第一章 合同规则的实在

概论

合同作为一种行为，与《合同法》定义的“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”（《合同法》第2条）中的“协议”，是同义语。合同除指二人或数人以合意所达成的有关“负担给付某物，作为或不作为的债务”（《法国民法典》第1101条）为内容的口头或书面约定外（现代制度经济与理论中还包括默示条款），还同时指为达成这样的一致约定而发生的行为，是一个兼有名词和动词属性的语言单位。美国《合同法重述》（第二版）第1条，以“合同是一种允诺或一组允诺”而明确将“允诺”作为应负担的法律义务。“由法律给予救济”，实则是对违约者处以强制性负担，用以对受损害方的补偿。“允诺”本身既是一种有关允诺内容的约定，也是一种行为。这种行为由法律定义，是从制定法的角度基于对“产生法律关系”的行为予以规范的需要而形成的。与制定法的这种界定同时存在的是，那些在“法律之外”存在的，或被称之为“不合法的”行为，并不一定能够产生“民事法律关系”，但却是一种现实存在。因为法律关系毕竟只是根据法律规范建立的一种社会关系，是以法律规范的存在为前提的。

萨维尼将形成法律关系的原因，即法律事实和法律规范或法则，区分为实质要素和形式要素，“在每个法律关系中，可以区分出两个部分，第一个部分是素材（stoff），即联系（Beziehung）本身，第二部分是法对此素材的界定。我们可以将第一部分称为法律关系的实质要素，或者称为法律关系中的单纯事实；而将第二个部分称为法律关系的形式要素，即事实关系（die tats chliche Beziehune）提升为法形式的要素”^[1]。我国比较通行的定义为：“法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。”^[2]“调整社会关系的过程”对于“私法”而言，当然是由诉讼的引起。但事实上，无论诉讼是否引起，那种在法律规范的范围内作为社会关系中的那部分被调整的对象，都是存在的，且类别有所不同。因此，在此之外的那部分实在的社会关系，正是相对于这部分实在的事实而言的，因为法律规范的范围和作用，事实上都是有限的。

正如凯尔森对此提出的追问：“除法律外，还有关于人的行为的其他程序，例如道德和宗教。法的定义必须具体说明，法在哪些方面有别于人的行为的其他程序。”^[3]

与此相伴随的，则是对于法律存在本身的追问，如实证主义认为的法律是由某种决定所产生的事实，是某种人类行为的结果。而自然法论者认为法律是发现而非创造的结果，其本身来自于人类控制能力以外的事物^[4]。“为什么我们的法学家不把法律的政治、经济、文化等基础行为称为法律渊源，而仅仅把制定法、习惯法、判例法、国际条约等称为法律渊源？”^[5]

当然，“法的渊源”在法理学上的狭义解释，是从法律的创制形式上来说的，与广义上的有关法的来源或根源的含义并不相同。凯尔森以“法律的渊源就是法律本身”，将此概念限制为“法学意义上”的。但他同时认为，法律渊源也用来“指所有那些实际上影响创造法律机关的观念，例如道德规范、政治原则、法律学说，法学专家的看法，等等”，虽然这些“渊源”本身“并无任何拘束力”。^[6]

然而，与这种“纯粹法规论”回避法律规则的来源问题所不同的是，即便是同样“纯粹”的理想主义法学家德沃金，也对波斯纳试图在法律事务中“淡化”或“中立化”道德维度的倾向予以明确反对^[7]。其以“内在于法律的原则”，对法律的政治基础给予确认。德沃金认为“基于政治理由进行判决的法官”，应重视“有助于倡导总体福利观和公共利益观的”政治政策和“诉之于个别公民政治权利的”政治原则，因为“法官事实上且应当使其判决基于政治原则论证”。^[8]对于“政治原则”作为法律审判应予论证的内容，使政治与法律建立的这种关系，不以前者是否缺少“拘束力”而否认其与法律规则之间的内在联系。

作为法学家的伯尔曼，从历史和哲学的角度，对法律和宗教的关系，归纳出“法律与超验价值联系和沟通的”四种要素：仪式、传统、权威和普遍性，其认为可以以此使“任何一个社会（虽然有的社会在程度上不及其他社会）的法律规则”在这四种要素所提供的“背景”下“产生作用”。^[9]

此问题的延续，在社会法学派那里，则以对个人权利的忽略来强调法律与“社会”关系。社会法学派注重社会利益和社会调和，庞德将该学派的观点归纳为：法是一种社会制度，强调法所要达到的社会目的，而不是法律制裁，法律规则是实现社会公正的指针，而不是永恒不变的模型。对于法律作为社会控制的主要手段，庞德认为，“主要是依靠政治组织社会的强力”。^[10]

现代制度经济学以市场中以营利为目的公司为研究对象，而现代非营利组织理论则以“非营利组织”作为研究对象。非营利组织理论对上述问题，做出了一种在其本学科视野内的具体“补充”：社会的或组织的制度在“法律之内”（为法律所采纳）或在“法律之外”（并非不合法的行为规则）的情形，确实表明了法律与社会的关系，以及法律的规则源于社会制度的事实。

当然，也有人对此持批判态度。如唐纳德·布莱克对“伯克利纲领”的尖锐抨击，其主张建立“纯粹的法社会关系”，“我喜欢简单地把法律界定为政府的控制”，以此“排除了一般的道德规范和私人组织里的官僚规则等社会控制形式”。正如其本人所言，之所以这样认为，是因为这是“符合实证主义策略的可选择的定义方法之一”。而实证主义作为“科学”，不是因为“法理学问题”而变得有所不同，而是由于“科学只研究现象而不追究本质”。^[11]

然而，事实仍然是，任何一项法律规则的被执行（强制执行或自觉履行），无不需要借助于社会规则、伦理、习惯甚至是风俗的影响（如民族地区制定的民族特别法，尤其体现了这一点）。如季卫东对“法是政府对社会的控制”的理解：“只有统治机关对公民的社会控制才可称之为法”，这是对“法的概念”的“狭义界定”。^[12]

不过，对此问题还存在着一种偏向性认识，如埃利希以“活的法”试图划分法律规范与非法律的社会规范的界限，但却抹杀了习惯与习惯法、法学和社会学的区别，即“只有成为生活必不可少之一部分的规范，才是活的规范”。其余的，如“伦理规则、荣誉规则、礼仪规则”等，“仅仅只是人类行为规则”。^[13]

“活的法”理论与“纯粹的法社会学”相比较，虽然前者把法律视为社会秩序本身是一个很明显的偏颇之见，但其认为“活法”的存在，与我们所说的“法律之外”的规则，作为法律规则制定和变迁的渊源，却只有一步之差。“活法”与庞德关于“行动中的法”与“书本上的法”的划分，是很相近的，但毕竟“活法”只是以法律的渊源形式存在而已。如同道德规则可被引入作为法律规则一样，“活法”的部分对制定规则的确立和变迁而言，是法律这道“活水”的“源头”，而对这一“源头”的连接，正是通过法律的多元化渊源为法学研究提供的认识路径，使“法并非仅仅是一套具有强制力的规则，而是一套特殊的思想体系”^[14]得以形成。

也许可以说，正是“伯克利学派”开创了以“权威”为法的概念核心理论的构造工作。这项工作是把“哈特所说的，第二级规则权威性决定的规则，以及富勒所说的‘合法性’——法的道德成就以及减少规范，和适用过程中的恣意的合理性条件”，使“理想转化为制度”^[15]的“社会学工匠师”工作得以细化和深化。但仅就该学派代表人物塞尔兹尼克所说的有关法社会发展的第三阶段标志——“智识独立和成熟”而言，使社会学超越技术师或工程师角色，追寻人类事业的更大目标和指导性原则^[16]的工作，则尚未被其真正触及。

在这方面，与“伯克利学派”存在激烈争论却在事实上与上述目标一致的布莱克，以“最简明、最优雅的表述为认识和预测法与社会变化的关系提供了分析框架”^[17]，是到目前为止的具有一定实质性进展的工作。

而在合同法领域，将这一法社会学理论进一步加以细化和深化的，则是麦克尼尔开创的关系契约理论。与实证主义法律体系不同的是，其以“社会规范指向”和“社会关系创造法律”，以及“规则的三维性（内部、外部、关系）”等为特点的，“扬弃了‘活法’与‘国法’的对立图式，使法律规范与社会规范在契约关系中水乳交融”。^[18]然而关系契约虽然强调对未来交易关系的刻画，但却因未来交易的不可预测，以关系契约只能做出统筹安排，不可能对交易的所有内容条款进行具体详尽的规定，仅仅只能用于确定基本的目标和原则来预期未来契约方的个人关系，在契约的长期安排中起着关键作用^[19]，以此而与制度经济学交易成本理论建立在信息不对称基础上的对未来不确定性预测，具有一种不同学科研究进展程度之间的“呼应”：现代制度经济学认为，信息成本决定了契约的“不完全”程度，威廉姆森把关系契约引入该理论，“指出关系存在适用于解决由于专用性投资造成的签约后的机会主义行为”。^[20]但事实上，无论是西方自然法理论，还是实证主义法学，在涉及契约问题时，都以其自身研究成果证明：古典契约法规则和理论“逐渐丧失了对不断变化的社会经济的应对能力”。而新古典契约法，也同样以在“应对新的社会情势方面的不足”的表现说明，只有通过对古典契约法理论的改造，不断加强契约法的灵活性和社会回应性，才能真正面对契约社会的难题。在这方面，以关系契约理论的产生为标志。

关系契约理论将契约关系定义为“以契约约定和契约社会背景为内容的一种社会关系”^[21]。而制度经济学从经济学视野对契约的审视和对契约的理论发展，不能仅被视为局限于经济学领域的解释而与法律的制度变迁无关。虽然以波斯纳为代表的法学家们，将经济学理论和方法引入法律、法学领域，以经济“效率”作为核心的标准，将平等、正义、合理等法律原有的多元价值观转化为单一的效率原则，因此受到了多方的批评，但毕竟如波斯纳对法经济学的定义只是“将经济学的理论和经验主义方法全面运用于法律制度分析”^[22]。也正是由于在契约理论领域对现代经济学理论和方法的引入，才更为显著地体现了对法律规则进行成本收益和经济效率分析的现实存在，是以市场交易为核心内容所需要的实现利益最大化的资源有效配置。其既是经济学研究的核心问题，也是合同规则进化的方向。而法律规则在合同法领域内的变迁，只能适应和促进这一方向的发展，如果不是把法律规则束之高阁，变成空洞的“书本上的条文”的话。

关于这一点，罗纳德·德沃金也是认可的：一个社会整体运行的规则和纪律是建立在价格基础之上的，那么需要处理的核心问题是分配问题。^[23]但是，社会财富的“再分配”问题、市场秩序对契约的需要，正是以契约中的权利义务能够得到保障为基本条件之一的。当然，制度经济学交易成本理论对契约规则的成本收益和经济效率分析，也正是因为其所做的前提假设：理性的经济人和信息对称，以及激励相容。这仅是一种理想状态，而信息不对称所体现的对市场的不确定性预测是“不完全”的。不完全契约的理论最终仍然回到其出发点，即由于对不确性预测的不完全，契约仍然只能是不完全的。其最终的解决路径，在于事后对风险的分配。而事后谈判的权利，则依赖于那些契约中未提及的对资产用途的控制权力，即剩余控制权。剩余控制权的有效配置，是以公司作为模型，公司治理中主控权是否得到优化，则取决于其治理结构针对处于市场交易行为中的个人所设置的激励机制的有效与否。但是，对个人的市场交易行为而言，则直接取决于机会主义的可能（失去制度控制的可能）的影响。虽然有关的现有制度经济学研究，提供了若干增强对信息不对称状态进行预测的模型，但对于实际的交易行为而言，其因此提高的制度成本，是难以在实际中得到运用的。

问题仍然转交给了法律。即以对规则的确立（那种多数交易行为中可被重复使用的规则，是制度建立的必要条件），来克服为完成某项具体的交易行为而耗费较大成本的问题。以经济学的分析方法进行的预测所体现的有效方式只能是：转而求助于道德规则的帮助。

富勒所提出的“信赖利益”，因事前对不确定性的预测不能做到准确，而难以对其进行评估和分担，而只能在事后通过确定契约双方对风险的分担来进行分配。与此相关的核心概念“信赖利益”，是指“当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实之发生，该法律行为（尤其是契约）不成立或无效而发生之损失，又称消极利益之损害”。^[24]在此，“某种事实之发生”，并非因受约人的行为直接造成了立约人的财产减少，而是由于契约目的不能实现，与受约人的行为有关，致使“基于对被告之许诺的信赖，原告改变了他的处境”。许诺人因此导致了自己财产的减少，以及“错过了订立其他合同的机会”。^[25]

这一理论转化为司法实践中可操作适用的规则（为美国《第二次合同法重述》所采用），使那种有关对法律规则的讨论只能在法律规范内进行的纯粹的自然法理论被突破。在此方向上有所进展的，还有史蒂文·伯顿在1980年发表的《违约与诚信履约的普遍法义务》，其将“诚信履约”这种受道德规则约束的行为，在转化为法律规则时的条件确立为：“要判断一方当事人是否进行了非诚信履约，就必须认定既存在一个先前的客观机会，又存在一个取回该机会的主观意图。”^[26]

但是，这种仍然坚持古典契约理论的新古典契约理论的所谓突破，却并不能真正适应现代合同法因不断变化的社会经济发展所需的变革需要。只有从社会学和合同理论的结合点引入的关系契约理论，以及制度经济学从经济学角度对契约理论所进行的解析，才真正促动了囿于法学认识本身——这个主要以法典编纂模式形成的、日渐趋于自我封闭的圈子的开放。虽然英美法律具有一贯的开放倾向和多元化思维，但是，“从梅因的‘从身份到契约’、富勒的‘信赖利益’、吉尔默的‘契约的死亡’、阿蒂亚的‘合同自由的兴衰’，和麦克尼尔的‘关系契约’，都表现出这样的特征”。^[27]

在这方面，新制度经济学成本交易理论对契约理论的发展、对契约理论所提出的挑战，无疑是具有重要意义的。对此，不能仅以“经济学语境”来阻隔其与法律规则变迁的关系。事实上，市场不确定性的经济学语境所揭示的，有关不完全契约若干可供应对风险的经济学模型，对现有合同法规则有所触动，并不仅仅是一个可供合同法规则在适用中综合考虑的“环境”问题。制度经济学成本交易理论对“制度”的寻找，目的在于“效率”，但合同法对正义的把握，却不能离开其规则的有效性保障，并且是以其具有实用性为基本条件之一的。在这一点上，波斯纳对制度的纯粹法律创制观点的破除，对法律本身所包含的自愿交易框架、法律上的判决常常十分接近于有效竞争所产生的结果，以及“普通法具有一种隐含的经济结构”的发现^[28]，虽然并不足以说明如果依据“经济结构”来设置规则，在实现效率的同时，“正义”是否会被丢失的问题，但不能否认的是，那些被认为是公正的而得以广泛执行的法律规则刚好是因为它们同时是有效的。^[29]

而对这种具有“效率”的合同规则的建立，显然不仅仅是制度经济学所涉及的“制度”建立问题，也应当是合同法规则变迁的需要和方向。事实上，新古典契约理论对此已有作为，如富勒所提出的“信赖利益”概念，并非仅仅是“纯粹的法律创制”。富勒因此提出的相关理论，与现代制度经济学的发展在“法律之外”为合同法规则的进化提供了可选择的“质料”，有所谓异曲同工之妙。这一现象本身也同时表明，合同规则在“法律之外”存在的事实，正如同有关政治、社会、伦理、习惯、风俗的若干规则在“法律之内”或在“法律之外”的存在，会形成那种仅仅依靠习惯和风俗约束力而被遵行，却在合同法上找不到依据的合同和合同规则一样。

正是这种情况使我们有可能，也应当有选择地使上述理论中的部分，不断地通过合同法的“形式”被纳入而成为规则，因此，本章将对它们的实际存在首先予以辨识（合同法规则除外）。