一 藏族习惯法的相关概念辨析与界定

在关于习惯法的研究中，民间法、民俗习惯、民间社会规范等概念出现较为频繁，且这些概念较为普遍地被学者们混用，所以在此有必要着重对这些概念进行辨析，以便明确界定藏族习惯法的基本内涵与外延。

一般认为，习惯法是相对于制定法而言，具有约定俗成的性质；而民间法是以国家法或者官方法为参照对象的。两者始终存在一定的差异。正如梁治平教授说到的，从严格意义上看习惯法是出于习惯，在人们长时期生活、劳作、交往和利益冲突中得以显现的，因而具有自发性和丰富的地方色彩的一种知识传统。而民间法，“可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的规则，或更多表现为富有弹性的规范……”。^[3]杜宇认为，习惯法参照的对象是制定法，它意在说明习惯法的自生自发之性质，不同于制定法的理性建构之品格；而民间法参照的对象是官方法或者国家法，它意在说明民间法是民间的创造物，在创制主体上不同于官方法或者国家法的特质。^[4]

需要指明的是，虽然习惯法与民间法存在一定的相同点，例如两者都是非国家性的社会性规范；都生于民间；两者的合法性都主要来源于社会大众的认同；两者保守性更浓厚；都比国家法具有更多的社会性；它们本质上都属于“法”的范畴，具有法的性质和特点等。^[5]但是两者确实存在某些差异，主要表现在：它们的参照对象不同，如上文提到的；外延范围不同，民间法的外延大于习惯法；具体适用范围不同，民间法适用范围较宽，习惯法往往只是在本民族地区起作用。由于本文探讨的是藏族地区的相关习俗司法适用的具体问题，认为采用习惯法的概念更能反映其历史传承性以及对当地司法适用的意义。

我们注意到，最高人民法院2007年度重点调研课题之一为“民俗习惯司法运用”，此后，由人民法院报和江苏省高级人民法院主办、泰州市中级人民法院承办了“民俗习惯司法运用研讨会”，在以上重大活动以及之后学界的相关研究论文使用的相关概念中，“民俗习惯”使用最为普遍。民俗习惯的概念正如姜堰市人民法院院长汤建国所说的：“这些民俗习惯是在长期社会生活历史中形成的、为大家内心所确信的，凝结着社会大众的普遍性的价值判断准则，如果在裁判中不考虑到习惯，便不能实现案结事了，提升司法的公信力。”这个概念也是2007年3月试行的《江苏省姜堰市人民法院关于在审判工作中运用善良风俗习惯有效化解社会矛盾纠纷的指导意见》中明确规定的，即本意见的第1条规定“本意见中所指善良风俗，是指在一定地区内得到人们的普遍公认，且不违反法律和国家政策，在生活实践中反复适用的一些习惯、惯例和通行的做法”。

江苏省姜堰市人民法院以及最高人民法院使用“民俗习惯”这个概念主要针对的是当地约定俗成的风俗习惯，也就是被当地民众普遍遵守的、能够较大程度上影响他们的生产、生活等方面的习惯，这些民俗习惯因长期被当地民众反复运用而成为世代相传的传统习惯。这表明这些民俗习惯还没有具有“法”的本质特性，因其不具有划分人们的权利、义务方面的属性。因此，在探讨司法适用问题上应当运用“习惯法”的概念比较合适。而且结合本课题的实际情况来看，本文主要以四川省甘孜州藏族地区习惯法为例对其司法适用问题进行具体探讨，本文所使用的“习惯法”概念具有明显的民族传统特性和其历史传承性，比“民俗习惯”的概念更具有针对性和适用性。

综上所述，习惯法与民间法、民俗习惯、民间规范或民间社会规范等概念存在紧密的联系，既有联系又有区别。本文并不反对其他概念的用法，只是有针对性地结合本课题进行探讨，认为藏族习惯法发展的深厚历史背景以及在当代的回潮特点等因素决定了其具有民族特色和地方特色，“习惯法”的用语更能够切合实际情况。因此，本文对“习惯法”这一概念的界定为：习惯法是独立于国家法之外的，在一定的地域范围内，经过当地民众长期的生产、生活实践逐渐形成的，具有分配当地民众权利、义务特征，有效化解当地民众纠纷和冲突并被不容置疑地实施的规范。

目前，学界对藏族习惯法的研究越来越多，对这一概念的界定也存在不同之处。吕志祥认为，藏族习惯法是藏民族在长期的生产、生活实践中逐渐形成、世代相传、不断发展并为本民族所信守的部分观念形态与约定俗成的群众生活模式的规范。^[6]文格认为，藏族习惯法是以部落为其组织基础的，部落之间存在的差异，也使得习惯法各有不同。^[7]刘艺工教授和马天山研究员也将藏族习惯法界定为藏族部落习惯法，它不是通行于整个藏区的法律，不同的部落习惯法的体现形式也不同，习惯法是一个以部落为基础的法律。^[8]“藏族习惯法长期浸润于藏传佛教中并从中获得超越世俗的神圣性和符合世俗道德的合理性，藏传佛教的和谐观、平等观和自律观为藏族习惯法奠定了坚实的哲学基础，在民众的世俗生活和终极追求之间架起了沟通的桥梁。”^[9]藏族习惯法是从藏族原始社会的习惯、禁忌、图腾崇拜及特定的宗教信仰发展衍生而来的一种行为规范，它是指藏民在日常生活中加以确认或制定，并通过部落组织赋予其强制力或法律效力，由藏区各部落强制保证实施并靠盟誓约定的方式调解部落内外关系的具有法律效力的社会规范。^[10]

可见，不同的学者对于藏族习惯法概念的界定并不完全统一，但我们需要注意的是，他们不外乎从藏族习惯法的本质特征出发界定其概念，或将习惯法的概念与藏族特点结合起来界定，抑或从藏族习惯法的宗教性特点进行明确，等等。

结合前人的研究成果以及我们的调查和研究的目的，本文所涉及的藏族习惯法指的是四川省甘孜州地区（民主改革前称为“康巴”）的藏族习惯法，是当地民众长期生产、生活过程中逐渐形成的，具有浓厚的佛教色彩的，被当地民众反复适用用来解决纠纷、化解利益冲突以及调整人们权利、义务的不成文的行为规范。一旦违反习惯法就会受到当地人的指责或者惩罚。