三 藏族习惯法的司法适用现状考察及其分析
我们先后走访了甘孜州中级人民法院、康定县人民法院、四川省民族事务委员会民族研究所。在调研走访的过程中，共发放110份问卷，回收110份问卷，有效问卷106份。根据访谈笔录和对问卷的统计，以下是我们对甘孜州藏族习惯法的司法适用状况的分析。
（一）甘孜州藏族习惯法司法适用的领域及其方式
据调查，目前在民事、刑事司法审判过程中，甘孜州藏族习惯法被适用的概率比较大，相关的民事案件、刑事案件比较突出。在司法审判领域中，法官对习惯法的适用更多地体现在庭前调解、诉讼调解等判决以外的机制中（包括刑事附带民事案件的调解）。在非诉讼纠纷解决方式和诉讼纠纷解决方式两者更容易被村民接受的问卷调查中，村民更易于接受非诉讼解决方式。其中选择非诉讼纠纷解决方式的占58.8%；选择诉讼纠纷解决方式的占5.9%；选择两者差不多的占35.3%。可见，非诉讼纠纷解决方式在藏区的纠纷解决中具有重要的作用。认为非诉讼解决方式主要有正式的调解，如法院、行政机关、司法局或司法所的调解等等的占50.0%；认为非诉讼解决方式主要有非正式调解，即居委会、村委会、寨老等的占44.1%；选择其他方式的占5.9%。目前，在藏区，作为纠纷解决方式的主要途径——调解已经由原来的非正式调解形式逐渐形成规范化的正式调解形式。
适用习惯法进行民间调解具有普遍性，尤其在刑事附带民事赔偿案件上。如据甘孜州道孚县人民法院统计，近十年来，该法院共审结杀人、伤害案件41件，而提起附带民事诉讼的仅3件；新龙县人民法院自1990年以来共审结刑事案件260多件，仅有4件提起附带民事诉讼。[22]
适用习惯法集中调解的案例。2005年，甘孜州公安机关、检察院、法院、政法委等有关部门联合下乡对习惯法的问题进行调研时，在道孚县发现某一个部落发生这样的事情：有一年的一次调解中这个部落头人在州县政府的引导下集中调处了36个民事纠纷（其实是就36个刑事案件中的民事赔偿部分进行调解），解决了道孚县色卡乡家族派系长达几十年的仇杀问题，使当地的生产生活秩序恢复正常，部分外迁的群众也已陆续回乡，维护了当地社会的稳定。但出乎调研组预料的是，将这36个案件的材料调出来之后发现，其中绝大部分案件是发生在新中国成立以前，社会关系很复杂，那个时候康定地区还没有建立统一政权，由当地的三大领主——封建土司（管理一个部落或者多个部落的）、头人（贵族，世袭来的）、领主（新中国成立前政教合一的活佛）进行管理。更关键的问题是这36个案件的处理过程均依据的是当地的民俗和习惯，从社会主义法治的基本原则看，他们的处理过程完全违反了程序原则。但从另外一个角度看，这36个案件的成功调解消除了几大家族之间的长期血亲复仇矛盾，为解决类似的纠纷提供了值得借鉴的经验，人民法院在解决类似案件时应在此基础上进行总结提高。色卡乡家族派系仇杀问题的解决，不仅为甘孜州乃至其他藏区整合利用民间调解资源，深化人民调解工作，做了有益的尝试，同时也实现了对当事人合法权利的及时救济，促成犯罪嫌疑人投案自首，节省了司法成本。[23]
在藏区，民间组织参加或者参与民事纠纷的调解普遍存在。新中国成立以后尤其在改革开放之后，纠纷解决方式以调解为主，或者说调解成为一个纠纷解决的必经程序。民间调解在解决当地纠纷方面起到了重要的作用。但随着改革开放的深入，民间调解也在逐步深化改革。为了规范民间调解，官方积极将民间调解纳入人民调解中，建立基层人民调解组织。早在十多年前，县政府等有关部门就组织相关单位对乡规民约进行规范。进一步将明显与国家法律相抵触的习惯法排除在调解的依据之外，统一将哪一类属于小偷小摸，哪一类属于民间纠纷，如何界定纠纷等问题形成一个规范性文件，并要求以人民法院为主，司法行政机关参与的原则将各个部落当中有分量的人培养成人民调解员。这些从各个部落通过选举和推荐出来的人民调解员都是当地有威望有地位的人，很多人以前还是三大领主。当地发生一些民事纠纷后，双方当事人就找到他们去处理，这些人民调解员的行为就变成了一个合法的行为了。因为他们调解的依据是乡规民约，而乡规民约是经过官方承认的有效规则。目前，不仅在道孚县，在很多县都有这样的情况，各县都普遍成立了人民调解组织。目前，法院的法官们也提倡将加强诉讼活动与人民调解工作有机衔接，准确把握两者的共通性，确保协调一致，实现法律效果与社会效果的统一。[24]
据甘孜州中院的贺云老师介绍，人民调解组织是官方所掌握的调解组织，而根据现实的行政审判、民事审判、刑事审判实践发现，当地不排除有不受官方所掌握的民间调解组织。即使当地政府已经建立人民调解组织来规范当地的纠纷解决程序，但民间仍然存在自己的一套调解方案，民间的调解组织依然存在，这是受农民的法律意识、文化程度所制约的。
（二）甘孜州藏族习惯法司法适用的具体操作程序
1.甘孜州藏族习惯法司法适用的认定
朱苏力认为，乡民们依据其所熟悉并信仰的习惯性规则提出诉讼，是习惯进入司法的首要条件。[25]习惯法的认定途径是习惯法进入司法适用程序的通道。被调查者认为在审判实践中法官、检察官应通过法院、检察院等相关部门收集以及当事人、律师证明这两种主要途径来了解和认定习惯法的内容。在回答“在处理民间涉及习惯的案件时，法官、检察官如何了解和运用习惯的内容”时，回答“通过法院、检察院相关部门来收集”的占32.7%；选择“通过当事人或律师证明提供”的占48.1%；而仅仅有13.5%的被调查者选择“通过法官、检察官自己收集”；5.8%的人选择“其他”。目前，学界对于在司法实践中应由哪些主体证明习惯法的客观存在以及现实作用的问题上，仍然见仁见智。根据我们的实地调研，我们认为应统一规范习惯法的举证程序以及习惯法的查明机制，可以借鉴民事诉讼的相关制度进行完善。
2.甘孜州藏族习惯法司法适用的举证与审查
在处理“赔命价”案件过程中，赔偿方面的问题均纳入刑事附带民事诉讼进行解决，因此，关于原被告对习惯法的举证、认证程序均是与民事诉讼的举证程序相一致，即由原告在起诉时提出相关习惯法的证据，由被告在刑事附带民事诉讼过程中的答辩环节进行认证等。但这样的程序要求显然过于机械化，因为“赔命价”案件发生后，被害人家属和被告人家属在向法院提出正式的刑事附带民事诉讼前已经在当地活佛的调解下达成赔偿协议，甚至被告人家属已经部分履行或全部履行了赔偿义务。如果按照上述刑事附带民事诉讼举证的程序进行，为的只是僵硬地按照现有法律走过场而已，并没有实质性的意义。因此，应当探索创新“赔命价”案件的附带民事诉讼举证程序。
由于法律对习惯法未予认可，造就了法院对于“赔命价”案件中的习惯法问题所采取的是不主张也不鼓励的态度，即在国家法不反对的前提下默许习惯法的价值。主要的原因是，国家虽然有法律规定，但依据国家法不能圆满地解决当地藏民特殊的纠纷，为了维护当地社会的稳定和谐，避免引发进一步冲突，追求法律效果与社会效果的统一，法院还是采取既不主张也不反对的态度。
也是因为法律没有明文规定习惯法的法律渊源地位，法院对双方达成的赔偿协议的审查内容只限于是否存在国家法律规定的违禁品，如毒品、枪支、管制刀具等不允许流通的财物，也不允许用所承包的土地进行赔偿，如果发现存在以上情况则由法院直接没收。而法院不审查赔偿金额的多少以及是否合法、合情等，也就是说法院对于赔偿协议中的赔偿标准不予以审查，由当事人进行决定。由此可见，法院更倾向于将习惯法作为案件事实而不是一种准法规则。
以下的案例就很典型地体现了法院审查的原则。2006年甘孜州丹巴县牧区的一个牧民举报了阿坝州的一个牧民偷了某家的牦牛，最后被举报的人不仅进行了赔偿还将牦牛返回了。被举报人就不舒服了，每天跑到举报人家去吵，举报人一家没有办法就躲出去了。司法机关没有接到报案就没管，乡政府也疏于管理这样的纠纷。举报人一家人躲了几个月，但无论躲到哪里都能被找到，于是举报人无可奈何，就在一天晚上带了一支运动步枪，用枪击毙了被举报人，并到司法机关去自首。但是死者的家属不同意，于是就将过去有身份的人请来进行调解。最后达成一致，赔偿若干现金，100头牦牛，100多只绵羊，还有一支运动步枪。那么司法机关在介入调解的过程当中看到调解协议上面赫然写着运动步枪，我们都知道这属于国家的违禁品，包括毒品、枪支等，但是为了把这个矛盾解决了，当地的司法机关就让赔偿运动步枪出现在了调解书上，直到中级人民法院审理的时候才让其纠正，法院坚决反对将违禁品作为赔偿财物的这种做法。至于说赔偿数额是否合理，法院不干涉，这是当事人自愿达成的协议，但是赫然写着运动步枪，这是国家明令禁止的，法院就要干涉。
（三）甘孜州藏族习惯法司法适用的转化
1.法院通过“法律的外衣”将习惯法进行转化适用
法院一般不将习惯法的内容写进判决书等以法院名义做出的司法文书中。在甘孜州，笔者就了解到，法院在处理由故意伤害、故意杀人等犯罪行为引起的“赔命价”案件时，一般的做法是参考双方达成的赔偿协议，对被告人酌情从轻处罚。但对于被告人犯罪情节特别严重、手段十分残忍、主观恶性比较大的情况，就不会考虑赔偿协议的作用。法院也不会将赔偿协议作为案件证据写入判决书，而只是一份参考意见，作为已经赔偿的证据而已。
一般而言，习惯法在诉讼程序中的适用主要有四种类型：作为司法裁判的依据、事实、参考和方法。在有效的样本中，被调查者认为习惯法主要作为司法裁判的参考而被法官、检察官适用，选择这项答案的占80.6%；选择“作为司法裁判的依据、事实、方法”的比例并不高，分别仅为3.2%、12.9%、3.2%。由此可以看出，法官在诉讼阶段适用习惯法的方法仍然是将习惯法作为一种参考规范，以便于灵活操作。而在国家法没有明确规定习惯法的法律渊源地位和习惯法进入诉讼程序的前提下，法官还是十分严格和谨慎地对待“习惯法作为司法裁判的依据和方法”。
典型案例：2010年，在理堂县下巴乡，有三个犯罪嫌疑人致使两个人死亡一个人受重伤，犯罪嫌疑人的亲属出面与受害人一方谈判。达成了上百万元的赔偿协议，现金已经赔偿了一半，剩下的余额以赔偿牛、羊、马和其他财务等方式进行，分10年赔清。后来这件事情被县政法机关知道了，在当地政府承诺保证让他们得到从轻处罚的前提下，这三个犯罪嫌疑人就理直气壮地到公安机关自首，这算是有一点法制观念的。案件经甘孜州中级人民法院审理后，分别判处这三个犯罪嫌疑人6年、7年、8年的有期徒刑。这是考虑了赔偿协议后做出的酌情减轻处罚结果。在本案中，法官兼顾了“赔命价”案件中的习惯法规则与国家刑法的相应酌定从轻、减轻情节的有机统一，将两者有效结合起来。
2.法官将习惯法结合被告人自认转化适用
还有一种将习惯法转化适用的情况，就是由于当地发生纠纷引发刑事案件后未能及时报案，使得司法机关破案遇到严重证据不足的情况。
白玉县发生的案例：某一个村，某人把别人一家人杀绝，老人和小孩都被杀死，然后一把火把人家家里全部烧光了。然后有关方面给出的说法是自燃引起的，死者的亲属不服，向有关方面报案，然后县里面才派相关人员到当地去查案，才在已经被烧焦的死者的背部取出了子弹。另一个案例是案发了一个月之后公安机关才接到报案，但这个时候双方已经达成赔偿协议，而且死者都已经按照天葬的习俗进行火化了，现场都已经完全被破坏了。
对于这样的案件国家司法机关即使接到报案也没有办法处理。根据当地人很多人的证明，确实存在这样的事实，但司法机关没有足够的证据依法裁判。而且，即使可以处理犯罪嫌疑人，但他们之间的仇恨并没有因此而解决，不是司法机关判了死刑就可以解决的。司法机关在遇到这种情况时，确实面临着尴尬的境地：如果不处理，就构成违法，因为不能拒绝裁判；如果处理，又显得证据不足。或许不是没有解决的办法，贺云老师说得好，这要看法官怎么运用自己的经验和智慧进行妥善处理了。
涉及藏族习惯法的特殊案件，法院审判时遇到证据不足无法定罪时，主要依据被告人的自认来判决，同时按照国家制定法定罪量刑，尽量做到法律效果和社会效果的统一。由于藏区的冲突比较多而且比较复杂，为了尽快解决冲突和矛盾，减少法院办案的成本，在国家法允许的前提下，将习惯法作为认定事实的“证据”纳入裁判文书中的说明理由部分，默认有利于解决问题的习惯法纳入司法审判适用中。
3.未将习惯法内容写进裁判文书
如果适用民间法裁判案件时，绝大多数被调查者认为不将习惯法的内容写进裁判文书。习惯法在诉讼程序中的运用不是都能最终写入裁判文书中的，72.9%的被调查者认为如果适用民间法裁判案件时“不写入司法文书”；而选择“将民间习惯写入司法文书中并进行论证”的仅占17.1%；选择“只写入司法文书中但不进行论证”的占10.0%。根据我们的调研，在司法实践中，法官灵活地将习惯法引入举证、质证程序中，即习惯法已经被“转化”运用，但这些程序过程均不会出现在司法文书中，而是直接以“经当事人质证”或“经庭审调查认定”等措辞一笔带过。
（四）甘孜州藏族习惯法司法适用的效果
被调查者认为，适用习惯法做出裁决后，法官一般都向当事人详细讲解裁判结果，当事人对裁判也比较满意。调查表明，43.3%的被调查者认为适用民间法做出裁决后，法官对当事人解释裁判结果；选择“只是应当事人的要求进行讲解”和“不讲解”的分别占29.9%和26.9%。当事人对于运用民间法裁判的案件也比较满意。45.8%的被调查者认为比较满意；仅有5.6%的人选择“不满意”；53.3%的人表示不上诉；仅仅有1.7%的被调查者选择上诉。这也是藏区纠纷得以有效解决的原因所在。
尽管按照法院的裁判进行了“赔命价”赔偿后，案件的当事人仍存在相互复仇的现象。出现“赔命价”案件后，双方在活佛的调解下签订赔偿协议，且到当地的寺庙进行赌咒，赌咒的内容就包括双方发誓严格按照赔偿协议行使自己的权利和履行自己的义务，不能再以此案件挑起任何事端，不能再进行复仇等。而根据我们的调查走访，在甘孜州藏区，进行赔偿只是其中的一个方面，就算赔了也要将对方弄死。按照复仇习俗，只杀成年男性，不杀未成年人、女人，不杀到了一定岁数的老人，若没有成年男子，那么就等未成年男子长到成年，再将其杀害。
典型的案例如下：
（1）在新龙县甲子村，20多年前两个妇女在村里的取水处发生了纠纷，引发了两家男性的械斗，在械斗中，其中一方男性死亡，另一方（犯罪嫌疑人）害怕被复仇就躲到山上，想从此掩藏起来。但由于这个地方是近亲结婚，所以血缘关系非常近，亲属也较近，人与人之间都相互认识并且都对当地发生的事情了如指掌。即使犯罪嫌疑人到山上躲避了，但其家属仍有人在当地生活。出于复仇，被害人家属也去将犯罪嫌疑人家中的一名成年男子杀害。原犯罪嫌疑人其他家属不服，又把原被害人的家人杀死，这样就使得双方二十多年来互相仇杀不断，就这样一直恶性循环，二十多年来这个村子一共死了十多名成年男性。这十多二十年当中，真正争取回来自首的不到五分之一。按照当地老百姓的说法：共产党你们公家判的我们不认可，我们的仇还是没有报。当地人知道这些复仇案件却没有人到国家机关去报案。这个案例没有相关的文字记载，但是的确是老百姓口口相传下来的。
（2）在道孚县的一个原始乡也是由于仇杀，据官方统计这个县的几个村为了躲避仇杀而举家搬迁到阿坝州去的就有70到80户人家之多，官方无论用何种方法都没有办法制止。
（3）据甘孜州中级人民法院贺云老师的介绍，三岩乡的情况也是很典型，无论赔偿多少财产，被害人一方必须再去杀死对方的一个成年男性，这个是肯定的。
赔偿后之所以还存在复仇现象，是因为藏区的矛盾存在具有深厚的历史根源。在藏区，牧民对相互之间的恩怨是口耳相传的，一代传一代的。如果发生纠纷，在他们商议赔偿的时候就像拔出萝卜带着泥一样，牵扯出几代人以前的恩怨，这些恩怨藏民都记得十分清楚。这说明，在旧的习俗当中，藏族一个根深蒂固的传统：我们俩是同代人，如果我偷了你家的一头牦牛或者伤害了你家的一个人，如果我家当时没有成年男性或者未成年男性已经死亡，那么当时被害人就不能报仇，只能将仇告诉自己的下一辈人，让他在对方家里有成年男子之后将仇报了，要把“公道”给讨回来。所以人民法院在处理藏区的纠纷时，用了一两个月的时间，花了大力气，表面上是想解决现在的纠纷，实际上就是听他们将几代人的恩怨全部都翻出来了。如果法院强行严格按照国家法来解决纠纷，当事人现在的纠纷看起来已经解决了，但他们之间的矛盾仍然存在，因为他们希望能够将过去的几代人的矛盾全部解决，而这对于法院来说，似乎是一个难题。人民法院目前的做法就是，吸收人民调解员作为人民陪审员，而作为人民调解委员会的成员，人民调解员是当地有身份有地位的人，威望比较高，以前积累了丰富的调解经验，其实他们很多就是以前的三大领主。在遇到这类案件时，由这些人民陪审员出面来调解，而他们运用的是当地的习惯法来说服当事人的，最终能够使当事人达成一致的意见，实现案结事了。法院也默许了这样的做法，只不过在最后的调解书中并没有体现利用习惯法的迹象。这也充分说明了藏区人们的矛盾得不到及时解决就有可能成为下一个矛盾发生的根源，也说明藏区矛盾的解决需要运用法律的途径，同时习惯法要发挥有效作用需要法律的引导和规范。这样才能让藏区的民众满意地接受案件裁判的结果并有效执行。
（五）藏族习惯法司法适用的困境
1.识别、调查机制的不健全
习惯法的识别指的是法官对将被运用到案件中的习惯法内容进行甄别、取舍等过程。本文中的识别特指的是习惯法被纳入司法程序前法官辨别习惯法的活动，而不是指当事人对民间法的证明以及法官对民间法的确认。[26]
目前很多学者对藏族习惯法进行了较多的研究，取得了丰硕的成果，学者们认为习惯法进入司法的途径不外乎六种：立法认可、司法解释、最高人民法院的案例指导、最高院发布的指导意见、地方法院发布的指导意见、法官自由裁量权的运用等。尽管习惯法进入司法审判领域的途径很多，但具体的民族地区没有统一的藏族习惯法内容的确定标准。例如习惯法是否存在以及其内容是什么，在司法审判中如何进行识别以及这样的识别过程应遵循什么样的程序和标准等问题没有统一的规定和认识。这样使得藏族习惯法进入司法受到阻碍。
有的学者也指出：“实践操作中缺乏民俗习惯的规范化建设机制，即包括对民俗习惯的收集、识别、归类、划分和汇编等方面。要使民俗习惯与司法实践有机结合，并得到规范性运用，民俗习惯的规范化建设机制不可缺失。但我国当前立法缺乏对民俗习惯规范化建设机制的规定，司法实践中，也缺少民俗习惯的司法辅助机制，如司法解释、最高法院公报及各地法院的审判指导意见等，造成民俗习惯缺乏司法运用的规范化规定。最为重要的是，当前我国缺少专门的机构从事民俗习惯的调查收集工作，致使法官在审判过程中无法切实掌握各地的民风民俗。另外，我国也没有确立民俗习惯的识别机制，对于多大范围内多少人普遍认可和遵守的习惯才构成民俗习惯，没有统一的判断标准。这种收集和识别机制的缺失，成为审判工作中运用民俗习惯的前提障碍。法官对民俗习惯的认识，仅仅停留在日常生活的‘感觉’，难以将其总结、抽象并运用到司法工作当中。此外，民俗习惯民族性和地域性归类与划分机制缺乏，也是造成审判中难以充分发挥民俗习惯应有作用的原因。”[27]调研结果显示，司法实践中确实存在我国立法对民俗习惯、习惯法的识别、收集、整理、汇编等机制缺乏规定的问题。
在甘孜州调研中，笔者了解到这里的藏族习惯法是以不成文的形式存在，其传承和发展均依靠的是民众的口口相传、代代相传。它们的存在是以行动表现出来，因此，在司法实践中，双方当事人及法官对它们是否存在以及具体的内容是什么这些问题往往存在争议。正是由于它们的不成文形式以及法官认识的局限性，当它们进入司法实践中时，法官可能不能完全了解当地习惯法的确定内容。从藏区走出来的法官或许对其生活的当时当地习惯法内容较为了解，但随着其长时间离开家乡，逐渐融入城市生活、工作中，他也会对习惯法产生陌生感和不确定感，毕竟习惯法也会随着社会的发展而发生一些变化。总之，不论是习惯法本身固有的局限性还是法官认识的有限性，都有必要对习惯法是否存在以及存在的确切内容进行识别。
而目前，在司法实践中，没有统一的识别标准，习惯法的识别只能够依赖法官的个人经验和价值判断。当案件涉及习惯法时，也没有统一的调查程序对相应的习惯法进行系统调查，这样极易造成同案不同判的司法裁判结果，让司法失信于民。在甘孜州，为了让案件结果达到法律效果和社会效果的统一，通常采取的方式是对习惯法是否存在或者内容不过多干预，如果双方当事人均同意案件涉及的习惯法内容，那么法官一般都默认该习惯法的存在，并且在调解中肯定该习惯法的作用。例如，在“赔命价”案件中，法院一般不审查赔偿协议的数额等，仅仅审查赔偿的内容是否存在违反国家禁止性规定的情况。因此，这样往往产生同样是“赔命价”案件，由于没有统一确定的判断标准，结果赔偿数额相去甚远的现象，不利于树立司法权威。从这个意义上说，法院识别的标准主要是合法性标准。
这里还涉及未能得到统一的问题：什么情况下才启动习惯法的识别程序。也就是说，法院该不该适用习惯法。一般认为，只有在国家法没有明文规定即存在法律漏洞的情况下，才有必要将习惯法作为补充性的法律渊源纳入司法审判中。其实不然，据调研结果显示，法院在有国家法律明文规定的情况下，为了维护当地社会稳定和解决当地民众矛盾，依然会考虑习惯法的作用。例如，在审理“赔命价”案件中，法院通常会将被告人家属的赔偿作为被告人酌情从轻处罚的重要参考。
2.操作程序规则的缺失
（1）举证责任规则的缺失
一旦习惯法的识别程序启动之后，接下来的问题就是如何分配习惯法的举证责任。对于习惯法的举证责任问题，是否存在及其效力如何的证明责任。
民事领域的举证责任。关于这一点，在我国台湾民事法律制度中明确了当事人的证明责任，即“习惯法之成立，以习惯事实为基础，故主张习惯法则，以为攻击防御方法者，自应依主张事实之通例，就此项多年惯行，为地方之人均认其拘束其行为之效力之事实，负举证责任。如不能举出确切可信之凭证，以为证明，自不能认为有此习惯之存在”。[28]在普通法系国家，法院倾向于由提出质疑的当事人承担证明习惯不合理的举证责任，从而预设了习惯的合理性。[29]
目前，根据我国大陆民事诉讼法律的相关规定，习惯法的证明责任一般奉行的是谁主张谁举证的举证原则。这与普通法系国家法院倾向于在习惯法的证明责任上实行分配原则不同。我国的这一举证责任存在不合理之处，虽然民事诉讼规定的举证责任比较明确，但仅仅由主张习惯法的一方当事人负担举证不能的责任，未必存在偏颇之处。而法律并未对另一方当事人主张反对该习惯法是否负担举证不能的责任做出明确的规定。对此，就有学者提出将举证责任分为形式意义上的证明责任和实质意义上的证明责任，并将这两种证明责任分配给主张习惯法的一方当事人和反对习惯法的另一方当事人，进而由提出质疑的当事人承担说服法官的责任。[30]
刑事领域的举证责任。目前，我国对于刑事领域的习惯法并不认同，而是严格按照刑法的规定处理案件。尽管如此，在调研中，情况并非如此简单。在甘孜州藏区，目前仍然存在“赔命价”的现象，双方当事人经过协商达成赔偿协议后，受害方亲属往往就会向司法机关请求减轻被告人的刑事责任。法院在做出判决时，也或多或少受到赔偿协议的影响，最终对被告人做出酌情从轻处罚。在这一过程中，习惯法发挥了其出罪的特殊功能。其实，这过程中存在这样的问题：由谁来承担习惯法的证明责任。
对于刑事领域的举证责任问题，英美法系通常认为，如果主张刑罚减免事由的存在，那么应当由被告人承担证明责任；如果主张该事由不存在，那么由公诉方承担证明责任。[31]日本学者铃木茂嗣也有类似的主张：“对于作为犯罪阻却事由的事实，只要它们没有形成诉讼中的争点就没有必要加以考虑。也即是说，只有被告人提出了显示这些事由可能存在的某种资料，或者诉讼中客观地出现了某种使人能够推测或许存在着构成这些事由的事实状况，裁判所才有必要将阻却事由的存在与否作为争点而纳入审判的对象。……阻却事由一旦争点化，也应理解为最终由检察官承担证明其不存在的举证责任。”[32]日本学者小野清一郎则认为，举证责任的分配标准的确定应当区分“犯罪构成要件事实”和“妨碍成立犯罪事由的事实”，通常情况下，“犯罪构成要件事实”应由公诉方承担整体证明责任。[33]
（2）法官审查习惯法的标准不统一
由当事人对习惯法进行举证后，法官需要对习惯法进行必要的审查并最终确定适用。“法官对习惯法的审查，无疑可体现为两个方面：其一，习惯法是否实存？其二，习惯法是否正当？其中，前一判断为事实判断，后一判断为价值判断；事实判断是价值判断的基础，价值判断则是事实判断的归宿。”[34]而这一审查过程应当依据什么标准进行确定呢？我国法律没有对习惯法做出明确的判断标准。在最终的确认标准上，各国不尽相同，例如，英国法院发展起来的标准大致是：习惯之确立，不得对抗制定法；不得违反普通法的基本原则；必须已经存在很长时间；必须得到公众持续不断的实施；习惯的强制性必须得到公众的默认；习惯必须是合理的，不能违反有关是非原则，不能损害不具有此习惯的人的利益。而美国法院并不严格遵守英国法院发展出来的上述标准，特别是英国法院关于习惯存在已久的时间标准。[35]民国二年（1913年）上字3号判例明确阐释的标准是：“（一）有内部要素即人人有确信以为法之心；（二）有外部要素即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为；（三）系法令所未规定之事项；（四）无背于公共之秩序及利益。”[36]
3.法官运用习惯法的理由不充分
根据调研的实际情况，不论是甘孜州中级人民法院还是康定县人民法院等基层法院，都认同习惯法在解决纠纷中发挥的重要作用，并在人民法院的审判实践中尽量通过调解处理当地矛盾，取得了较好的效果。但是，法官们还是不愿意将习惯法的有关内容作为审判的依据，更不会将习惯法写进判决书进行论证，甚至有时候拒绝适用习惯法。即使法官在调解中运用习惯法进行说理，帮助双方当事人达成调解协议，也不会在最后的调解书上写入习惯法的内容。在调研中，有些法官还强调说，他们是在不违反国家制定法的基础上进行调解，虽然运用了习惯法，但是这样的运用并不是所谓的司法适用，因为目前对将习惯法作为客观事实还是作为法律规范的问题没有统一说法，法官一般只能采取迂回的方式，将习惯法加以“包装”或“转化之后”采用法言法语说明判决理由，但绝对不能提到习惯法。
据了解，法官不用习惯法或拒绝适用习惯法的最大顾虑是担心自己做出的判决会受到上级法院的合法性审查，所以他们一般不会自作主张适用习惯法。也正是如此，法院在处理涉及习惯法的案件时对习惯法采取的是不主张也不支持的被动消极态度。
在调研中，发现这样的现象：有相当一部分法官以当前国家制定法没有对习惯法的司法适用做出相应规定为由，一律将国家法和习惯法对立起来，忽视了习惯法在案件中应当发挥的作用，僵硬地将国家法作为裁判依据，从而将习惯法排除在司法适用之外。这种机械的适用法律的司法适用方式不利于纠纷的彻底解决，忽视了习惯法的合理性。
造成法官运用习惯法理由不充分的原因是多方面的。除了以上法官的顾虑外，主要应归结为我国法律、司法解释、最高法院和地方法院指导意见等规范性文件未对一系列习惯法司法适用的问题做出明确规定。例如我国法律体系中对习惯或者习惯法的界定始终处在模糊的状态，习惯法不具备法律渊源的地位；法律对于习惯法的司法适用缺乏相应的程序规则，使法官运用习惯法无法可依。同时，法官也面临这样的尴尬局面：如果不运用习惯法，裁判结果难以得到当事人的认可，案件纠纷将得不到彻底解决甚至演化为群众性事件，这样裁判结果将无法收到良好的社会效果，达不到“定纷止争”的作用。