第一节 电子证据对传统证据理论的冲击
一、电子证据对证据概念的适度拓展
如何界定证据的概念，一直困扰着理论界与实务界。在我国三大诉讼法中，只有旧《刑事诉讼法》第42条第1款对证据概念作出了界定。《民事诉讼法》与《行政诉讼法》中的证据概念亦依此为标准：证据是指能够证明案件真实情况的一切事实。本概念的落脚点是“事实”，并要求“事实”是“真实”的。传统上有很多学者赞同这一“事实说”或“真实说”的证据概念。但旧《刑事诉讼法》第42条在列举了7种证据种类之后，又明确指出“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。言外之意是：如果经过查证不属实者就不属于证据，这与第1款规定中的证据须具有真实性的界定自相矛盾。有学者看到了这一点，进而提出证据的“非真实说”观点，认为证据有真有假，只要能够使法院认为当事人主张成立的，就是证据。[1]在上述两大分类基础上，又可以细化为如下几种主要学说概念：第一，事实说。该学说把证据界定为一种用作证明的事实。英国著名法学家边沁认为：“在最广泛意义上把证据假定为一种真实的事实，把它看成是一种成为相信另一种事实存在或者不存在的理由的当然事实。”[2]第二，根据说。所谓根据说，就是把证据界定为证明案件事实的根据。“证据者，足使法院认定当事人之主张为真实之凭据者，谓之。”[3]第三，统一说。所谓统一说，就是强调证据内容和证据形式的统一。“证据是以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。”[4]第四，材料说。所谓材料说，就是把证据界定为证明案件事实的材料。如有人认为，行政诉讼证据是“一切用来证明案件事实情况的材料”。[5]新修订的《刑事诉讼法》第48条采用了此观点。该概念使用中性词“材料”定位证据，以规避证据的真实性问题。材料说一定程度上解决了证据的真假问题，但仍无法解决证据概念中的“查证属实”带来的问题。根据证据这一属性要素，若没有经过法庭查证属实的证据材料就不是证据，但事实上，即使没有被法庭查证属实的证据材料也有可能与案件有关，属于证据。特别是对在一审案件中没有被法庭采纳而在二审或再审案件中采纳的证据又该如何界定呢？可见材料说仍无法解决证据概念存在的问题。
笔者认为，上文对证据概念的不同看法，归因于立法对证据概念的矛盾性规定与传统诉讼真实观的负面影响。抛开证据概念科学与否的争论，单就电子证据对证据概念的影响来看，传统证据概念亦欠缺应有的解释力。电子证据对传统证据概念的冲击表现为以下两个方面：首先是对“事实”要素的冲击。目前人们能够接受并经常使用的电子证据有电子邮件、电子公告、电子聊天与电子数据交换等。这些证据与传统证据的最大区别在于所处空间不同。电子证据存在于虚拟空间中，而传统证据存在于现实中，能看得见、摸得着。从“事实”的字面含义来看，其与“虚拟”相对，网络虚拟空间的电子证据不具备事实性要素，不属于证据。但事实表明，我们已经接纳并认可虚拟空间中的电子证据具有证明的作用，并得到了司法实践的认可。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条单独对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据设置了审查规则。司法解释以务实的态度承认了电子证据存在的合法与合理性。其次是对“真实”要素的冲击。电子证据处于虚拟空间中，对其篡改、删除极为容易，且不易被发现，即电子证据中的虚假成分之可能性很高，远非现实证据所能比拟。实务中司法人员无法确保电子证据都是真实的，但电子证据能够作为证据来使用的事实证明证据之真假并不是其必备要素。
证据概念本身的矛盾与电子证据对传统证据概念的冲击表明，仍固守传统的证据概念已不合时宜，必须对证据概念进行适度拓展，使其具备弹性解释力，以适应现代社会特别是网络时代的需要。新修订的《刑事诉讼法》对证据概念采用材料说，认为一切可以证明案件事实的材料都是证据。与原证据概念相比，该证据概念删除了“真实”要素，用“材料”代替“事实”。材料说虽能一定程度上解决证据的真假问题，但并不彻底。按照传统理解，证明案件事实的材料是肯定性证据，不能证明案件事实的材料就不能作为证据来看待。但此类材料完全可以作为否定性证据来使用，可见材料说并没有解决传统证据概念中的所有问题，有必要另辟蹊径。笔者认为，传统证据概念备受诟病的是“事实要素”与“真实要素”。而“真实要素”实际上是“事实要素”派生出来的。若能将“事实要素”进行拓展，则“真实要素”亦将得到同步拓展。我国旧《刑事诉讼法》第42条第1款对证据的概念作出了界定：证明案件真实情况的一切事实，都是证据。本概念中的关键性词语有三个：证明、案件与事实。案件与事实是事物的两极，而证明则是连接这两极的纽带。学者在解释这一概念时一般将上述三个要素分开，单就事实问题进行阐释，认为事实是客观存在的，是事物的原初状态，具有真实性。但诉讼中的事实与纯粹意义上的事实具有质的区别。刑事纠纷事实表现为行为人对社会主体之间合法关系的破坏，刑事诉讼的本质是将此错误的关系还原为正常关系；体现在具体诉讼中，则是诉讼主体提出诉讼要求，纠纷双方围绕诉讼要求进行会话或对抗。诉讼要求具体体现为一种命题关系，诉讼主体双方对自己提出的命题都认为是真，提出的证据自然是真实的、客观的。即诉讼中的事实存在于命题中，只有在关系中才能存活，才有实际意义。如此，即使存在于虚拟环境中的电子证据，只要其与案件有关系，且被诉讼主体一方纳入命题关系中，就属于事实，能够作为证据来使用。关系中的事实要素具有了价值要素，其“真实性”要素也就具备了价值要素，真假都有可能。因此，电子证据的易篡改性并不影响证据的真实性特征，仍然属于证据范畴。
二、电子证据对传统证据规则内涵的扩充
根据世界各国立法与司法实践，传统刑事证据规则大致包括非法证据排除规则、传闻证据规则、最佳证据规则、意见证据规则与品格证据规则等。传统证据规则就像一棵古树，而电子证据是新的枝叶，如何使电子证据这一新物种成功嫁接到证据规则这棵古树上，赋予传统证据规则新的生命力，既是传统证据规则发展的重要内容，又是创建电子证据规则的必然要求。电子证据对传统证据规则影响的范围主要集中于传闻证据规则、最佳证据规则与非法证据排除规则。
传闻规则是有关传闻可采性的规则。所谓传闻是指：“陈述者在审理或听证作证时所陈述外的陈述，行为人提供它旨在用作证据来证明所主张事实的真实性。”[6]对于传闻证据原则上应予以排除。传闻证据规则的几个核心要素分别是：什么是传闻证据，传闻证据的例外，不属于传闻证据的情形。电子证据的出现，分别对传闻证据的上述三个要素产生了扩展性影响。
首先是传闻证据的界定。传统传闻证据中的陈述包括行为人的口头主张、书面主张与其他用以表达一项主张的非言词行为。在知情者和制作者不出庭证实其电脑中的如医生诊疗记录、公司的销售清单等内容的真实性时，电子证据即可成为传闻证据，但其陈述方式有别于传统的口头、书面主张，而是采用电磁介质的方式，陈述的方式得到了扩充。
其次是传闻证据的例外。如果传闻证据能够被采纳，其必须接受传闻证据规则的检验，若符合例外情形，则应予采信。即使是在有着系统庞杂传闻证据例外规定的美国，也找不到完全对应的电子证据例外情形。司法实务采取扩张解释的方法将电子证据纳入传闻证据例外情形中。美国各州和联邦法庭，将大量的计算机记录看做《联邦证据规则》第803条（6）[7]的规定，即将其视为业务记录这一传闻证据的例外加以采纳。另外，司法实践还扩张解释了规则第803条（8）中的公共记录报告、规则第803条（9）中的生命统计记录以及规则第807条中的其他例外，将其视为电子传闻证据的例外情形。
最后是不属于传闻证据的情形。传统上排除传闻证据的方式之一是通过判断陈述主体的陈述目的，如果行为人提供某一证据的目的不在于证实其内容的真实性而是出于其他目的，则它不属于传闻。这一判断标准当然可以适用于电子证据。这意味着电子证据在被用来证明案件事实的真实性时，它属于传闻证据。电子证据作为传闻证据与传统传闻证据之间的差异在于影响传闻证据要素不同。传统传闻证据的生成只涉及主体因素，而电子证据的生成需要主体因素与系统因素，缺乏其一都不可能构成电子传闻证据。如果某一计算机记录完全是由计算机生成的，而不牵涉任何人为因素，则不属于传闻证据，该记录当然具备可采性。若一项证据的生成与系统无关，则属于传统意义上的证据，不属于电子证据或电子传闻证据。
最佳证据规则以适用于文书内容的证明为主，即文书的内容成为证明犯罪的关键时，应当直接提出文书为证。其他非文书证据，甚至证人证言，都在排除之列。它的例外规定是在有合理理由无法提供原件时，可以采用第二手资料。电子证据的出现与运用，对最佳证据规则的主要挑战在于对原件的判断。传统上对原件的判断比较容易，一般是指最初生成的文件体，能被人们直接感触到。电子证据的最初生成体应该是“0”和“1”的电信号组合。人们不能通过最初的电信号获得可用信息，必须经过电子与机械的转化，生成可认知的文字符号，才具有信息价值，但仍不能像传统原件一样被人们直接感触。如果将上述电子证据视为原件，则必须对原件的含义进行扩张解释。美国《联邦证据规则》第1001条（3）对其作出了相应的调整：如果数据被存储在计算机或类似的机械装置里面，则任何可用肉眼阅读的、表明其能准确反映数据打印输出物或其他输出物的，均为原件。电子证据对最佳证据规则的第二个冲击在于对复制件的判断上。上述解释将输出物视为原件，电子证据输出物与电子证据本身具有等同性，那么何为电子证据的复制件呢？这需要通过对传统复制件内涵作出适当扩张解释，同时许可法官进行个案裁量，将举证方客观上不能举出电子证据原件的情形确定为酌定情况。
非法证据排除规则是指因采证主体与采证程序违法而获得的证据应予以排除。从世界各国立法与司法实践来看，非法证据排除规则大致经历了从绝对排除到相对排除的发展过程。电子证据的出现进一步加剧了原本就已非常复杂的非法证据排除规则的演进过程。电子证据对非法证据排除规则冲击的集中表现是传统或者现实中的“非法行为”能否适用于虚拟空间。如传统的搜查、扣押等侦查行为是针对客观物体的物理侵入。在虚拟空间中，不存在物理或外在物体的阻挡，对违法取证的判断缺乏外在标准。美国司法判例通过适当扩张搜查、扣押的范围将在虚拟空间中的无形搜查纳入传统搜查概念中。[8]非法证据排除规则的适用范围也进一步扩大到电子证据上。随着网络技术的发展与监控方式的转变，传统的公共空间与私人空间、公权与私权的范围界限变得模糊起来，甚至出现了不同程度的转换。如电话拨号记录仪是否属于私权存在很大的争议。对其作出何种解释取决于惩罚犯罪与保障人权两者之间的利益衡量。电子证据的出现对于非法证据排除规则的例外情形同样产生了重大影响。如传统非法证据排除规则认可同意搜查违法性的排除，其取得的证据具备证据能力。但在虚拟空间中，主体的同意能否阻却搜查的违法性，不无疑问。如数人使用的公共邮箱，若只有一人或部分人同意搜查能否排除搜查的违法性？这不同于传统上房屋共有人对不同卧室或封闭空间的同意性搜查。虚拟空间中的公共邮箱具有整体性、不可分割性，若将其解释为传统意义上的同意，则必须合理解释他人权利附带牺牲的合法与合理性。如若同意不能排除其取证的违法性，则虚拟空间的取证行为将面临前所未有的难题，取证违法的高概率性可能会最终阻碍电子证据的使用，这显然难以满足网络时代打击犯罪的需要。总之，新型电子证据的出现要求对传统的非法证据排除规则作出新的解释，使其具备能够涵摄解释新型证据的能力，以适应现代社会控制犯罪的需要。
三、电子证据对传统证据法基本原则内涵的丰富
证据法的基本原则是指在整个诉讼证明活动中或主要阶段起指导作用，反映诉讼证明的本质并为诉讼证明活动的参加者所共同遵循的根本规则。[9]证据法基本原则集中反映了诉讼证明活动的独特规律和基本特征，对立法与司法起着极为重要的作用。证据法基本原则一般包括证据裁判原则、直接言词原则与自由心证原则。电子证据对三大原则产生了或多或少的影响。
证据裁判原则是指，对于案件争议事项的认定，应当依据证据。它要求裁判的形成必须以达到一定要求的证据为依据，没有证据不得认定案件事实。证据裁判原则的要素包括认定事实的证据具有客观性、与案件事实的关联性及按照正当程序取得的合法性。电子证据虽然存在于虚拟环境中，具有无形性特点，但能够对案件起到肯定与否定性作用，与案件事实有着紧密的联系。电子证据存在于系统环境中，原则上，任何虚拟环境中的行为都会在系统中留下痕迹，就像人的行为在有形世界总会留下蛛丝马迹一样，系统中的痕迹就可能成为犯罪行为证据，即使删除某些数据或其他证据也会留下删除的痕迹，就像销毁罪证一样，同样会留下销毁证据。电子证据的关联性特征已经超越了传统意义上的证据关联性，从存在环境表现形式上看，出现了虚拟与现实的关联、虚拟与虚拟的关联。只要这样的关联终极指向的是案件事实，我们就可以认为其符合证据中的关联性。电子证据的出现对证据合法性的判断影响最大。从效用性上看，电子证据具有开放性特点；从权利保障上看，非法证据排除规则具有扩张性特点。电子证据与传统证据相比具有整体性特点，有牵一发而动全身之感。传统上，证据与证据之间具有相对独立性，能被物理性间隔，较容易地适用非法证据排除规则以实现保障人权之诉讼目的。在网络环境中产生的证据存在紧密的联系，相对独立性不强，但与证据相关的行为主体之间可能会存在相对独立性。从惩罚犯罪的角度来看，侦查机关可以获取这些在网络中紧密联系的证据，但从保障人权的角度看，立法不应过度干涉相对独立主体的权利。处理好这一关系的关键是应对证据中的合法性作出新的解释，使其能够平衡证据联系紧密、主体相对独立之间的冲突，兼顾惩罚犯罪与保障人权之诉讼目的。
直接言词原则是大陆法系国家普遍采用的一项原则。它由直接原则和言词原则组成。直接原则又称为“直接审理原则”，是与间接审理原则相对而言的，这一原则要求法官必须直接对证据进行审查，认定案件事实，且应不间断地审理。言词原则又称为言词审理原则，是与书面审理原则相对而言的，其要旨在于庭审调查过程中的举证和质证都必须以言词的方式进行。言词原则要求当事人、证人出庭作证，庭外陈述不能作为证据使用，除非符合法定情形。电子证据对该原则的影响主要表现在言词原则上。
相较于传统证据，电子证据的技术性因素对证据能力与证明力产生了较大的影响。一般主体与法官对电子证据中的技术性问题并不十分了解。如电子邮件的工作原理会关系到该证据的证明力问题，诉讼双方或法官若要了解其工作原理需要借助相关技术人员的介绍说明。根据言词原则的要求，证人必须亲自到庭陈述。电子证据对言词原则的影响之一是要求大量的专家证人到庭作证。但专家证人存在很多固有的缺陷：第一，专家证人都带有一定的倾向性，难以保障证言的客观独立性。“澳大利亚司法管理委员会曾经作过一个调查，结果显示，澳大利亚27%的法官认为专家证人在作证时经常带有偏向性，67%的法官认为专家证人作证时偶尔带有偏向性。另一方面，专家证人在作证时为了显示自己拥有渊博的知识和丰富的实践经验，会倾向于夸大自己能力。”[10]第二，在日益加强的对抗式诉讼中，专家证人的不确定性与主观倾向性很有可能在控辩双方中发生扯皮现象，拖延诉讼，并且增加诉讼成本。专家证人收费标准可能会随着电子证据案件的增多而提高。“英国杂志《你的证人》于2001、2003年调查报告显示，专家证人准备专家报告的平均收费标准在2001年为每小时110英镑，2003年为123英镑。”[11]第三，专家证人的增多，还有可能侵犯法官的事实裁判领域。一般而言，法官缺乏对专业知识的判断，如若案件关键证据是含有较高技术因素的电子证据，法官被“技术绑架”的可能性就会大大增加，法官在处理此类案件中缺乏基本的判断能力，难以独立作出裁判。在言词原则的要求下，电子证据催生了新型证人，这要求未来立法必须构建相应的制度，确保技术证人的独立性，以确保法官能够独立作出司法裁判。
自由心证原则是规范裁判者对证据的采信和判断的一项基本原则。该原则强调立法一般不对证据的证明力作出明确细致的规定，主要依靠法官根据理性和良心来进行独立的判断，并以内心确信为充足条件。在电子证据领域，法官对电子证据证明力的判断会出现更为准确和更为模糊两个极端现象，自由心证原则受到了限制。证据裁判原则与自由心证原则是相辅相成的，证据裁判原则可以克服自由心证原则的任意性缺陷，而自由心证原则可以摆脱证据裁判原则的机械性不足。在系统环境中生成的电子证据证明力远远高于现实世界中的证据，特别是主观性比较强的言词证据。对于原始电子证据，举证方只要能够证明其是在系统自我运行过程中产生的，则法官适用自由心证的余地就较小甚至没有。但电子证据极易被修改、删除，在缺乏相关辅助证据的情况下会给法官对证明力的判断带来更大的困惑。为此，构建完善的电子证据能力与证明力规则是自由心证原则的要求，且随着技术准确性的提高，自由心证的范围会适度得到限制。