诈骗,之后借助通信信息技术及手段实施诈骗,进而演变为一种新型的犯罪类型[1]。2003年前后,迫于台湾地区的严打态势,这种“台湾式诈骗”通过福建省传入我国大陆地区,并在全国范围内蔓延。2004年前后,一些学者根据此类诈骗中运用手机短信实施诈骗的特点,一度称之为“手机短信诈骗”。台湾消费者文教基金会公布的统计数据显示,2006年度全台湾被诈骗金额高达6.56亿元新台币,平均每个被害人损失25万元新台币,几乎是一个台湾普通工薪阶层人士的半年所得。2008年,福建政法机关在办理案件的过程中,根据需要,将此类案件定性为虚假信息诈骗,并规定了此类案件的三个特征:一是借助电话、互联网等通信工具,向不特定的人群发送虚假信息;二是诈骗分子和受害人没有直接的接触;三是诈骗数额较大[2]

2009年,公安部为了便于各方交流,增进各方在办理电信网络诈骗案件中的协作,将此类案件定性为电信诈骗案件。从此,“电信诈骗”一词成为我国司法机关在办理此类案件中的统一称谓。目前各部委发布的规范性文件中统称为“电信网络诈骗”,如工信部、银监会、公安部等六部委联合发布的《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》以及银监会、公安部制定的《电信网络新型违法犯罪案件冻结资金返还若干规定》等均使用了“电信网络诈骗”的表述。

关于“电信”一词,国际电联给出的定义是:使用有线电、无线电、光或其他电磁系统的通信。按照这个定义,采用任何表示形式,包括符号、文字、声音、图像以及由这些形式组合而成的各种可视、可听或可用的信号,向一个或多个确定的接收者发送信息的过程,都称为电信。在我国,只要一提到“电信”一词,人们马上就会联想到电信运营商及其从事的信息通信业务,如《电信条例》第八条的规定,电信业务分为基础电信业务和增值电信业务。基础电信业务,是指提供公共网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务的业务。增值电信业务,是指利用公共网络基础设施提供的电信与信息服务的业务。尤其应当指出的是,“电信”一词已经成为我国,乃至世界著名基础电信运营商的企业名称,如“中国电信集团公司”,简称“中国电信”(China Telecom),再如“英国电信集团公司”,简称“英国电信”(BT)等。

事实上,以上所称的“电信诈骗”或“电信网络诈骗”主要指不法分子利用通信、互联网等技术和工具,通过发送短信、拨打电话、植入木马等手段,诱骗(盗取)被害人资金汇(存)入其控制的银行账户,实施诈骗的违法犯罪行为。该类违法犯罪行为准确的定义是:“利用通信信息技术和手段实施诈骗的违法犯罪行为”。因此,蓝皮书发布时的名称为《中国反通讯信息诈骗蓝皮书》。鉴于很多文献和规范性文件名都使用“电信网络诈骗”一词,尤其是2016年12月最高法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》以司法解释的形式正式将此类新型网络犯罪定义为“电信网络诈骗”,为此本《蓝皮书》尊重“两高一部”的意见,除了已有文献名称外其余均统称为“电信网络诈骗”。

1.1.2 我国电信网络诈骗的基本现状

近十年来,我国电信网络诈骗案件每年以20%~30%的速度快速增长。据公安部统计:2011年全国电信网络诈骗案件10万多起,群众被骗40多亿元;2012年全国电信网络诈骗案件17万多起,群众损失80多亿元,比2011年分别上升70%、100%;到了2013年,全国电信网络诈骗案件数量已达30余万起,涉案诈骗金额100多亿元;2014年全国电信网络诈骗案件达到40余万起,造成了107亿元的财产损失。从以上数据可以看出,仅2011年到2014年的几年间,全国电信网络诈骗犯罪数量翻了4倍,群众损失翻了2.5倍,可谓触目惊心。2015年我国共发生59.9万起电信网络诈骗案,涉案金额高达222亿元[3]。据初步统计,仅2016年1~7月,全国共立电信网络诈骗案件35.5万起,同比上升36.4%,损失共计114.2亿元。

电信网络诈骗犯罪案件不仅数量逐年增加,而且涉案金额纪录也不断被刷新,2013年至2016年8月,全国共发生被骗千万元以上的电信网络诈骗案件104起,百万元以上的案件2392起。特别是2015年贵州发生“12·29”亿元特大电信网络诈骗案,这是一起由台湾地区犯罪嫌疑人操纵并在国内统一招募话务人员,统一办理出国手续,统一组织集体出境,统一食宿进行管理,统一组织业务培训,统一分配工号上岗,统一发放工资提成,赴非洲国家搭建话务窝点,冒充中国“公、检、法”机关工作人员,利用从非法渠道获取的国内公民个人信息,通过国际透传线路、改号软件和远程操控等技术手段骗取钱财的一起特大电信网络诈骗案件。公安部数据显示,境外电信网络诈骗犯罪主要是由台湾人组织实施,占大陆地区电信网络诈骗案件总数的20%,损失金额的50%,千万元以上的大案要案基本都是由台湾地区的电信网络诈骗集团实施。2016年,全国检察机关共依法批准逮捕电信网络诈骗犯罪嫌疑人20 048人[4]

2016年前10个月,全国共破获电信网络诈骗案件9.3万起,收缴赃款赃物价值人民币23.8亿元,为群众挽回经济损失48.7亿元。目前,在各种政策“组合拳”下,电信网络诈骗的发展势头初步得到控制,但仍没有得到有效遏制。某互联网安全软件公司公开的数据显示,仅2016年国庆首日360手机卫士在全国范围内拦截的诈骗电话总量达到1600万次[5]。诈骗分子依然猖獗,国家打击治理电信网络诈骗依旧任重而道远。

1.1.3 国内外反电信网络诈骗研究综述

1. 国内反电信网络诈骗研究现状

2003—2007年,电信网络诈骗犯罪在大陆地区处于蔓延发展阶段,电信网络诈骗的概念尚未形成,广大学者的研究内容聚焦于手机短信诈骗、虚假信息诈骗等具体诈骗方法的治理对策上,如孙立智[6]提出要将打击的策略放在做好调查取证工作、合理界定管辖等方面。2008—2010年,公安部开展跨境联合打击电信网络诈骗犯罪行动取得成效[7],大陆各地公安机关认识到了电信网络诈骗带来的巨大危害,逐渐加强了对电信网络诈骗案件的侦查协作和集中整治,尤其是2009年以来,公安部牵头开展了多次“打击电信网络诈骗专项行动”,突破了一大批大案要案。2011年以来,开展深度警银合作、斩断资金链与通信信息链“双链”[8]、严打技术支撑团伙[9]等全方位多角度的打击策略成为学者们关注的焦点。

在CNKI期刊全文数据库中,以“电信网络诈骗”为主题进行检索,共检索出610条文献数据,对上述文献数据进行关键词统计分析,如图1-1所示。

由图1-1可见,犯罪特点、侦查机制、侦防对策、合成作战、伪基站、跨境电信网络诈骗、大学生等关键词是电信网络诈骗研究的重点。有关电信网络诈骗的文献研究主要分为特点类型、成因、存在问题、跨境诈骗、对策、法律建议等几个重点方向,下面针对这几个层面的重点文献逐一进行述评。

图1-1 电信网络诈骗关键词统计分析

(1)特点类型

孙川等[10]指出,电信网络诈骗采用分工负责、拆分责任的作案方式,并进行公司化、专门化管理,具有犯罪隐蔽性强、跨地域犯罪、成本低、收益大、科技含量高、方法不断升级、侵害对象不特定等特点。

周小良等总结了电信网络诈骗的五个犯罪特点,指出打击此类犯罪存在反侦查能力强、调查取证难、定罪处罚难、挽回经济损失难、国际和区域司法合作障碍等方面的瓶颈,并提出了加强宣传、提高银行和电信的防范能力、加强协作、制定相关司法法律政策、倡导“民刑并重”司法理念的防治对策[11]。韩胜兵阐述了电信网络诈骗犯罪的源起、特点,提出了“防”“打”“制”“建”的防治措施[12]

刘继敏总结了电信网络诈骗的六种犯罪特点、十种犯罪手法以及六种成因,在此基础上提出了加大防范宣传力度,增强群众反诈骗意识;增强保密意识,防止个人信息外泄;加强协作配合,构建电信、金融安全防范机制;加大科技强警力度,提高案件侦破率;健全完善法律法规,构建惩防体系;完善实名制,构建社会治安防范体系,全面遏制电信网络诈骗犯罪活动猖獗势头六项防范措施[13]

洪新德等总结了电信网络诈骗分为单人短信群发器、团伙手机群发器和虚拟号码三大类型,并从法律法规建设角度,提出完善手机SIM卡实名制法规制度、制定有关电信运营商监管职责法规制度、建立重要电信设备监管法规制度的对策建议[14]

王喆骅等指出电信网络诈骗犯罪呈现出跨境化、职业化、集团化、智能化的趋势,给政法机关打击犯罪带来取证难、抓捕难、定性难、追赃难、打击难等打防难点[15],并介绍了台湾地区、德国、美国、日本和韩国等国家(地区)在反电信网络诈骗方面的相关措施,提出建设跨界司法协作机制、增设“电信网络诈骗罪”立法、加强通信部门监管力度、规范金融部门监管职责、建立跨行业合作机制等举措。

曹茂虹等[16]指出了“伪基站”电信网络诈骗的基本原理,并详细分析了“伪基站”工作的信令流程、法律适用(危害公共安全的以破坏公用电信设施罪追究刑事责任)以及电子取证的流程(应该以“Location Updating Request”为起始信令判定影响用户通信的起始时间)。

程科[17]分析了“钓鱼网站”类电信网络诈骗的特点,提出对“钓鱼网站”的打击必须群策群力,网银用户应加强防范意识,在线交易时须鉴别网站真伪;公安机关应加强对“钓鱼网站”的严厉打击,对电信网络诈骗保持高压态势;相关管理部门应建立健全“钓鱼网站”综合防范机制等应对措施防范此类案件。

由上述文献可见,电信网络诈骗在新形势下逐渐呈现出智能化、虚拟化、国际化、专业化的趋势,虚拟传播、广泛撒网、全面诈骗这种“一对多”的诈骗信息传播方式,极大地增加了电信网络诈骗案件受害者的分布范围[18]。电信网络诈骗作案过程呈现出非接触化、作案手段智能化、作案形式集团化、作案空间远程化、地缘性突出、跨区域作案明显、作案时间急速化、侵害对象广泛化、社会危害巨大化[19]的特征。

目前,电信网络诈骗常见的有电话诈骗、手机短信诈骗和VoIP(Voice over IP)网络诈骗三种[20]。其中,网络时代的电信网络诈骗呈现出以下特点:“网络社交工具发布欺诈信息+欺诈转账”式电信网络诈骗爆发性增长(QQ、微信);“银行卡信息骗取+账户盗用”式电信网络诈骗爆发性增长(互联网金融和电子商务平台);传统电信网络诈骗的互联网特征(通信工具的互联网化,网络电话和改号软件;洗钱方式互联网化,接收转账实施诈骗的账户均通过互联网渠道购买,资金转移通过网上银行完成;电信网络诈骗手段传播渠道互联网化,犯罪分子通过互联网检索方式,可获知相关犯罪手法,使犯罪技能获取门槛降低)。

(2)成因分析

秦帅等[21]提出了“三张网”,认为在诈骗的整个过程中,诈骗分子需要依赖电信运营商提供的通信网络,需要依赖银行运营的服务网络,需要依赖工信部门管理的互联网络,这“三张网”已成为电信网络诈骗分子实施诈骗行为的载体,而相关的运营商并没有出台强有力的措施积极参与电信网络诈骗案件的防范与治理,这既体现了经济转型期我国社会管理部门存在的缺陷,又体现了现有的法律制度对此类行为惩处力度的有限性。

吴朝平[22]认为互联网提供了方便快捷的洗钱通道,使诈骗后的变现变得异常便捷。

唐丽娜等[23]认为民众对公共权威部门具有较高的信任度,因而更容易陷入诈骗集团的圈套。

从上述针对电信网络诈骗案件成因分析的重点文献,并结合案件本身的特点,可将电信网络诈骗案件的成因归纳为七个方面:一是侦查取证难度大助长犯罪嫌疑人侥幸心理;二是低成本、低门槛、高收益;三是犯罪隐蔽性强;四是互联网提供了方便快捷的洗钱通道;五是相关部门监管不利;六是民众对公共权威部门信任度高,防范意识淡薄;七是防范宣传工作深度、广度不够,未能与社会各界形成合力。

(3)存在问题

① 多部门协作。当前,公安机关在打击和防范电信网络诈骗犯罪的限制在于,多数地方并未形成电信网络诈骗犯罪整治的长效协作机制,仅仅是在专项行动或者某个单一案件中,侦查机关才与其他部门开展协作,中国人民公安大学网络安全保卫学院马丁教授[24]认为,现在的联合办案,大多数是在面对单一任务或案件时的协同调查,事实上,公安机关与其他部门应该尽快形成完整的包含监管、预防和查办环节的长效联动机制。

② 地域协作。北京警察学院的李蕤教授[25]认为,实现跨区域合作的飞跃式发展,侦查机关不用随着资金流全国各地跑,可以节约警力、精力和资金,突破传统办案调查取证时效性的制约。

③ 国际警务合作和海峡两岸警务合作。中国人民大学的李超峰博士[26]认为,防控跨国电信网络诈骗,需要充分发挥国际刑警组织的作用,在跨国调查取证、引渡与跨国抓捕、跨国追赃等环节加强沟通合作。

④ 取证问题。中国人民公安大学的杨郁娟教授[27]认为,对现场银行卡、工作手册、账本等物证进行搜集、固定,并与犯罪嫌疑人工作内容一一对应,将电子交换数据、计算机日志、计算机文件等电子证据与案件其他证据进行比对核实,对于明确嫌疑人在犯罪活动中的作用和地位、确定案件事实至关重要。

⑤ 立法问题。刘爱娇[28]提出电信网络诈骗罪在立法上应从以下几个方面完善:第一,把电信网络诈骗罪划归到妨害社会管理秩序罪中,对电信网络诈骗罪进行叙明罪状的规定,既遂犯及未遂犯的标准通过司法解释来进行细化;第二,根据罪责刑相适应的原则,对电信网络诈骗罪的法定刑进行适度的提高,电信网络诈骗罪应该优化配置自由刑与财产刑,并附加资格刑;第三,在司法解释中增加对电信网络诈骗罪主观方面予以推定的内容,不仅有行为人知道他人实施诈骗犯罪或者应当知道他人实施诈骗犯罪而提供帮助的,都应当以共同犯罪论处,这样做可以减少司法证明责任;第四,在刑事诉讼法中完善管辖制度,健全公安各部门之间的协作机制;第五,电信行业、银行行业的监管机制通过立法来进行完善。特别是对于电信行业,应结合我国的实际情况,真正建立实施“实质公正”的管制机构,通过电信立法明确其具体权限、领导任命、组织架构、经费来源等关键内容。

(4)对策研究

① 公安刑事侦查

随着互联网、电信网络和互联网金融的发展,这“三张网”在成为电信网络诈骗分子实施诈骗行为载体的同时,也给公安机关的刑侦工作带来了巨大的挑战。杨帆等[29]在总结电信网络诈骗犯罪特点的基础上,指出了电信网络诈骗犯罪的三个发展趋势,重点说明在侦查工作中存在线索追查困难、调查取证难、深挖犯罪难、追赃难等现状。学者们从转变电信网络诈骗案件侦查破案机制、建立警务协作机制、加强境内外联合打击电信网络诈骗案件的力度、加大宣传力度等不同的方面提出打防对策,其中,案件取证问题,开展部门协作、地域协作、跨两岸合作和国际警务合作成为最受关注的问题。

在案件取证方面,北京市公安局的王小洪[30]认为,电信网络诈骗从犯罪预备到实施既遂,其间可分为预谋培训、语音通话、提取赃款环节,每个环节的诈骗活动内容均不相同,每个环节所涉及证据的内容和作用也各不相同。实施诈骗的环节一般包括成员的组织和培训、作案工具的准备与服务器的搭建、双方语音通话、受害人交款、诈骗分子提现以及分赃六大主要环节,在每一个环节中都会留有实施诈骗的各类证据。

西南政法大学的倪春乐[31]认为,取证要以被害人对案件的描述为起点,注重对犯罪团伙的网络数据进行有效的监控,同时还要在查清犯罪窝点的基础上多方配合实施窝点的现场取证。

在多部门协作机制建设方面,刘黎明教授[32]认为,在电信网络诈骗的侦查过程中,一个地方的警力不足以完成如此众多的异地侦查任务,这就需要公安机关树立“全国一盘棋”的思想,深入开展异地侦查协作,实现异地用警常态化,形成打击电信网络诈骗案件的合力。

中国人民公安大学网络安全保卫学院马丁教授[33]认为,现在的联合办案,大多数是在面对单一任务或案件时的协同调查。事实上,公安机关与其他部门应该尽快形成完整的包含监管、预防和查办环节的长效联动机制。

在国际警务协作方面,中国人民公安大学杨郁娟副教授[34]认为,电信网络诈骗具有的高科技性、隐蔽性、集团化等特点,对传统的警务合作机制、调查取证方式提出了极大的挑战,特别是在近年来电信网络诈骗的跨国(境)犯罪趋势逐渐突出的情况下,在电信网络诈骗案件侦查中广泛开展国际警务合作已经成为提高侦查效率必须解决的问题。

杜航[35]分析了跨境电信网络诈骗的现状、特点、侦查难点,并提出加强相关行业监管力度与提高侦查效率、加快相关案件的立案及初查速度、提升公安机关的侦查科学技术水平、建立多国协作平台、提升整体侦查效率几个方面的侦查举措。

西南政法大学的陈在上[36]认为,司法协助在不同法域间的开展过程必然难以自然顺畅,在国际警务合作中消除司法隔膜既需要各国立法制度的完善,也需要司法协助主体的积极沟通配合。

在两岸警务协作方面,王大为等[37]总结了电信网络诈骗犯罪的六大特点,并对两岸警察机关侦查程序进行了比较,指出两岸区际刑事司法互助存在立法滞后、司法制度不同、侦查权对接不畅等问题,提出建立两岸刑事司法协助的各具体操作机制,从加强两岸电信金融管理制度、建立情报信息交流平台、建立对口联络协调机制、发展与完善判例与协议的模式、加强打击电信网络诈骗犯罪的执法建设、构筑根治电信网络诈骗犯罪的防控体系六个方面来完善两岸刑事司法协作机制。

福建省公安厅的蔡小林等[38]认为《海峡两岸共同打击犯罪与司法互助协议》的实施细则和有关具体操作的内容尚未确定,面对日益复杂的电信网络诈骗形势,海峡两岸双方应该在该协议和各项共识的基础上建立起更加密切、完善、常态化的协作关系,完善海峡两岸携手打击电信网络诈骗案件的途径,提高两岸打击电信网络诈骗案件的能力。

在侦查机关的地域协作方面,李蕤教授[39]认为,实现跨区域合作的飞跃式发展,侦查机关不用随着资金流全国各地跑,可以节约警力、精力和资金,突破传统办案调查取证时效性的制约。刘黎明等[40]认为,电信网络诈骗案件侦查协作应该是多层次、立体化的协作,在协作的基础方面,各方应该具有积极的协作意识,建立完善的电信网络诈骗案件侦查协作团队;在协作的框架方面,应该依托信息化平台;在情报共享、调查取证等方面,应该明确各方的分工和责任;在协作的制度方面,应该拓展协作的内容和形式,使电信网络诈骗案件侦查的协作形成常态。

② 跨境诈骗

王世卿等[41]指出,应针对跨境有组织经济犯罪横跨多个行业、多国多地区的特点,建立起了公安、电信、金融等部门共同参与的联合打击与防控机制,进一步加强境内外的司法协作打击机制;严格落实电信与银行账户的实名制,规范通信与金融行业中创新业务的发展与监管;适应快速打击跨境有组织经济犯罪的需要,尽快修改金融机构协助查询账户、扣划和冻结存款的相关规定。

李超峰[42]分析了公安机关查办跨国电信网络诈骗犯罪中面临取证难、抓捕难、追赃难的困境。司法机关在追诉、惩罚此类犯罪过程中也面临着适用法律的疑难问题,如犯罪地域管辖的有限性与犯罪区域的无限性、案件定性中与普通诈骗案的区分、共同犯罪认定中如何证明各行为人对其他参与者的行为性质有明确认知以及对于诈骗结果的发生具有概括故意、犯罪数额的证据采信标准等,并指出应从立法、司法、监管、观念四个方面构建惩治与防范跨国电信网络诈骗的防控体系。

③ 运营商的责任

前中国移动研究院院长、电信行业专家黄晓庆[43]认为,对于“改号诈骗”,运营商并非没有责任。境外的诈骗电话在改号后必须从国内的端口入境,接入通信网络,一些运营商管理不严,导致很多改号电话没有被封堵住。此外,查案过程中,也多次发现运营商工作人员为“改号诈骗”提供便利。

中国联通监管事务部总经理周仁杰[44]在《通信世界》全媒体平台举办的“虚拟运营商如何规范健康发展”的主题沙龙上表示,转售企业仍然处于初级阶段,发展经验不足,管理措施不完善,实名制落实不到位,让不法分子钻了空子,并提出虚拟运营商需要有针对性地制定有效的整改方案并严格执行,完善对代理渠道的管理,确保对末梢网点的有效管控。

金峰[45]认为,垃圾信息存在内容过滤实际操作难、经用户自己授权等问题,是运营商在屏蔽诈骗短信、垃圾短信时的困境所在。他指出,运营商可以借鉴搜狗、金山等公司提供的手机防火墙功能,即用户可以直接把不想收到的短信来源号码拖进黑名单当中,甚至可以把黑名单输入到系统端的号码库当中,供所有用户分享,让用户去对每个短信发送号码进行评价。

④ 法律建议

在电信网络诈骗的定罪问题上,俞小海[46]对“北大法意”的中国裁判文书库检索“电信网络诈骗”,查出62篇涉及帮助取款行为罪名认定案例的文献,存在罪名认定差异较大、帮助取款行为罪名判定的争议点较为集中、罪名判定难等问题,指出帮助取款行为之罪名判定的核心:一是如何理解帮助取款人对电信网络诈骗犯罪的明知及明知在罪名认定中的地位,如何认识明知与共谋、犯意联络的区别与联系;二是帮助取款行为与电信网络诈骗犯罪实行行为的关系如何,帮助取款行为究竟是电信网络诈骗犯罪行为完成、犯罪既遂之后的后续赃款处理行为,还是电信网络诈骗的延续行为或必要组成行为,抑或其本身就是电信网络诈骗犯罪的实行行为;三是如何准确理解《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条中的诈骗罪共犯,能否将帮助取款行为直接解释成是为电信网络诈骗犯罪提供资金结算帮助的行为。

杨鸿等[47]指出,2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第一款规定主要针对既遂问题,与普通诈骗罪适用同样的标准,不利于司法实践,应适当提高电信网络诈骗的最低数额;第二款规定主要针对电信网络诈骗未遂问题,虽在一定程度上明确了定罪的标准,但除短信诈骗和电话诈骗外,并未规定其他电信网络诈骗犯罪的未遂标准;第三款规定主要针对电信网络诈骗共同犯罪,关于刑事责任分配并未作出不同于普通共同犯罪的规定。并在此基础上提出应当将电信网络诈骗犯罪从诈骗犯罪中分离出来,单独予以规定;在法定刑的设置上,从罪刑均衡与预防犯罪的角度出发,应适度提高电信网络诈骗罪的法定刑,优化配置自由刑与财产刑,以提高罚金数额为主;对未成年犯罪,应在法定刑设置上进行特殊规定,以适用保安处分为主。

林哲骏[48]指出了电信网络诈骗的两个难点问题:共同犯罪和数额认定。其中共同犯罪中的独立式电信网络诈骗中实行犯的刑事责任认定应从行为人之间是否存在共谋、行为人在实施行为时的具体表现、是否具有共同分赃情况三个方面来分析;共同犯罪中的分工式电信网络诈骗中实行犯的刑事责任认定要考虑中途加入,且没有与他人事先共谋是否构成承继的共同实行犯的问题;在不能查清电信网络诈骗犯罪人具体犯罪数额的情况下,应从数额和情节上分析。

吴春生等[49]认为,电信网络诈骗犯罪行为人借助电信、计算机等通信中介实施犯罪,使得电信网络诈骗犯罪在时间、空间二维度上与普通诈骗罪有所不同,进而影响到其犯罪形态的认定。然而,认定其犯罪形态的理论前提是界定犯罪是否已“着手”,因此,在采用实质客观理论认定其着手问题之后,比较分析如何认定诈骗罪既遂标准的学说,认为采用失控说为标准界定电信网络诈骗犯罪既遂形态与未遂形态颇为合理。

在反电信网络诈骗的对策方面,吴朝平[50]认为,应当从法律角度健全和完善刑事法律体系、民事法律体系、打击电信网络诈骗犯罪执法体系,建立电信网络诈骗的防控措施。

2.国外反电信网络诈骗研究

(1)国外文献研究

Ionita[51]等指出,商业电子服务的发展越来越依托复杂、高度互联的基础设施平台,这为攻击者提供了更多的接入点。供应商服务也在动态的、竞争激烈的市场中运行,也为诈骗提供了肥沃的土壤。而且通过风险评估分析提出建立e-value business识别模型和与e-service相关的风险量化模型,并演化了如何借助此模型分析已知电信网络诈骗事件。

Raublra[52]等指出,在海量通话记录中准确定位电信网络诈骗比大海捞针还难,因为来电者都不尽相似,对于一个账户来说像诈骗而对于另一个账户来说则像一个预期的行为。应对这一问题最好的数据挖掘方式是可视化,用图形的方法来呈现结果。作者提出了Sawang图形化调查工具来识别通话数据记录中潜在的诈骗共犯。

Mohamed[53]等提出了反向传播神经网络(BPNN)来执行基于本地通信信息服务的电信插值,将20 000例样本随机分为训练样本和测试样本,用于分析BPNN的性能,结果发现,当阈值被设置为0.64及以上的时候,观测到的BPNN在预期欺诈中的性能是100%。因此,此模型可用来分析欺诈风险分类,并进而为整个欺诈检测系统提供帮助。

Almeida[54]指出,移动通信中的欺诈行为对电信运营商来说是一个复杂的动态问题,很多公司对欺诈管理系统进行了欺诈性通信检测的尝试。他提出了一个基于案例的推理系统,并通过案例说明了如何使用这一系统。

Deep[55]等介绍了如何通过数据挖掘来揭示电信公司海量数据中潜在的有用信息,并指出运用数据挖掘应用程序可以帮助识别电信网络诈骗,提高营销效果以及确定网络故障。

由以上文献可见,国外对于电信网络诈骗的研究主要集中于微观层面,从具体的技术角度分析、改进和提出解决问题的方案,且侧重于对电信网络诈骗案件发案过程的阻断。此外,境外很多国家根据各自的国情和电信网络诈骗案件的特点,在协作平台建设、网络建设、手机软件、法律政策制定、专业机构建设等方面着手防范和打击电信网络诈骗。

(2)境外反电信网络诈骗策略

① 台湾:“165反诈骗咨询专线”

2004年4月,台湾地区“警政署”成立了“0800-018110反诈骗咨询专线”,由“刑事警察局及服务中心”负责,面向民众提供帮助和报案服务。2005年7月,正式创建了具有综合职能的“165反诈骗咨询专线”,后经不断发展、完善,成为一个功能强大的综合应用信息平台,并逐渐形成了拦截不法汇款、监控可疑账户、封停涉案电话、建立庞大数据库等功能。

该专线下设接案、查证、业务、网络4个小组分工运作。职责包括:为民众提供诈骗案件咨询、检举与报案服务;接查群众检举具体犯罪情报;充当警察、电信、金融单位协调枢纽,解决彼此间业务往来之问题与争议;执行诈骗电话查证、停话与复话,并拦阻非法简讯,有效遏止人头电话成长;执行警示账户联防机制作业,联合地方警察与金融单位共同启动被骗款项圈存、止扣,实时拦阻被骗款项及协助被骗款项返还事宜;统计分析诈骗案件,发掘问题症结与趋势,并研究提出解决对策,为跨部门反诈骗联防会议参考;定期汇整犯罪手法,为媒体报道及大众教育提供材料;设立“165”专属网站处理网络案件,协助解决网络交易纠纷及诈骗案件之转介处理等[56]

此外,台湾地区还通过“反诈骗联防会议”“电信技术咨询小组会议”,协调“法务部”“交通部”“财政部”“农委会”“金管会”“行政院金融监督委员会”“金融联合信息中心”、各电信运营商及“刑侦局”等科技、研发、通信、监察、司法等多个单位,构建起一体化的打防诈骗犯罪网络,实施“警示账户联防机制”和“电信联合服务平台”。

② 德国:完备的个人信用网络平台schufa

在德国,低级的电信网络诈骗比较罕见,通过发短信和打电话行骗的案例很少。一是因为德国人的个人数据保护意识很强,骗子很难收集到行骗所需要的大量个人信息;二是因为德国的数据保护法规较为严格,法律严格规定任何服务单位都不得泄露客户的个人信息。在德国,所有人的手机、网络和银行开户全部要求实名。在银行开户,银行工作人员必须严格履行检验用户身份的手续,包括用户身份证、户口簿、家庭固定电话、工作单位等,并存档备案。同时,银行还要和用户签订“信用合同”。这样,只要知道对方账户,就能轻松查出相关信息,并帮受害人把钱找回来。同样,用户在签订手机、网络等合同时,也要实名登记,并签订“信用合同”。在特定的情况下,银行、网络、租房等公司会将用户的不良信息报告给德国信用信息处理机构schufa,所有德国人和德国公司在schufa都有档案和评分。

③ 日本:手机会话分析软件+媒体宣传+立法保障

日本的电信网络诈骗情况比较严峻,相关资料显示,2011年,仅通过冒充亲人进行电信网络诈骗的案件就有4628起,损失金额高达约106亿日元(约合人民币6275万元),其中90%以上的受害者都是老人。为此,日本富士通公司和名古屋大学合作开发出了一种“手机会话分析软件”,将迄今为止诈骗汇款内容中包含的所有关键词设定为危险词语,如交通事故、汇款等。同时,由于老人在受到重大打击时语调会突然变高,该软件可基于关键词和语调变化等,综合判断老人是否可能正被诈骗。软件一旦发现老人处于被欺骗状态,手机会马上发出警报声,并在手机屏幕上显示提示语:“这可能是诈骗电话,请注意!”这款防诈骗软件扮演了“提醒者”的角色,让老人迅速冷静下来,确认信息真假,从而帮助老人守住钱财。

各地警方会定期在大众媒体上分析典型案例,公布最新作案手法,指导民众学会应对策略。比如,对自称是“孩子老师”“银行职员”的,要在挂断电话后直拨本人号码确认身份,利用电话机号码预存功能,结合来电显示确认来电者身份。银行等金融机构会在ATM机屏幕上显示提醒信息。电信运营商也会发送专门的网页和信息,指导用户警惕可疑的来电、来信。

2007年,日本制定了《假冒账户存入受害者救济法》,授权银行可以对可疑账户进行冻结,并对受害人的债务减记、受骗金额返回等做出了规定。关于机构泄露用户信息的法律责任,日本《个人情报保护法》规定,掌握个人信息的机构或个人为“个人情报对应事业者”。一旦发生情报泄漏事件,不管是否对被泄漏者造成损害,“个人情报对应事业者”都要负上刑事责任。企业泄露用户信息的成本是巨大的,2014年日本著名网络教育公司贝乐思因为IT工程师倒卖数据库,造成数千万件客户信息流失,公司形象遭受巨大打击,各种赔偿纷至沓来,两年直接损失达到367亿日元。

④ 韩国:手机实名制+广告立法

从2001年起,韩国就采取了一户一网、机号一体的手机号码入网登记制,并规定广告商在发布手机短信广告时,必须注明“广告”字样和发送者的单位、电话及手机号码,这一做法有效减少了垃圾短信的泛滥。此外,韩国金融监督院于2016年8月25日推出了“预防电信网络诈骗10戒律”宣传材料,并通过与韩国放送通信委员会合作,在8月31日向韩国民众发送了“预防电信网络诈骗”短信。不过有专家表示,除了加强宣传工作外,韩国警方应该重视一线调查人力不足等现实问题,制定“治本之策”。另外,韩国警察厅还将2016年7月至8月定为“预防电话金融诈骗集中宣传期”。除了警方,韩国金融界为应对电信网络诈骗案频发也进行了政策调整。2015年9月,韩国银行将“延迟提款制”的金额限度从300万韩元降低到100万韩元,即收到100万韩元以上银行转账后,若想将钱从自动提款机中取出来,需要等待30分钟以上。

⑤ 美国:《电话消费者保护法》

在美国,每分钟至少有5个诈骗电话,从几美元到一生的积蓄,每年有成千上万的美国人被骗。面对无孔不入的电信网络诈骗行为,美国国会1991年通过了《电话消费者保护法》,美国联邦通信委员会和联邦贸易委员会推出了“拒绝来电名单”(do not call)制度,严格规定除慈善机构、政治团体等公益性质的机构外,任何人向该电话推销、诈骗,都属于违法行为。任何人都可以到网站上免费注册自己家的电话及手机,选择是否接受电话推销的来电,一旦被用户列入拒绝来电名单,对方31天内都不能再给消费者打电话,若强行推销、欺诈,消费者有权向网站投诉。

⑥ 俄罗斯:专设机构K局防范诈骗

在俄罗斯,比较常见的电信网络诈骗手段也是利用银行卡和设置钓鱼网站等。但俄罗斯有专业机构负责打击这类犯罪,比如俄罗斯内务部就专门设有一个机构,称为K局,在其网页上详尽地介绍了高科技骗子的招数,比如信用卡诈骗、网上商店的骗局等,并提供实用的防范措施。

首先,在立法方面,为保护手机用户的利益,俄罗斯国家杜马通过了电信法修正案,要求手机用户从2014年开始必须建立独立账户支付附加内容服务费,其核心目的就是防止手机用户银行主账户可能因关联而遭受的诈骗损失。俄罗斯《保障电信网络安全标准》中明确规定,“根据俄罗斯联邦现行法律,用户可通过网络服务来采用特殊的安全保障机制及网络认证以保护个人信息安全”。

其次,在执法方面,俄罗斯在内务部设立了专门负责反电信网络诈骗的局级单位,一方面负责打击电信网络诈骗行为;另一方面通过主页、媒体等宣传渠道向民众介绍诈骗的招数,并提供实用的防范措施。

最后,在电信运营商方面,为保障用户权益及自身利益,电信运营商一方面会要求用户在进行资金转账的过程中进行补充操作或通过验证码确认;另一方面会定期向所有用户发送“不要向任何人透露验证码及用户个人信息”的提醒短信。

⑦ 阿根廷:电信公司屏蔽群发垃圾短信

在阿根廷,用“中奖汽车”手机短信进行的诈骗最为常见。对于手机短信类诈骗,有些服务较好的电信公司会把群发的短信作为垃圾广告进行屏蔽,避免用户上当,但也有电信公司见钱眼开,大量发送垃圾广告,从而助长了诈骗行为。面对层出不穷的电信网络诈骗案,阿根廷警方采取了一些打击措施,但一般局限于金额较大的诈骗案,而且破案效果有限。

由上述境外反电信网络诈骗的举措可见,虽然反电信网络诈骗手段还在不断发展和完善之中,但很多国家和地区已形成了有效的应对措施。比如美国在立法上通过《电话消费者保护法》来保护公民财产免遭电信网络诈骗;日本通过《假冒账户存入受害者救济法》授权银行及时冻结可疑账号避免用户的资金损失;德国则通过建立个人信用网络平台schufa,对所有个人和企业的信用进行评估,制约了违法犯罪行为的发生,也提高了违法犯罪的成本。我国在反电信网络诈骗的实际操作过程中,应结合社会转型期的国情、民情、经济、文化等结构特征,借鉴境外反电信网络诈骗的成功举措,建立我国特色的反电信网络诈骗风险防控体系。