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从国际法视角解析“为制裁而承认的理论”[1]
王孔祥[2]
摘要：传统上承认新国家的国际法学说主要有“构成说”和“宣告说”；西方学者在最近提出的“为制裁而承认的理论”认为，如果承认那些从其母国寻求独立的实体为新国家可对母国实施的侵犯人权作为一种有效的制裁，甚或分离实体和其母国的恶行之间没有任何联系，只要不会恶化世界局势，国际社会就应该这样做。近年来的科索沃、南苏丹等案例表明，该理论对于不干涉内政、尊重国家主权和领土完整等国际法原则构成了严重冲击。
关键词：构成说 宣告说 民族自决权 领土完整
在世界历史舞台上，国家的兴衰更替就像蒙太奇的电影画面一样超越了时空；民族主义的浪潮催生出民族分离和民族自决这一对孪生姐妹，一波接一波地对主权国家发出有力的冲击——20世纪以来所诞生的新国家基本上都是她们的产物。“具有历史意义的是，任何分离运动都将获得对其国家身份的国际承认，作为其首要的外交政策目标。”[3]姑且不说在2011年7月9日正式宣布建国并在7月14日正式成为联合国第193个会员国的南苏丹，单看现在仍在朝着这个目标不懈奋斗的科索沃、巴勒斯坦，就可以理解这个过程之曲折、复杂了。
一 国际法上的国家与“国家”的现实
国际法对于国家要素的传统表述是根据美洲国家在1933年通过的《关于国家权利和义务的公约》（即《蒙特维的亚公约》）[4]第1条而来的：（1）常住居民；（2）确定的领土；（3）政府；（4）与其他国家开展关系的能力。[5]通常认为，具备这四个要素的实体就可以成为国家了。
许多国家都以近乎相同的术语表达了这种国家概念。如美国国务院认为，国家必须“对一块疆域明确的领土和人口实行有效的控制；有一个管理该领土的有组织的政府；有能力有效地与外国发展关系，并履行国际义务”。[6]美国《外交关系法重述（第三）》规定：“国家是一种有着确定的领土和常住人口，处于自己的政府管理之下并与其他类似实体发展正式关系的实体。”该法表示，这些要求来自《蒙特维的亚公约》，并主张这些要求为国际法一般地接受。[7]英国外交大臣也发表过类似的声明。[8]另据《外交关系法重述（第三）》：“尽管传统定义未作正式要求，但如果一个实体未主张成为一个国家，它就不是国家。”[9]
在苏东剧变之际的1991年12月16日，欧共体成员国外长会议通过了《关于指导承认在东欧及苏联出现的新国家的宣言》（以下简称《指导原则宣言》）。根据该宣言，那些希望获得承认的新国家必须满足三个初始标准：“……它们是建立在民主基础之上，接受了相应的国际义务，并基于诚信来进行一个和平进程和对话。”[10]并且，这些国家必须：（1）尊重《联合国宪章》《赫尔辛基最后文件》以及《巴黎宪章》，尤其是“法治、民主及人权”；（2）确保尊重族群、民族团体与少数者的权利；（3）尊重所有边界的不可侵犯性，它们“只能通过和平方式及缔结共同协定的形式进行改变”；（4）接受所有有关裁军及核不扩散，以及地区稳定与安全的义务；（5）承诺通过缔结协议，包括适当地诉诸仲裁，解决所有涉及国家间及地区争端的问题。此外，该宣言规定“共同体及其成员国不承认因侵略而产生的实体”。[11]
而在不少学者看来，成为国家还应满足更多的条件。如克劳福德认为，国家的一个要件是独立。[12]独立区别于有效控制，它意味着该国能够自立，否则就不成其为国家。基于该理解，“将许多实体广泛地承认为国家就是不恰当的”。[13]有人认为，独立要件在一定意义上与该实体“渊源的合法性或非法性有关”。[14]此外，还有学者建议，在获得承认之前，该实体必须就独立为国家的问题举行全民公决；[15]须具有成为国家所需的民主政府；[16]须尊重少数民族的权利；[17]等等。
但这些理论、主张都未得到普遍的接受——甚至即使《蒙特维的亚公约》也未真正地生效。[18]在当今世界，有些“国家”尽管具备了该公约的全部要素，却未获得普遍的承认；相反，有些不具备这些要素的实体却被承认为“国家”。它们大体上可以分为以下三种类型：
（一）多数联合国会员国承认
（1）大韩民国（联合国会员国）已与188国建交，未获得朝鲜民主主义人民共和国和古巴的承认。
（2）塞浦路斯共和国（联合国会员国）未获得土耳其共和国和北塞浦路斯土耳其共和国的承认。
（3）朝鲜民主主义人民共和国（联合国会员国）与166国建交，但美国、大韩民国、日本和欧洲的法国和爱沙尼亚等不承认其政权。
（4）1948年5月14日，以色列国正式宣布成立，并于1949年5月11日被承认为联合国的成员国。现在，以色列与161个国家保持正式的外交关系，但有30多个联合国会员国尚未与之建交。[19]
（5）2006年，黑山（联合国会员国）通过公民投票脱离“塞尔维亚和黑山”，宣布恢复其在一战之前的独立地位，随后联合国组织多数成员国纷纷给予政治承认，但截至2010年，尚有72个联合国会员国未正式承认黑山。
（6）自1798年失去马耳他岛后，马耳他骑士团（联合国观察员，全称为“耶路撒冷、罗得岛及马耳他圣若望独立军事医院骑士团”）就变成了一个没有实际领土但拥有国际法承认的主权实体（Sovereign Entity），目前与世界上104个国家建立正式外交关系。
（7）1988年11月15日，巴勒斯坦国（联合国观察员实体）在阿尔及利亚首都阿尔及尔宣布成立。迄今，它已被大部分阿拉伯和伊斯兰国家以及其他世俗国家承认为国家。[20]
（二）少数联合国会员国承认
（1）自1999年的战争结束以来，科索沃自治省仅在名义上为塞尔维亚的一部分，实则由联合国管辖；2008年2月17日，科索沃单方面宣布独立，并获得美国、法国等85国的承认，[21]但西班牙、中国、塞尔维亚及其盟友俄罗斯等拒绝承认其独立。
（2）西撒哈拉原为西班牙的殖民地，1976年西班牙撤军后爆发西撒哈拉战争。独立的撒哈拉阿拉伯民主共和国（非洲联盟成员）目前共获得47个国家的承认，仅统治沿边境极小部分领土，其余大部分为摩洛哥所占领。
（3）南奥塞梯共和国原是格鲁吉亚的一个自治州。1992年1月，南奥塞梯通过全民公决，引发与格鲁吉亚的武装冲突。目前它已声称独立，但只得到俄罗斯、委内瑞拉、尼加拉瓜、瑙鲁以及非联合国会员国德涅斯特河沿岸共和国和阿布哈兹的正式承认。
（4）1992年7月宣布独立的阿布哈兹原为格鲁吉亚的一个自治共和国。当年8月，格军进入阿布哈兹，但被迅速击败。1994年6月停火之后，阿布哈兹一直在格鲁吉亚的有效管辖范围之外，目前，它只得到俄罗斯、委内瑞拉、尼加拉瓜、瑙鲁以及非联合国会员国德涅斯特河沿岸共和国和南奥塞梯的正式承认。
（5）1974年，土耳其军队进入塞浦路斯北部；1983年11月15日，“北塞浦路斯土耳其共和国”宣布脱离塞浦路斯独立建国，控制岛上北部约1/3面积的领土，目前只获得土耳其的承认。
（三）无联合国会员国承认
（1）德涅斯特河沿岸摩尔达维亚共和国目前仅获得南奥塞梯共和国和阿布哈兹共和国这两个非联合国会员国的承认。
（2）纳戈尔诺-卡拉巴赫亚美尼亚共和国目前没有得到任何国家的承认（亚美尼亚共和国亦没有给予承认）。
（3）索马里兰共和国目前没有得到任何国家的承认，但与埃塞俄比亚有着非正式的官方往来。
此外，车臣伊奇克里亚共和国曾在1991～1994年、1996～1999年两度获得事实上的独立地位，但只得到当时阿富汗塔利班政权的承认。泰米尔政权由激进的泰米尔人独立组织——猛虎组织于1983年建立，其实际控制地区位于斯里兰卡的北部和东部，即泰米尔-伊拉姆地区；2003年猛虎组织宣布放弃独立主张。2009年5月19日，斯里兰卡政府军攻占塔米尔之虎最后的据点后，泰米尔分离运动彻底失败，其间未获得任何的国际承认。[22]
而依据“不法行为不产生权利”“违反国际法的行为不能成为违法者获得法律上权利的根源”，[23]联合国曾先后通过相关决议，号召所有国家不予承认1965年由白人种族主义者建立的“南罗德西亚共和国”、1976年由土耳其政府扶持建立的“塞浦路斯土耳其联邦国家”、1976年由南非扶持的“特兰斯凯独立国家”等所谓新国家，和苏联侵略阿富汗后扶植的卡尔迈勒政权、1978年越南侵略柬埔寨后扶植的韩桑林政权、1990年伊拉克侵入科威特并将其兼并等非法行为。
二 从“构成说”“宣告说”到“为制裁而承认的理论”
在国际实践中，新国家往往都会致力于争取国际社会的承认，以切实地参加国际关系，真正实现国际人格和国际权利。时至今日，许多政治实体都将建立一个获得国际社会广泛承认并成为联合国会员国的国家作为其最高的政治理想。而基于复杂的原因，各国对于承认问题的立场和态度往往可分为“构成说”和“宣告说”两大阵营。
构成说（Constitutive Theory）认为，一个新国家即便有符合国际法规定的要件而为事实的存在以后，仍须经过其他既存国家的承认，才能在国际社会中取得国际法人的地位，成为国际法的主体。即“承认”对国家的法律存在具有构成的作用：只有承认才使新国家成为国际法主体，才使其有资格参加国际关系，所以承认具有构成或创造国际法主体的作用。构成说流行于19世纪的欧洲，主要反映了实在法学派的观点，代表学者有奥本海、劳特派特、凯尔逊、耶利内克、安齐洛蒂等。奥本海曾说：“只有经过承认，一个国家才成为国际人格者和一个国际法主体。”[24]凯尔逊也说：一切未经过承认的事实，都不产生法律上的效果。
而宣告说（Declaratory Theory）认为，国家的成立与取得国际法主体资格，并不依赖于任何国家的承认，承认只是对新国家已经存在这一事实的宣告。它同时意味着，在承认国看来，新国家已经具备国家资格，成为国际人格者，并承担国际法上的一切权利和义务。[25]宣告说流行于二战前后，主要代表人物有布赖利尔、里维尔、杰塞普、孔兹、霍尔等。布朗利在其所著的《国际法》一书中，秉持这一观点。[26]1936年的国际法研究院《关于新国家及其政府的决议》和《蒙特维的亚公约》等国际文件也支持这一观点。由著名的国际法学家组成的“国际法协会”（Institute de Droit International）在1936年举行的国际法学年会即接受这一观点。[27]许多国际条约、司法判例及国际实践也接受这一观点。例如1928年8月1日，“德波混合仲裁法庭”（The German-Polish Mixed Arbitral Tribunal）赞成大部分国际法学家之意见，认为，“对于国家之承认，没有构成性质，而只是宣示而已”。或，“承认只是对国家之自我存在加以宣告而已”。[28]
上述两种学说各自有着其合理成分与缺陷。构成说的合理之处在于明确承认对新国家的国际法主体地位的影响。在国际关系中，承认是既存国际法主体与新国家建交的前提，一个新国家如得不到国际承认，就无法正常开展对外交往，其国际人格、国际权利也难以实现。[29]其缺陷主要在于错误地强调了承认对于新国家产生的决定意义。许多国家在被承认之前，早已成为国家，如说这些国家自被承认之日起，才被视为国家，而成为国际法的权利与义务主体，则未免过于荒唐、漠视事实了！在国际关系史上，构成说曾一度成为西方国家歧视、排斥以致侵犯新国家的借口。宣告说认为新国家的国际法主体资格完全取决于其成为国家的事实，这合乎国际实践，并为一些国际条约、国际判例所认可。但它把承认简单地等同于通报行为，忽视了承认的法律性质及其所产生的法律效果。如果承认仅是一种宣示作用，不能作任何价值判断，那么，承认岂不是变成毫无意义之举？[30]
2010年，西方国际法学界出现一种“为制裁而承认的理论”（the Sanction Theory of Recognition，以下简称“新承认论”）或“以承认作为制裁的理论”（the Theory of Recognition as Sanction）。它主张，任何国家都不能使用武力镇压国内的分离实体，否则就会遭到国际社会的干预；只要母国实施了大规模侵犯人权的行为，国际社会就应该承认那些从其母国寻求独立的实体为新国家——如果这样做可对母国实施的侵犯人权作为一种有效的制裁，甚至即便分离实体和其母国的恶行之间没有任何联系。[31]
根据该理论，“如果母国对分离实体犯下某些严重的罪行”，该实体就有权将分离作为“一种最后的救济手段”。[32]不过，某些学者认为，即使一个实体有权主张分离，它也无权获得承认。如布坎南认为，一个实体的人权如果遭受其母国政府大规模、持久的侵犯，它就拥有可以分离出去的“正当理由”（Just Cause）；但是，正当理由“自身并没有暗示，新实体应被承认为国际法上的一个合法国家”。他指出：“（承认）应取决于该实践是否令人信服地表明，它满足了将一个新实体承认为合法国家的相应规范性标准，特别是其宪法和相关文件……是否清楚地规定，赋予其境内的所有人，包括少数民族以平等的权利。”[33]
也就是说，基于其母国的恶行而具有正当理由分离出去的分离实体，还要“对内部和外部的正义承担令人信服的义务”——即“补充的正当理由”（Plus Just Cause），才可获得承认。[34]与此类似，巴斯克认为：“国际社会将评估（母国和分离实体）在尊重人权方面的政策和行动。如果中央政府在分离地区不能够尊重人权、和平和发展，那么国际社会就会允许分离。类似地，追求自决的组织不能使用武力，不能侵犯人权，否则，国际社会就会尊重该国的领土完整，而反对该组织的分离企图。对人权标准的评估导致试图胜过其他的各方之间的竞争。”[35]在巴斯克看来，承认决定应取决于母国和分离实体双方在冲突中的行为表现。
假设分离实体B试图从其母国A独立出来，如果A在B践踏人权，“正当理由”论就一般会建议承认B；类似地，该制裁理论也建议对B的承认，如果这可被用作针对A的一种有效制裁手段。但假设A未在B践踏人权，而代之以对广泛散布于A国全境，甚或集中于完全不同于B的A国其他地区的某宗教团体C的人权加以践踏。那么，“新承认论”就不会建议承认B，B也就未能获得分离或被承认的权利。但只要威胁对B加以承认，可以防止A践踏C的人权，或防止其他情形相似的国家在其境内侵犯人权，那么“新承认论”就将建议威胁对B加以承认，而如果A未能改正其行为，则最终对B加以承认。
尽管这些理论将承认决定在某些方式上与母国的行为相联系，但它们和所有其他先前提出的承认理论一样，将其关注集中于分离实体。二者都建立在分离实体的“话语权”之上：根据“正当理由”论，分离实体有权获得承认，因为它们的人权遭到了践踏；但根据“补充的正当理由”，除了其人权遭到了践踏之外，它们还要符合“好人”的标准，才能获得承认。与“构成说”和“宣告说”的不同之处在于，“新承认论”放弃了这种“话语权”，而将承认作为国际社会打击国际罪行，尤其是侵犯人权的一种对策性工具——当诸如外交（政治）制裁、经济制裁和军事制裁等传统的制裁工具失败之后，用承认作为一种最后的手段。
提出“新承认论”背后的基本理念，将对承认决定的关注，从追求独立的实体转向该独立所要摆脱的母国。于是，该理论就演变成一种“零和博弈”。承认可给分离实体带来许多好处——使其真正地从母国那里获得自由，并因此使其领土、人口和资源有效地摆脱母国的控制；其国际活动空间得到极大拓展，甚至能够申请加入联合国；从国际体制获得军事援助，而减小了外部干涉的风险；可获得世界银行、国际货币基金组织、联合国发展规划署等的援助，来为其人民增加福利，从而提高其生存的机会。母国则因为丧失了显著比例的资源、人口和领土而受到严重打击、削弱；[36]并因为被国际社会视为“坏人”而损害了其国际声誉。正是因为对分离实体的承认不利于母国，一个统治国家的理性政府就会努力避免之；在面临分离实体可能获得承认的威胁时，该国将愿意改变其行为。因此，对分离实体的承认在理论上就适于对其母国的制裁。
但是，如果母国非常强大并总体上处于军事进攻态势，对分离实体的承认就可能没有任何的实际效果，而只会激怒该母国，并把国际社会拖进一场打不赢的战争。在这些情形下，即使分离实体比较强大，母国也会无视各国的承认决定，使用武力来征服分离实体，或将之置于更好的控制之下，并继续其恶行。于是威胁承认和决定承认就不能阻止母国从事其恶行，并不能使母国停止在分离实体境内践踏人权。这种承认决定还会削弱可信性以及国际社会在将来作出这种威胁承认时的一般预防效果。最后，在母国和分离实体发生冲突时，承认的决定会加剧冲突，并可能危及卷入军事冲突的其他国家或者整个国际社会，以至于国际社会感觉要被迫收回其承认决定。如果分离实体已成为母国践踏人权的对象，那么，“正当理由”论就会建议作出承认的决定，但知道承认决定作为制裁是无效果的“新承认论”却不会这样做，而不论母国的恶行和分离实体之间是否存在一种联系。
从相反的视角看，则是承认决定的结果不会比首先要求承认的问题更糟糕。“新承认论”的理由是，承认这种简单的行为没有成本，只是要求发表一份承认该国的声明；而基于成本-收益的分析，这种承认行为会给国际社会带来好处，而不是恶化国际形势：它使世界变得更好了——其目的是预防恶行。而即使某个具体的承认决定能够成功地预防某些恶行，但在总体上会使世界局势恶化，则不适合作出承认的决定。比如，假如一个分离实体似乎没有机会成为一个真正的国家，就可能在独立后出现一个权力真空。考虑到会危及人权和国际社会，如果这种负面影响小于该承认决定预防效果的积极方面，就不能加以承认。
“新承认论”似乎既符合宣告说，也符合构成说。根据构成说，如果承认可用作对母国恶行的一种有效制裁，各国因此而选择承认分离实体为国家，那么该理论就发挥作用了。根据宣告说，如果使分离实体变成一个国家可作为对母国恶行的一种有效制裁，国际社会只是选择使之成为国家身份的一种要求，那么该理论也发挥作用——承认行为只是认知到该分离实体满足了国家身份的要求并成为一个国家。当然，考虑到这样的事实，一个国家的建立可用作对母国的制裁。因此，国家的构成要素就是无足轻重，甚或是多余的。
三 有关“新承认论”的国际实践
国际社会最近对科索沃和南苏丹的承认决定，以及不承认索马里兰和车臣，似乎就是在“新承认论”的推动下而作出的。
根据1999年安理会通过的第1244号决议，如果将联合国的代管理解为维护塞尔维亚的领土完整，那么基于《蒙特维的亚公约》的承认理论，科索沃就可能不会获得承认：如果不是北约和联合国的支持，科索沃就无力保护其人民免遭塞尔维亚军队的侵害，甚至没有一个有效控制其领土的政府。另一方面，对科索沃的承认符合承认的“正当理由”论，[37]尽管根据承认的“补充的正当理由”论，其血腥的分离之路和针对塞族平民的不当行为就会削弱其承认的主张，但“新承认论”则建议承认科索沃。根据遭到塞尔维亚反对的国际社会对波斯尼亚、马其顿、斯洛文尼亚和克罗地亚的更早承认，国际社会完全知道通过承认来有效制裁塞尔维亚的能力；在遭到塞尔维亚的反对时，它完全能够有效地保障新获承认“国家”——科索沃的独立。并且，塞尔维亚对人权的粗暴践踏恰好符合“新承认论”试图预防的行为类型。
在“新承认论”者看来，对科索沃的承认可被理解为对塞尔维亚不仅在科索沃的暴行，而且在波斯尼亚和克罗地亚更早暴行的一种惩罚；承认科索沃还能被理解为一种制裁，不仅针对不断的暴行，而且针对体现了塞尔维亚拒绝改过的制裁。根据该理论，国际社会承认波斯尼亚、克罗地亚、斯洛文尼亚和马其顿，是要求塞尔维亚改正其暴行的一种警告。由于塞尔维亚在科索沃进一步践踏人权而无视这种警告，这种暴行等于拒绝了国际社会要求其改正行为并威胁“新承认论”的一般预防效力。因此，对科索沃的承认不仅一般性地符合该理论，而且希望发挥其作为一种同践踏人权作斗争的手段的有效性。
2010年7月22日，国际法院应联合国大会第63/3决议[38]提出的问题——“科索沃临时自治机构单方面宣布独立是否符合国际法”发表了咨询意见：不违犯即意味着“符合”，因为没有任何国际法规则禁止这样做；联合国安理会第1244号决议的任何措辞都未禁止科索沃的独立，且该决议是一种政治性的安排，而非具备法律拘束力的协议；国际法赋予国家以尊重国家主权和领土完整的义务，但非国家行为者无此义务，国家维护其领土完整的权利不能对抗其内部的政治组织；国家的承认决定是一种政治行为，不具备法律意义。[39]总之，2008年2月17日科索沃独立宣言的通过不违反国际法。该意见与“新承认论”实乃异曲同工。
南苏丹在苏丹人民解放军的领导下，先后经过1955～1972年、1983～2005年的数十年武装斗争，以牺牲200万人以上生命的代价，才换来了2011年的独立。但相比于车臣、泰米尔猛虎组织等最终被镇压、剿灭的命运而言，他们确实是成功的、幸运的。而苏丹政府在2011年7月9日宣布正式承认南苏丹，则是在内外压力之下的唯一选择。饱尝战乱之苦的苏丹曾被视为“世界上最不安定的国家”，[40]在高峰时，有超过50%的政府预算被用于战争。《全面和平协议》的达成，使得喀士穆政府御掉沉重的包袱，并腾出手来集中应对达尔富尔等问题。
苏丹承认南苏丹独立的外部原因则是西方的制裁、谴责压力太大。西方国家认为，苏丹政府对达尔富尔地区人民的人权实施了严重的侵犯行为。[41]美国多次在联大指控苏丹违反人权，在1993年将苏丹列入支持恐怖活动国家名单，并在1997年以苏丹继续支持国际恐怖主义、侵犯人权、危害邻国稳定等为由，宣布对苏丹实行全面经济制裁。于是，当根据“新承认论”而对南苏丹加以承认时，国际社会就获得了同苏丹侵犯人权的现象作斗争的某种手段。
“新承认论”者甚至主张，通过消除联系要求，来假设国际社会将依据“正当理由”论和“补充的正当理由”论来承认达尔富尔独立，该理论将为国际社会同苏丹的行径作斗争而提供更多的灵活性和一个更为有力的手段。但在基本层面，对南苏丹的承认会更为现实，因为南苏丹比达尔富尔会更为有效地获得独立。此外，对南苏丹的承认比对达尔富尔的承认本身更能预防苏丹政府在达尔富尔的行径——考虑到南苏丹丰富的资源，据信，在这种情形下是不错的理由。[42]最后，根据该理论，制裁的力量和效果能被逐渐地扩大，国际社会可威胁并承认苏丹境内的第一个，然后是其他的分离实体，来提供一种更为强大的动机，以迫使苏丹改变其恶行。
在这些承认实践中，国际社会“合法地”损害了有关母国的利益并侵犯了其领土完整，因为母国违犯了其作为一个国家的基本义务，并因此而被剥夺主权。更重要的是，国际社会之所以采纳“新承认论”，是因为它的回报是如此之大：“新承认论”通过将承认决定的关注从分离实体的内在性质转移到母国的暴行，并反对就暴力和分离实体之间存在着联系的任何要求，从而将通过承认所能获得的好处最大化，并使承认变成一个同侵犯人权作斗争的有力手段。
承认南苏丹，而不承认索马里兰，也可以依据“新承认论”得到解释。索马里兰似乎满足了关注分离实体内在价值的承认理论所规定的大部分要求：它满足了《蒙特维的亚公约》的标准，它是独立的，它的构成是民主的，它的边界在过去就被划定了，它表现了对至少是基本人权的尊重；并且，它试图从中分离出去的母国几乎根本就不能被视为国家——更准确地讲，该国处于彻底崩溃之前的权力真空。尽管如此，索马里兰仍不能被承认为一个独立国家。[43]承认的“正当理由”论和“补充的正当理由”论也似乎表明，应给予它以承认；索马里兰除了达到基本人权的标准之外，还遭受了其母国所施加的长达数十年的暴行。但在虐待索马里兰人民的西亚德政权垮台后的20年里，所谓的母国（索马里）并未满足作为一个母国的任何要求，因此，索马里兰不再拥有分离的正当理由。[44]
“新承认论”相信，在索马里兰，只有在对该分离实体之母国的暴行能用作一种有效制裁时，该理论才建议给予承认。但难点在于，由于索马里彻底崩溃，甚至根本就不能说它是一个国家，鉴于这种局势，它肯定不属于能够被制裁的一种实体。索马里不能做任何事，更不用说被预防（或者在该问题上，是被惩罚）。并且，制裁索马里没有任何一般性的预防效果，因为类似情形的国家内在地不可能加以制裁。国际社会对索马里兰的不承认完全符合“新承认论”，因为承认它不能用作一种有效的制裁。
“新承认论”者还认为，国际社会对车臣的不承认完全符合其理论。基于两个原因，承认车臣会失败：它不能用作一种有效的制裁；它会使世界局势恶化。关于前者，只有当新国家一旦获得承认就能维持其独立于母国时，承认才是有效的。如果母国能轻易地打败新国家，并将之并入自己的领土，那么承认就会是徒劳的。鉴于俄罗斯在车臣第二次事实独立之后，成功地重新控制了车臣，该承认似乎不能制裁俄罗斯，如果没有外界军事援助的话。类似地，鉴于俄罗斯的咄咄逼人和军事力量，难以确信：即使有一支强大的外国军事力量出现在新获独立的车臣，将能使其独立于俄罗斯，并使承认成为一种有效的制裁。
并且，即使出现一支强大的外国军队能够阻止俄罗斯镇压车臣的独立，但其可能的结果会违反“承认决定不能恶化国际局势”的要求。承认车臣不仅会加剧西方和俄罗斯这个核大国之间原本就高度紧张的关系，还可能导致俄罗斯和出现于车臣的外国军队之间激烈而持久的冲突，从而不足以挽救车臣的独立。鉴于这些重大因素和车臣自身的暴行，给予车臣以承认似乎不会达到其可能的预防效果，反而可能会恶化世界的局势。
四 “新承认论”的缺陷
《联合国宪章》及其他相关国际法文献，包括国际法院判决在内的大量证据都表明，民族自决权是指“被外国奴役和殖民统治下的被压迫民族有自由决定自己命运、摆脱殖民统治、建立民族独立国家的权利”。殖民地人民和民族摆脱原来的殖民统治，建立新的独立主权国家或加入别国，就是外部自决权；对于一个传统上是由多个民族构成的国家而言，非主体民族可以自主地追求其经济、社会和文化等方面的发展，并在该国之内享有高度的自治，是为内部自决权。前者是一种一次性权利，而后者是持续性的。[45]如果不分皂白地认为所有民族都享有独立建国的自决权，则势必助长民族分离主义，动摇作为国际法重要基石的不干涉内政原则、互相尊重主权和领土完整原则等，进而逆转世界的和平发展进程。
联合国大会在1970年通过了《关于各国依联合国宪章建立友好关系和合作的国际法原则宣言》（以下简称《国际法原则宣言》）是用来鼓励非殖民化的。尽管它明确“民族自决权”主要适用于非殖民化的情形，但它也“隐含着，现有国家如果践踏少数民族的人权，其领土完整将有可能被剥夺”。宣言的第42～43段宣布：“在现代国际法上，民族自决权是受国际法保障的法律权利。是指外国奴役和统治下的民族和人民可以决定或经过民族独立战争取得本地区的独立，组成新的国家，并对其领土拥有主权。一切民族在排除外来压迫和干涉的情况下应自由决定自己的社会、政治和经济制度。”[46]该声明为未能尊重其人民平等权的国家，其领土完整将会发生什么情形埋下了伏笔。
内在于《国际法原则宣言》的对领土完整的限制，基于其非殖民化的出发点，可作出两种解释：要么是作为其暴行的结果，作为一个一般性的问题，母国丧失其领土完整的权利；要么是母国只丧失其对侵犯平等权情形发生地的领土完整权。第一种理解完全符合“新承认论”：尽管母国的暴行使得对分离实体的承认合法化，但暴行和分离实体的领土或人民之间应该不存在任何的联系。相反，第二种理解不完全符合“新承认论”：它使母国主张的领土完整只对其实施了暴行的分离实体而言无效，从而允许通过只是承认作为受害者的实体而用作对母国暴行的一种制裁。
各国的声明表明，第一种理解符合“新承认论”，不需要在暴行和分离实体之间存有任何的联系，从而限制了一国的领土完整权。2006年，联合国安理会通过第1674号决议，重申“2005年《世界峰会成果文件》第138段和第139段有关保护人民免遭种族灭绝、战争罪、种族清洗和反人类罪行的‘保护的责任’的规定”。[47]第139段写道：“国际社会……有责任使用相应的外交、人道主义等和平的手段……来帮助保护人民免遭……罪行。”但是，“我们准备采取集体的行动……如果和平手段不管用，而该国当局显然未能保护其人民免遭……罪行”。[48]因此，如果一国未能保护其人民，那么就允许采取武装干涉这种明显破坏其领土完整的手段。
“新承认论”背后的理念是，母国有责任保护本国人民的人权，当该国陷于瘫痪而且不愿或不能履行其责任时，为保护其人民，不干涉内政原则要服从于国际保护责任。[49]国际社会就有权剥夺母国的领土完整。其核心是这种责任，而非某实体所遭受的不幸。外界对此类行为的关注超越了在其他情形下可被考虑进去的任何内容关注。当对分离实体的承认可用作对母国侵犯人权行径的一种有效制裁时，这种承认理论就赋予该实体以承认，且只要对分离实体的承认不会使世界局势恶化，而无论这些侵犯是以何种方式与分离实体相关联。于是，“新承认论”就把作出承认决定的全部权力赋予国际社会：它使承认变成一种同侵犯人权行径作斗争的工具，而无论所发生的侵犯人权是否针对分离实体。
“新承认论”相信，预防对人权的侵犯是国际社会的一个重要利益；而国际社会在该国部分领土上促成人权进步的手段很少；关键在于，尽管其他种类的利益也值得促进，但对母国侵犯人权的关注通过承认其境内的分离实体而损害母国的利益并破坏其领土完整提供了一个借口：国际社会不是为了追求其自身的利益而牺牲该母国，而是母国通过自己的罪行而被剥夺了对其利益，包括领土完整的尊重；重要的是，由于该理论是基于对母国侵犯人权行径所作出的承认决定，且国际法允许各国基于广泛的自由裁量权来作出承认决定，该理论就令人信服地符合现行国际法及实践的范围。
表面上看，“新承认论”主张将承认用作对侵犯人权者的制裁尚能成立，该理论在适用中却存在着严重的双重标准问题。在第66届联合国大会上，巴勒斯坦试图成为联合国会员国的努力再次受挫。[50]美国不顾几十年来以色列对巴勒斯坦人权的践踏，及其在巴被占领土上大量地修建定居点的事实，而片面地强调以色列的历史遭遇和不安全感。尽管国际社会对巴方大都持同情、理解和支持的态度，且巴勒斯坦业已获得2/3联合国会员国的承认，但它在联合国中的地位也刚刚只是由“观察员实体”转为“观察员国家”（第67届联大2012年11月29日决议）。这使得巴勒斯坦不能成为《国际刑事法院规约》的缔约国，不能援引规约第12条来起诉犯下严重战争罪、反人道罪的以色列；不能加入世界贸易组织，而只能在《奥斯陆协议》的框架下成为以色列的经济附庸。
该理论在国际关系中的有选择适用，还体现了西方国家欺软怕硬的特点。经过两次车臣战争，俄罗斯终于消灭了车臣的分裂势力。西方尽管一直批评俄在车臣所犯下的侵犯人权罪行，但并未对俄采取任何实质性的制裁行动。究其原因，主要是忌惮俄的强大军力。这就与“新承认论”不适用于那些“母国过于强大或咄咄逼人”，而“承认其内部的分离实体将会恶化世界局势”的例外情形相吻合。
这不仅是符合西方的实用主义策略（如承认科索沃就是为了敲打塞尔维亚），而且是为了“趁火打劫”、谋取私利（如肢解苏丹、承认南苏丹，很大程度上就是出于争夺石油资源的考虑）。美国在国际法院就科索沃独立问题发表咨询性意见后立即表示，该意见只是针对科索沃这一“独一无二”的情况，不构成先例。个中缘由，也是出于这种策略。
结语
构成说将承认视为既存国家掌握充分主动的一种权利，宣告说则将获得既存国家的承认视为新国家的权利。承认，其实包含着两种意义。就其法律意义而言，这个行为是宣示的；就其政治意义而言，这个行为又是构成的。[51]法国学者福希叶将新国家对权利的享有和实际行使权利相区别，认为承认的主要意义在于决定新国家的权利行使。即国家一旦产生就具有对外关系的主权，但只有经过承认，新国家才有行使这种权利的可能。[52]换而言之，国家存在是事实问题，而不是法理问题；就国家的国际法人地位而言，既存国家不得漠视国际法对于国家所要求的条件，因此承认的行为是宣示的、是法律的；但就承认国与被承认国关系而言，承认关系有广泛的自由裁量权，因之承认行为是构成的、是政治的。这也就是在法律上应该承认与政治上是否要承认的问题。二者如何考量安排，大半是依据各国的利益。
“新承认论”基本上是构成说的继续，它犹如一枚硬币的两面：一方面，它强调保护和促进分离实体的人权，甚至不惜践踏母国的主权和领土完整；另一方面，通过这种承认决定来制裁母国，实际上干涉了她的内政，甚至可以火中取栗、打击异己，达到不可告人的目的。其实质则是人权高于主权的缩写：在法律上，它从根本上否定了一系列的国际法基本原则，体现了西方国家居高临下地审视“新国家”、粗暴干涉别国内政、肆意践踏他国主权的领土完整的本质；在政治上表明，西方的滥用武力已继续向人道主义方向延伸，即国际社会可以行使“保护的责任”。
“新承认论”及其实践的出现使我们看到一个现实的世界——国际法的话语权仍由西方国家主导，以及一个危险的趋势——西方重塑世界秩序的强权政治、霸权主义的复活，而这都不利于地区稳定及世界的和平发展。
An Analysis of The Sanction Theory of Recognition from the View of International Law
Wang Kongxiang
Abstract：The recognition in international law differs heavily both in theory and in practice.Neither Constitutive Theory nor Declaratory Theory can win both ends.Other opinions disappeared historically.The cases of Kosovo，South Sudan，Somaliland，Chechnya and the other secessionist entities discussed in this Article simply show that the international community has behaved in ways that are quite consistent with the sanction theory of recognition in many cases，and that many of the considerations driving the sanction theory of recognition appear to be driving the actual recognition decisions made by the international community.In addition to these cases，international practice and international law appear to be generally compatible with the adoption of sanction theory of recognition with only minor modification.The new theory of recognition connected recognition and human rights，and thus become a new theory weapon for Western States’ humanitarian intervention.But it served for their own interest，old wine in new bottle，in essence.
Key Words：Constitutive Theory；Declaratory Theory；The Right to Self-determination；Territorial Integrity
[1] 本文为东南大学“宪政与科技法治研究中心”基地“青年教师科研资助项目”的阶段性成果。
[2] 王孔祥，东南大学法学院副教授，法学博士。
[3] 关于民族分离主义与建立新国家的讨论，见Aleksandar Pavkovic & Peter Radan，“Creating New States：Theory and Practice of Secession”，（2007）29 University of Pennsylvania Journal of International Law 11。
[4] 关于该公约的详细内容，见The 1933 Montevideo Convention on the Rights and Duties of States（Dec.26，1933），165 L.N.T.S.19。
[5] 世界各国在这几方面的差异很大：领土面积最大的10个国家占全球面积的54%，其他183个国家只占46%；人口最多的10个国家占世界总人口的60%。既是领土大国又是人口大国的有5个国家：俄罗斯、中国、美国、巴西、印度，可称世界大国。同时，小国数量较多，500万人左右的有87国，250万人左右的有58国，50万人以下的有35国。
[6] 关于美国国务院对国家要素的表述，参见Thomas D.Grant，“The Recognition of States：Law and Practice in Debate and Evolution”，27（1999），quoting Notice，U.S.Department of State Press Relations Office（Nov.1，1976）。
[7] Restatement（third）of Foreign Relations Law of the United States（1987），§ 201，Comment a.
[8] A.V.Lowe & Colin Warbrick，“Recognition of States”，（1992）41 International Law and Comparative Law Quarterly 473.
[9] Restatement（third）of Foreign Relations Law of the United States，§ 201，Comment f.
[10] Lowe & Warbrick，“Recognition of States”，p.474.
[11] 〔意〕安东尼奥·卡塞斯：《国际法》，蔡从燕等译，法律出版社，2009，第103页。
[12] James Crawford，The Creation of States in International Law（Clarendon Press，1979），p.7.
[13] Thomas D.Grant，“Defining Statehood：The Montevideo Convention and its Discontents”，（1999）37 Columbia Journal of Transnational Law 438.
[14] Scott Pegg，International Society and the De Facto State（Ashgate，1998），p.48.
[15] 如南苏丹是通过2011年1月9日举行的全民公决而以接近99%的赞成票宣布独立的；东帝汶人民1999年8月30日全民公决决定从印度尼西亚独立出来，2002年5月20日正式宣布独立；1993年4月，厄立特里亚在联合国的斡旋与监督之下举行了公民投票，结果99.8%赞成通过脱离埃塞俄比亚的决定，并于同年5月24日宣布独立。见Grant，“Defining Statehood：The Montevideo Convention and its Discontents”，p.440。
[16] Grant，“Defining Statehood：The Montevideo Convention and its Discontents”，p.442.
[17] Grant，“Defining Statehood：The Montevideo Convention and its Discontents”，p.442.
[18] 该公约虽然获得了19个国家的签署，却只得到5个国家的批准。
[19] 它们大多是中东地区的伊斯兰国家，以及不丹、朝鲜、古巴、尼加拉瓜、委内瑞拉和玻利维亚。部分国家更拒绝护照上有以色列签证或出入境章者入境。
[20] 目前已有131个国家承认巴勒斯坦国，这一数目超过了联合国会员国的三分之二，且巴勒斯坦完成了国家机构建设。2011年10月31日，联合国教科文组织通过投票表决，接纳它为该组织正式会员，这是巴勒斯坦以正式成员国的身份加入的首个联合国机构。参见http：//www.un.org/chinese/News/fullstorynews.asp？NewsID=16330，最后访问日期：2011年11月1日。
[21] 参见http：//www.kosovothanksyou.com，最后访问日期：2011年11月10日。
[22] 参见http：//zh.wikipedia.org/zh-cn/，最后访问日期：2010年12月25日。
[23] 〔英〕詹宁斯、瓦茨（修订）：《奥本海国际法》（第一卷、第一分册），王铁崖等译，中国大百科全书出版社，1995，第122页。
[24] 〔英〕劳特派特（修订）：《奥本海国际法》，王铁崖、陈体强译，商务印书馆，1971，第102页。
[25] 王铁崖：《国际法》，法律出版社，1995，第82页。
[26] J.L.Brierly，The Law of Nations（Oxford University Press，1963），p.139.
[27] 该年会在关于承认新国家和新政府的决议中表示：“承认有宣告的意义。新国家的存在及其所有法律效果，并不因一国或数国拒绝承认而受到损害。”见丘宏达《现代国际法》，三民出版社，1998，第316页。
[28] David Harris，Cases and Materials on International Law（Oxford University Press，3rd edn，1983），p.139.
[29] 李斌：《现代国际法学》，科学出版社，2004，第161页。
[30] 前文提到的《指导原则宣言》显示，欧共体既不认为承认是国家身份的必备条件（正如构成说所主张的），也不认为因为某些实体具备了国家身份的要求，成员国们就有义务承认之（正如宣告说所主张的）。
[31] Alexander H.Berlin，“Recognition As Sanction：Using International Recognition of New States to Deter，Punish，and Contain Bad Actors”，（2009）31 University of Pennsylvania Journal of International Law 531.
[32] Allen Buchanan，Justice，Legitimacy，and Self-Determination：Moral Foundations for International Law（Oxford University Press，2004），p.207.
[33] Allen Buchanan，Justice，Legitimacy，and Self-Determination：Moral Foundations for International Law（Oxford University Press，2004），p.208.
[34] Allen Buchanan，Justice，Legitimacy，and Self-Determination：Moral Foundations for International Law（Oxford University Press，2004），p.244.
[35] Ned Zad Basic，“International Law and Security Dilemmas in Multiethnic States”，（2002）8 Annual Survey of International Law and Comparative Law 1，p.32.
[36] 比如，信仰基督教与泛灵论、以黑人为主的南苏丹独立后，苏丹失去1/3的国土面积（由非洲第一大国降至第三），以及占全国总人口1/4的国民（现在，穆斯林在苏丹总人口的比例上升为96.7%），南苏丹的石油产量占分裂前原苏丹石油出口总量的85%——这些都极大地削弱了苏丹。塞尔维亚也因科索沃的独立而受到了削弱。
[37] 参见Raymond Detrez，“The Right to Self-Determination and Secession in Yugoslavia：A Hornets’ Nest of Inconsistencies，in Contextualizing Secession：Normative Studies in Comparative Perspective”，in Bruno Coppieters & Richard Sakwa（eds.），Contextualizing Secession：Normative Studies in Comparative Perspective（Oxford University Press，2003），p.132。
[38] 2008年10月8日，联合国大会以77票赞成、6票反对、74票弃权、28票缺席的表决结果通过了该决议。
[39] International Court of Justice，Accordance with international law of the unilateral declaration of independence in respect of Kosovo，Advisory Opinion，http：//www.icj-cij.org.
[40] US Committee for Refugees，World Refugee Survey 1997（USCR，Washington，DC，1997）.
[41] 参见Questions & Answers：Sudan’s Darfur Conflict，BBC News，http：//news.bbc.co.uk/2/hi/Africa/3496731.stm，最后访问日期：2009年8月27日。
[42] 参见Questions & Answers：Sudan’s Darfur Conflict，BBC News，http：//news.bbc.co.uk/2/hi/Africa/3496731.stm，最后访问日期：2009年8月27日。
[43] Pegg，International Society and the De Facto State，p.91.
[44] Michael Schoiswohl，Status and（Human Rights）Obligations of Non-Recognized De Facto Regimes in International Law：The Case of Somaliland（Martinus Nijhoff，2004），pp.163-164.
[45] 许庆雄、李明峻：《国际法概论》，泉泰实业股份有限公司，2009，第288～289页。
[46] Diane F.Orentlicher，“Separation Anxiety：International Response to Ethno-Separatist Claims”，（1998）23 Yale Journal of International Law 1，pp.41-43.
[47] U.N.Doc.S/RES/1674（Apr.28，2006）.
[48] 2005 World Summit Outcome，U.N.Doc.A/Res/60/1（Oct.24，2005），para.139.
[49] 王虎华：《国际公法》，浙江大学出版社，2007，第503页。
[50] 由于美国等国的阻挠，2011年9月28日的安理会表决未能通过接纳巴勒斯坦为联合国会员国的决议。
[51] J.G.Starke，Introduction to International Law（Butherworths，1977），p.153.
[52] 参见曹建明等《国际公法学》，法律出版社，1998，第93页。