第一节 合同的道德规则
道德在西方自然法理论的传统观念中，作为法律的正当性依据，经由现代分析实证主义法学派集大成者哈特，以“第一性规则和第二性规则的结合居于法律制度的核心”[30]。但哈特自己却认为，法律作为规则的结合体，在道德上是中立的，道德与法律在概念上无必然联系。而在社会学法学派主要代表人物之一的庞德看来，“法律就是既成的规范组织体”，是“独断的”[31]。因为法律受社会公权力分立的影响，“只要彻底界分司法权与立法权，那么，法律就归属于法院，而道德归属于立法；法律规范归属于法学，道德原则则归属于伦理学”。[32]道德通过立法而使法律具有倾向性，虽然道德原则本身并不能直接等同于法律原则。
试图将这二者重新联系在一起的，是新自然主义法学领袖德沃金。德沃金通过对“原则”和“权利”概念的重新阐释，从“疑难案件”到“原则”的引入，以原则在疑难案件中所起的决定性作用，证明原则是法律的必要组成部分。然而，法律原则，则是政治道德的化身。在法律原则和政治道德原则之间，是权利构架起二者的联系：权利使法律更为“道德”，“权利即是来源于政治道德原则的法律原则”[33]，与哈特用“合法律性”取消法律的“正当性”不同，“最终，德沃金用‘合道德性’简化了对法律正当性之理性基础的考量”。[34]
哲学家和社会学家哈贝马斯，在更高一层的社会学视野上，整合与重塑了道德和法律的相互分化、区别和交错的关系。哈贝马斯认为，法律的正当性不是来源于其自身，也不是根植于道德权威，法律的正当性可以借助商谈的民主立法程序为理由来证明：“法律获得充分的规范意义，既不是通过其形成本身，也不是通过先天地既与的道德内容，而是通过立法程序，正是这种程序产生了合法性。”[35]哈氏对于有关“合法性的正当性”只能从具有道德内容的民主立法程序和司法程序中探究。其基于“合道德性的合法性”的论说，认为实质内容上的合道德性并不是法律合法性的唯一辩护理由，除此法律的“合法性的合道德性”以外，法律合法化还有伦理的、实用的以及公平妥协的辩护理由，其“商谈论合法化论说”，因此是“一种程序上的合道德性”。[36]而有关这一命题的本体论问题，则被其虚化。
与上述问题相关，当代中国伦理道德的“法律化道德”命题，作为法治的一种现阶段需要，与“法律道德化”所关联的“良法”问题的讨论，曾一度成为热点。“良法”问题在延续一种“道德法律化”的法律传统的同时，其泛道德化倾向与对法治的片面解说互为交融，缺乏对道德与法律关系复杂性的理解，致使这方面的需要在关于“良法”的讨论中，被现实所有意或无意地忽视。虽然以“应然”的法律来概括此种状态所表达的反对意见的种种观点并不全面，但以“应然”的法律之说，毕竟可以体现在做到区别于西方自然法学后，以对法律的正当性考虑，从道德和法律关系提升到哲学、社会学层面。
对这样的问题进行思考，事实上并非只是出于“应然”的非现实之需。例如哈贝马斯有关法律“在程序上的合道德性”的观点，体现为法律对道德所作的开放。虽然并不能直接理解为这一理论可以用于对“见危不救”这样的现实法律个案的处理，因为哈氏理论所讨论的是，是否应该将“救死扶伤”的道德规则引入法律的问题，但同时存在的情况是，哈贝马斯所提供的法律商谈理论，强调对道德理由的开放，也应当包括对“实用理由”的开放。[37]
由此，本节中所涉及的问题是：道德规则的独立存在与其“被法律化”，是同一事实存在的两个方面。对于现实社会所需的秩序而言，道德规则的独立存在正是其“被法律化”的理由和原因。由法律秩序所提供的开放，虽然缺少从理论到“实践”的路径（哈贝马斯的应用性商谈，“并没有说出哪些方面需要以及用何种方式来考虑”[38]），但应用性商谈，“从绝对性的角度来理解原则的义务内涵”，会导致从成本收益分析的视角来看，原则建构作为一种“最优化命令”成为可能，虽然哈贝马斯本人对此持否定态度。也就是说，正是这种“最优化命令意味着将经济合理性标准引入法律领域”[39]。
而这方面的工作，实际上已由现代制度经济学的成本交易理论的建立和其对契约理论的促进，而得以体现。法学家如波斯纳对此种促进的法律解释，十分明确地表明道德规则的存在对于法律的意义，并不仅仅局限于法律直接将其纳入并作为合法性判断标准，还在于由此所发生的对“合道德性的合法性”悖论的解决：如何通过法律的实用性商谈程序将二者协调起来。显然，在这一解决过程中，而是离不开道德规则独立存在这一事实的。
作为经济伦理范畴中的合同中的道德规则，来自于社会经济生活，是由人类行为的基本目标所决定的。经济学在历史上曾作为伦理学的分支，源自于亚里士多德的《尼各马可伦理学》。亚氏伦理学认为，经济学对财富的关注，是在“善是一切事物所求目的”这个根本的追求中，由那种体现为行动的目的所决定的[40]。因为与普遍的道德观念相关的“社会成就”判断中的特殊性，是与“对个人有益的东西”这一目标联系在一起的。
而现代经济学的发展本身，对曾经导致经济学与伦理学之间隔阂的，纯实证的“价值中立”的立场，是持否定性态度的。正是经济研究的“无伦理性”，已使“经济学”出现了严重的“贫困化现象”。现代经济学有关人的自利行为的理性的假设，与实际行为的可能性相联系的过程中，其能否取得“特定意义上的成功”，所引出的有关行为“效率”问题，事实上在亚当·斯密的《道德情操论》中已有明确表述：“实现成功的目的所需要的‘精明’，是理性的和理解力的结合。”而与“自利”所不同的“自制”，则是一个完全不同的概念。同情心和自律，在亚当·斯密的善行概念中，“起着那么重要的作用”[41]。虽然现代经济学的若干理论“对亚当·斯密关于人类行为动机与市场复杂性的曲解，以及对他关于道德情操与伦理分析的忽视，恰好与现代经济学发展中所出现的经济学与伦理学之间的分离相吻合”[42]。
有关帕累托最优所代表的效率，仅涉及单个行为主体决策。对于社会现实中发生的公共行为所要求的，对所有权进行初始分配基础上的公共决策，很难通过“一个简单的机制就轻易获得”[43]。这正是由于实际行为中的效率实现需要协调社会各种利益关系，由此相关于经济制度、经济政策和经济决策应当如何正确制定的问题。同时由于商品通过交换才能实现其价值，而在商品交换中，交换双方之间的关系“既有人对物的关系，又有人对人的关系”。个人利益与他人利益的协调，以及商品交换中的服务行为，“通过交换价值的可通约性，使个人与他人发生普遍联系，这就意味着新的伦理关系的产生”。[44]
“道德资本”概念的提出，使对这种关系的认识，得到进一步的深入。而“道德资本”概念本身也是从经济学视角，来审视经济活动中的合道德行为，并提出相关的价值判断以及行为规范要求的。
道德被视为与其他资本类型和经济要素同等重要的资本和经济要素，通过与其他资本和经济要素的相互作用来激活和优化其他资本要素效用的发挥，对促进经济增长具有重要作用。而现代制度经济学对市场信息不对称状态下的不完全契约理论相关的“道德拯救”方案，则是以道德规则作为契约规则，在市场不确定状态下的最后支撑，这一现实困境，使道德规则的重要性凸显出来。合同规则与道德规则之间的联系，因“道德人”和“经济人”的二重性而得以建立。而合同规则和道德规则的这种联系表明，合同中的道德规则是必不可少的。
一 诚信作为合同规则
诚信作为一个道德范畴中的概念，在合同规则体系中被引入。“诚信”在经济伦理学的认识中是实现利益最大化的手段，即其作为道德资本投入的必要性，体现为可以对市场交易中的机会主义行为进行控制，以对自利与他利之间均衡点的寻求使效率得到体现，降低市场的交易费用[45]，减少交易环境的不确定性和简化复杂性[46]。“没有道德资本，其他形式的资本都很容易由企业的优势转变为其衰败之源。”[47]因为“道德制度也是道德资本”[48]，与源于本体论的关于德行的伦理话题有所不同，诚信作为合同中的道德规则，则与本源意义上的道德行为规则之间是存在冲突的。对此，舍勒的表述为：忠诚与信任伦理的信奉者，将契约要求看作莫大的耻辱，因为那实质上是基于对人格的怀疑而具有的一种人为保证[49]。
对于上述的这种冲突，目前中国市场经济中，人们仍然存在的，对交易行为通过契约来规范的不适应表现，似乎对此有所印证：许多常见的交易行为中，交易双方并没有订立合同或者只有简单的收货发票，付款凭据等，双方仅凭借此类简单的手续，来表明完成了交易。对此可以作出解释的是，“应用伦理学”将经济伦理视为研究如何将道德规范运用到现实的具体经济问题的学说，实际上与亚里士多德对“德行”的定义是一致的。即德性作为习惯或品性，是“道德的德性”，区别于“由训练而产生和增长”的“理智的德性”。二者决定“我们应当做那一类行为”，因此而与“行为”相关。然而，形成“道德”和“行为”之间这样的联系，却仍然并非是先天就有的“天赋”的东西，而是由习惯或训练得到。习惯和训练则只能来自于现实的“自然”的赋予（亚氏所说的“自然”，应该包括社会）[50]，因此，对财富的关注，其作为一种最基本的人类行为，本身并非与德性相悖。
马克斯·韦伯所论的资本主义的社会伦理精神，从根本上说，是基督教目的论传统与现代科学的工具合理性追求相结合，所形成的人类合目的性价值（伦理精神），与工具“合理性价值”之间“既相互紧张，又借此张力相互促进，并最终推动现代资本主义经济发展的合理化运动”[51]关系的深刻表述。而现代中国社会传统道德尚未完成与现代科学的工具合理性追求相结合的合理转化，有观点认为，这种情况的出现，是由于“工夫”尚未练就所致。所谓“工夫”，即道德实践，其目标追求的“本位”，是“理想的、本真的、完满的人性”。以“天人合一”作为核心问题，就是以人道合于天道，“以人性证得本性”[52]。这种将精神境界的道德要求与现实中人的世俗追求决然对立的观念，所要求的是人舍弃后者，而实现向本性的回归。除了把“本性”视为先天就有的以外，德性概念的封闭性使道德行为拒绝与世俗行为结合，与西方伦理所强调的，现实中人们以行为目的的不同而划分出各自的道德标准、世俗行为合乎道德是可能的观点，存在着很大区别。
当然，有关“天人合一”的追求目标，实际上也存在着与唯心观念相区别的唯物论认识，如传统道德中商业道德的形成就是证明。司马迁有“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往”（《史记·货殖列传》）之说，是对逐利行为合理性的肯定。“见利思义”（《论语·宪问》），“先义而后利者荣，先利后义者辱”（《荀子·荣辱》），对于“利”和“义”的关系，儒家学说的创立者，并没有将二者完全对立。“先义”和“后利”的观点，实际上是对逐利行为仍可合乎于道德的认可。也正因如此，有“信”和“诚”作为道德主体对道德认识与实践的一种确信而存在[53]，也就是说，“信”和“诚”事实上是作为一种道德判断的标准，可被运用于对实际的“逐利”行为是否合乎于道德所进行的判断。
现代制度经济学认为，市场在信息不对称情况下，非诚信行为是不可避免的，表现为在环境变化的动态选择中，拥有私人信息和具有相对信息优势的一方，有可能通过隐蔽行为来转移风险，或直接侵占他人利益。这一结论，随着社会分工的细致和深入，得到了进一步的证明。但现代福利经济学却同时证明，也正是由于现实中的经济人生活在一个客观信息不完全对称的世界中，其追逐私利的行为反而促进了公共福利。这两方面的结论，以不完全信息的客观存在和经济人的趋利行为作为前提，却与“市场约束条件下诚信与非诚信对立统一的行为”相对应。也就是说，“交易费用的存在，也是产生诚信和非诚信交易行为的一个原因，而诚信促成合作，合作的博弈，即双赢的博弈均衡结局（合作的收入流）是以支撑交易主体放弃欺骗来获益的策略”。以诚信作为“价格机制配置是资源功能的重要前提”，而这个前提同时是“交易契约和约期实现”的基础，诚信因此成为“一个经济行为术语”[54]。
从制度建立的角度看，“长期诚信缺失运行的社会环境，又必然导致诚信的制度式潜规则盛行”。[55]只不过在诚信的制度安排中诱致性生成所需要的时间过长，因此而需要有强制性安排。强制性安排“是指政府在构造有关诚信的制度安排中处于主导地位”[56]。以此而论，无论是诱致性的诚信制度的自然形成，还是“政府主导”下的强制性制度的建立，诚信作为道德规则存在于合同中，乃是由其在经济活动中的客观存在所决定的。与传统诚信仅仅是诚信主体内在的“德性”体现不同，诚信作为经济学意义上的行为术语，与行为规则相关，由其所产生的经济效用而产生约束力。虽然这种约束力并不表现为具体的权利义务，但对经济利益最大化的追求，所产生的“内在的”约束力，是由利益驱动的。
然而，以上这一认识所导致的问题是：对合同规则的权利义务结构模式的传统认识将会受到冲击。因为合作博弈本身的动态存在难以表现为具体的权利义务形式。权利义务对策对于合同中的诚信条款而言，所需要的具体转化，如对于虚假的欺诈行为的“惩罚”、信赖利益的保护等，显然不足以充实诚信概念的全部内涵。因为与此经济学行为术语内涵相对应的外延，即如上述若干符合诚信要求的具体的权利义务条款的形式，是不可能在设置上做到周全的。
在这个意义上说，与这种不可周全的外延存在相对应的“隐蔽性条款”的存在，是由于诚信概念外延的不可周全，使得符合“诚信”规范的具体权利义务设置也不可能周全所致。正因为如此，“隐蔽性条款”的存在，成为必然的补充。“隐蔽性条款”在制度经济学中，用以阐述雇主与雇员之间达成默契的各种书面协议以外的复杂协议。“隐蔽性条款”作为一种双方心照不宣、具有约束力的规则，隐含在正式的书面契约中，并作为显性契约的衍生品，其存在的前提条件被假设为规范的竞争性市场和要素市场具有一定的信号显示功能、资源稀缺、经济主体具有经济利益与精神利益的复合需求等。而道德规则中以隐性方式存在的诚信规则，对其进行的解读，往往与诚信的隐性规则与制度经济学对非契约性和博弈性特征的解读相近似。因为道德规则中的诚信规则，反映的也应是未来状态下对利益的主张权。从这一角度出发契约诚信与传统的德性要求是不同的，并且，从合同规则存在的形式要求上看，在经济伦理语境中存在的诚信，体现为一种经济行为规则，与合同所需要表现的诚信规则也是不同的。
二者的不同在于，后者的形式存在要求，必须是“契约性”的，虽然二者在本质上都可以称为是一种理性的功利谋划，但二者在形式上的不同，体现为隐性条款因动态的博弈性存在，难以界定出与他方权利义务相对等的合同权利义务，因为“允诺禁反言”的契约原则建立的对责任追究制度是以确定性为基础的。
这种区别的另一个重要标志是，诚信规则在合同中若作为隐性条款存在，对那种违背原有“心照不宣”承诺的行为责任追究，并非可以完全体现为给对方造成了“经济损失”而应受到惩罚。
这种惩罚的另一种表现是，自我行为违反合作博弈的“承诺”，其因违背诚信规则，所受到的惩罚并不一定以相对立的利益受损为必要条件，这是因为自我利益的受损并非因对方过错行为造成。之所以会造成损失，是由于自我对诚信规则的违背。而这种情况的出现，是经济伦理范畴内经济规律约束力的特征表现使然。
与传统道德有关德性的约束力以“熟人社会”为前提条件之一不同，诚信作为经济伦理所表现的经济行为，以理性为指导，服从于经济规律的作用，但诚信在合同中以规则的形式存在，只能依靠契约的普遍规则的逻辑结构所形成的约束力，即违反诚信规则与违约制度相关联，相对的是“陌生人社会”的外在契约的制度强制制约[57]，与“经济理性”相区别的是，后者体现的是“制度理性”。
制度决定了个体如何行动，除了法律的惩罚和强制外，相应制度的利益激励作用，是诚信作为经济行为规则转化为合同规则的条件之一。而利益激励本身，也存在诱致性的培养形成和强制性的设置两种情况。因此，不能将诚信规则在经济伦理语境中的存在，等同于其在合同中的存在。
当然，诚信在制度的诱致性存在状态中，作为一种常规表现，相对于法律而言，其生成过程仍然可能被认为是道德理性方向的，虽然其并非以技术性作为前提，这是其与法律的区别之一。然而，以习惯为对象，和以诚信在合同中的“习惯”的存在方式而存在为对象，对于研究经济理性轨迹下的诚信行为如何转化为制度理性驱使下诚实守信的习惯行为，具有相同的，符合于对事物认识规律的意义。
传统道德观念的影响，包括传统商业道德规范的约束，在受到现代市场经济的冲击下，而呈现出一种与现代道德规则相交织而形成的混沌局面。以传统道德规则的发展历史进程来看，两汉时期董仲舒以“天”这个宇宙本体作为具有道德性的道德本体论发端，至宋明理学二程和朱熹以“天理”作为道德本原，把认识外部世界的“格物致知”当作体现道德的纲常，将道德修养的方法和目的与对其认识的目的和方法相等同，“天人合一”是认识论，也是不断修道、除物欲的过程[58]，从而完成了道德本体论的最终定型。然而，儒家伦理的“义利之辩”中，“义”来源于对道德规范的遵从的要求，但“利”并非被“义”绝对排斥，而是指对“利”的寻求不合于“人伦”的程序时，则应“舍利取义”。“道德”来自于天道，用“德”把“天道”与人事联系起来。[59]“天道”与“人道”的合一，并非是以对后者的舍弃为条件的。而“礼法并施”的法律的礼俗化、伦理化[60]，使“伦理”本身因此而具有规范世俗行为的特征。
事实上，原初的儒家创始者们并没有将道德修养的路径归结为“无欲”之境。孔子所言之“义”，为“宜”，指的是应该的、合理的、正当的事情，取“义”，并非要“舍利”。“富与贵，是人之所欲也，不以其道得之，不处也。”（《论语·里仁》）这里，对“富与贵”的取之有道，只是反对不问“义”而只讲“利”，而这个取之有道（方法）的道，就是“伦理”本身。
荀子认为，“人生而有欲”，但“求欲”之“无度是分界”，否则会“乱”，“争则乱，乱则穷”（《荀子·礼论》）。至宋明理学舍人欲而求天理，则与当时社会上的“反智论”倾向暗合，然而，最初的儒学，则是“主智论”的[61]。
显然，儒学中伦理观的发展，必然受到社会发展的影响和制约。也正因为这种发展变化中的伦理观并不能脱离于社会的发展，包括经济生活的存在本身，导致了与此相对应的儒学伦理体系并非严格统一。这一情况下，传统道德规则中的商业道德规则的形成和发展，事实上仍然是由于其伦理思想体系内部结构以“自然法”形式生成的合规律性所决定的。
儒学“义利之辩”中义与利的关系，被后人归纳为“义以为上，以义制利”，以及“义为利本，义以生利”“义利双行，志功合观”“兴天下之利，利济共生”，[62]则是一种现代分析工具介入后的替代。以儒学为主的传统伦理体系，并没有具体涉及行为中的“伦理”。黄国光、傅伟勋等人有关儒家伦理与行动理论，以对“人情”、“面子”、“关系”等中国人的本土性概念的探讨，“立基于社会交换理论，发展出一套理论架构来解释这些概念之间的动力关系”，其中有关于“儒学”本身，并非一种可统一的严格定义的认识，以及有关“人情与面子的理论模式”[63]，都是从社会规则角度来审视的（关于这一点，将在下一节中讨论）。
事实上，儒家关于“义以生利”的具体道德规则，如诚信规则，主要还是基于规范君臣关系的政治伦理，以及“朋友伦理、交际伦理”，[64]，并未直接涉及交易行为（取利的具体方式）。而有关“勤”、“俭”、“价实”、“货真”、“量足”、“守义”等商业行为中应当遵守的道德[65]，则多数并非出自于儒家理论。中国古代商品经济发展的三次高峰（战国、唐和宋），使“经济诚信思想获得了进一步的发展和彰显”[66]。但从伦理观的发展上看，儒家思想仍然囿于“道德本体”的范畴，即“是故诚者，天之道；思诚者，人之道也”。（《孟子·离娄上》）虽然孟子之“人之道”并不同于朱熹所言“天理”，“诚者，真实无妄之谓，天理之本然也”（《四书·章句集注·中庸》）。荀子说“商贾敦息无诈，则商安，货财通，而国求给矣。”（《荀子·王霸》）这是少数与“诚信”相关的言论。但“诚信经商，童叟无欺”的经商理念，则被称为儒商之道，确与儒家有关“诚信”的本源性观念相关。在儒家伦理观念中，追求正当利益，被认为是一种合乎于“义”的行为。对于诚实守信，作为对契约及其效力的认可和信守的保证，则可以从儒家伦理观念中找到有关的守约重信作为道德人格和道德境界的追求的主张作为映证。因为熟人社会中的互惠互助、人情关系，在交易行为中起着相当重要的作用，是“中国传统社会契约中特殊的伦理蕴涵”[67]。正因为儒家伦理观念中对这种依赖于道德本体的人格和境界追求所产生的对道德主体约束力的相关认识，并没有发现或重视来自于市场交易行为的理性要求的需要，所以如诚信规则在合同中往往是以隐性条款形式出现的，即以“礼治”所建立的国家社会政治制度对此并无具体规范，但是，不能否认的是，合同中以隐性条款形式出现的诚信规则，是合乎道德规则的存在形式，并且，这种存在形式与现代制度经济学对隐性契约的定义，在形式上的表现是同一的。
1.非约定义务规则
先合同义务，包括向对方提供缔结合同的必要信息、为对方保守秘密等隐性条款，是对诚信作为道德规则的双方遵守，而非对明确义务的遵守。其“非义务性”是相对于道德义务的非功利性而言的，当事人对相对方遵行此类“道德义务”并不抱有明确的期望。在司法实践中，以非约定义务规则要求相对方为其违反规则的行为给予损害赔偿的难度很大，是因为义务内容难以明确，从而导致尺度难以把握，有规定而难以发挥具体的作用。如《合同法》第42、43条所规定的合同履行中的先合同义务，以及违反先合同义务的缔约过失责任，在合同行为中难以形成有明确义务内容约定的合同条款，是因为道德义务的干扰和替代。与此情况相同的有：《合同法》第60条规定的合同履行中的附随义务，即当事人应当“遵循诚实信用原则”，根据“合同的性质、目的和交易习惯”，履行“通知、协助、保密等义务”；第66～69条规定的同时履行抗辩权与不安抗辩权；第92条规定的后合同义务。以上条款都存在类似的问题。当然，这里并非是说违反此类法律所明确规定的合同义务可以不承担责任，而是指这类义务在合同条款中难以明确其具体内容。这种情况的出现，正是因为对此类规则的遵守，同时需要借助于对诚信规则所规定的道德义务的遵循。
《合同法》中未确定情势变更原则，是因为受到传统道德的伦理意义上的特征[68]的影响。这种影响是来自于客观诚信（为保护自己的合法利益之必要外，不得损害他人之利益）[69]所推演出的情势变更规则与主观诚信（对行为符合法律或道德的个人确信，在确信时尽到了注意义务，未发生故意和过失）[70]的对立统一关系未能被充分体现所导致。在我国合同法中，以“诚信”表达的客观诚信，与以“善意”表达的主观诚信，存在着“分裂和对立”[71]。而这一情况，某种程度上反映了受传统道德规则以“主观诚信”的概念界定与此相关判断界限取向的影响，即将道德的修养方法和目的与认识的目的和方法相等同所导致的“主观诚信”式的单一道德规则模式，在将常规的商业风险与情势变更（前者为可预见的，而后者为不可预见的）相混同时，使交易行为中的“博弈”理念被放大，由此使法律意义上的“情势变更”发生时，依据原有约定而要求“信守合同”的一方对此应承担相应义务所持的理由，不能被现有合同法规则所区分。因此，在“情势变更”的事实发生，合同受损一方要求相对方的公平对待时，只能依靠相对方的自我道德约束来实现，而难以在合同条款中对此类情形作出明确的约定。此种依靠相对方“自省”式的道德体验来约束自我行为的合同中的道德原则，从双方是否“合意”的角度上看，与隐性契约（条款）的定义并不相同。制度经济学有关隐性契约的定义虽然也是建立在信任的基础上，但在有关雇佣关系中的隐性契约的定义中，这种隐性契约的关系存在和维系，更多的是依赖契约双方之间较为长期的契约关系的存在，这种情况与由经济利益追求所驱使的双方合作与制约关系的存在有所不同。制度经济学有关隐性契约的定义，虽然也是建立在“信任”这个概念的基础上，但例如其有关雇佣关系中的隐性定义，则是建立在契约双方客观存在的长期契约关系基础之上的，而并非仅以“信任”作为这种关系得以建立的基础。也就是说，在这种情况下，制度经济等关于隐性契约的定义，仍然需要有“客观存在”的契约关系作为凭借的，而并非完全依赖于“信任”，这种只可被归为道德主体的“主观诚信”概念来定义的隐性契约的。但是，与传统道德规则完全依赖于“主观诚信”，来对道德主体形成自我约束力的规则存在形式相比较，二者以隐性存在的形式以及依靠默契的“自我约束”方式，是相同的。当然，如情势变更的道德规则在合同中的存在不需要更改，与隐性契约的修正权主要由双方在契约中的地位所决定的情况，也是不同的。
非合同义务的诚信规则中的同时履行抗辩权，建立在“汝与则吾与”的道德规则基础上，其制度构造的依据是双务合同的牵连性理论，体现了合同履行中当事人双方应当相互协作履行各自的原有约定的诚信规则。履行抗辩权规则维护双方利益在合同履行中的平衡，只能依赖于双方依约诚实、善意地履行各自应当履行的义务的作为来实现。但对于出现一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，而另一方仍然履行合同义务，导致出现与公平原则不相符合的只能被归属于道德判断的情况时，所产生的同时履行抗辩权作为一种法律上的权利，并没有相应的合同条款进行确定。道德上的义务来自于道德的绝对命令，并不以个体的存在为前提条件，合同中与此相关的道德规则的存在所具有的道德义务，并非是合同中的约定义务。这种情况，同样可以解释为对合同中双方的利益博弈的平衡制约，如道德义务中对于公平的实现责任有关的义务，虽然双方在合同中没有具体约定，但同时履行的对等性要求，则显然需要依赖于双方的道德操守而产生的“自觉”行为来履行。而在《合同法》第66条及以下的条款中对不安抗辩权的规定所依据的事实，其实是在“法律以外”的合同规则中存在的，这一规则因此而被适用，是基于道德义务的诚信规则，但少有将此明确为合同义务的做法。
2.约定义务规则
合同定金的双倍返还，对过高的违约金或罚金的约定，是体现了诚信的约定义务规则。而对定金和过高的违约金的约定，是传统中已有的合同规则，这种约定并非完全符合《合同法》的规定。此种规则的目的是防止有违诚信规则的行为发生，且与商品经济的发生和发展直接关联。约定过高的违约金所包含的“惩罚性”意义，体现了诚信作为道德规则所发生的实际效力。而定金的“双倍返还”也带有一定的“惩罚性”，除去“惩罚性”的赔偿部分外，另外部分的确立，来源于商品经济的对价原则。商品经济所确定的身份的平等性，是以经济手段来维系道德规则“入世（市）”的缘由和基本条件。这是因为当道德以“绝对命令”的面目出现时，对道德规则的服从应该是无条件的，所以，在“法律之外”的合同中的道德规则，对此往往具有缺少必要“限度”制约的特征，违约金的过高约定充分表现出这一点。
富勒将对信赖利益的保护转化为具有可执行性的法律上的具体经济利益可计量的赔偿，所依据的是道德中属于“法律的内在道德”的那部分存在。从商品经济的最基本的对价原则角度来看，信赖所导致的缔结其他类似合同的机会的丧失，这一道德责任的承担问题，是“义务的道德”所导致的，即“它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本原则。”[72]当然，如在传统交易习惯中对定金双倍返还和过高违约金的约定，以义务的可执行性体现对诚信规则的遵从，其中“惩罚性”概念体现的是并非清晰的经济理性，但无不是社会现实，包括“世俗”的经济生活对诚信这一道德规则的必然需要，正是其在现实行为中有所体现的反映。
余英时认为新儒学至二程和朱熹之后的王明阳“良知”之学，使“新儒家伦理可以直接通向社会大众”，犹如佛教在中国的发展，所有新禅家，使“新儒学伦理”以此为标志体现了其“社会化历程”的完成。在中国16世纪商人非常活跃的时代，“阳明教人致吾心之良知于事事物物”，“做买卖既是百姓日月之一事，它自然也是‘良知所当一致’的领域”。[73]可见中国的“商人精神”与经济理性之间所存距离。
近代和现代西方合同法规则的发展变化，导致若干具体的与“法律的内在道德性”相关的，由诚信规则衍生出的，同时依循经济理性建立起来的合同法规则产生，对于在“法律之外”的我国市场经济中现实存在的合同规则而言，尚未发展深入到与此种繁复相接近程度，这与追求合于道德的“商人行为”有很大关系。当然，最重要的原因，仍然是由于市场经济发展的欠缺。
3.以间接手段形成制约的规则
对合同相对方违反原先约定的合同履行行为，另一方则可以采取相对等的“回应”措施。此“潜规则”以隐性条款形式存在，体现了对诚信履约的要求，是诚信作为道德规则，在合同中以规则形式存在的表现。此类情况包括对于合同相对方严重违约的行为，另一方往往通过“断交”方式，即与其不再发生交易，来进行“制约”。而这一方式在积极意义上的变形，如交易双方往往只有口头协议，或只订立简单形式的合同，是基于对合同相对方“诚信”的道德操守的信任，以道德评价上的认可和赞赏而在合同条款的约定中对价格、履约时间、质量等方面以“不计细节”等方式进行。虽然这种方式体现了市场经济不发达状态所凸显的“市场份额”的经济意义的重要，是以对于还有“下一次”继续交往的奖励性来体现的，但是，这种方式本身，仍然可以被认为是一种有具体制约措施的方式。
如对于“显失公平”的行为，以“面子”在熟人社会的重要意义，代表了对“身份”所寓意的人与人之间关系的好坏，有面子或丢面子的认可程度，“面子”的存在与否，可以表明“拉关系（搞好关系）”方面效果的好坏，而对这种情况，现代伦理学理论解释为：因为“工具性关系”中的“公平原则”是决定这种关系的重要方面，“显失公平”则会失去“关系”[74]。
在此，要与“有道德的人”做生意的“信条”，固然将道德规则与市场交易规则（准法律规则）相混淆，但合同中此类潜在的道德规则是普遍存在的，且足够强大。此类传统观念在现实中虽然已失去了过往环境，但道德信条仍然因为传统的承续性而存在。如以“童叟无欺”作为金字招牌，其对于遵守诚信规则行为的肯定，却并非是以合乎道德追求为世俗行为寻找目的性归宿的这类道德“标签”，只不过是可与其交易的奖励，透露出经济理性的潜在作用。而这种诱导性手段，在打通道德规则自闭性的“传统”这一做法上，与孟子所说的“有恒产者有恒心”（《孟子·滕文公上》）的相同之处是在于，道德行为规则所体现的是，对于“有恒心”遵守诚信之人来说，与其进行交往是可以放心的（有“恒产”是保障，且有“恒产”说明人们都愿意与其交易，是其有“恒产”的原因）。可见有“恒产者有恒心”的道德判断，是基于将“有恒心”作为“有恒产”的充分必要条件的。当然，这个判断是带有先验性的。而这个判断中的“有恒产”作为对与之交易的相对方是否有“恒心”的辨别标准，与现代制度经济学产权理论对市场信息不对称状态下，以契约制度寻求利益最大化，从而以产权“是市场经济条件下人们行为最有效的激励和约束机制”[75]作为归结，在“结论”上是相通的。
在经济生活中，人的目的和有效率的行为方式本身，是以“义务的道德”来表达的，这一认识虽然不能客观解释中国传统道德规则对“经济手段”理解和借用的道德本体论含义，却可以使二者的“异途同归”在一定意义上有所体现。
二 “善意”作为合同规则
“善意”作为“主观诚信”，在罗马法中被适用于物权领域，“是一种当事人确信自己未侵害他人权利的心理状态，在我国，的确存在客观诚信与主观诚信概念的‘分裂’，未将主观诚信‘提升为基本原则’”的情况。[76]同时，也正因为二者的统一需要建立在界限清楚的“对立”基础之上，合同法中对“善意”概念的使用，如《合同法》第47条第2款关于“善意相对人”在合同被追认之前的撤销权，“善意”被认为“要改为诚信”[77]，这种认识本身，与其主张的“对立”前提下的统一，存在着逻辑上的矛盾。
统一显然并非要消灭差别。“转让合同的效力与物权变动模式的内在逻辑关系”[78]，是合同上善意取得制度的基础条件之一。诚信原则包括“客观诚信、主观诚信和裁判诚信三个方面”，且“客观诚信和主观诚信最终要归结为裁判诚信”[79]。这一认识以诚信原则适用于不同场合下的道德规则约束力来源的不同表现，因适用于实体规则和程序规则不同的约束对象的错位，而导致混乱：显然“善意”作为道德规则，主要针对行为主体“主观的”上的应尽义务，这种义务是注意义务，包括对未发生的“故意和过失”的个人确信的要求，在适用于合同转让行为中，有关于合同追认的撤销权人，须为“善意相对人”的要求，无法以“客观诚信”的要求，来对其行为的合规性进行判断和要求。因此，“善意”作为道德规则，虽然归属于诚信原则，但只是作为主观诚信规则，其相对于客观诚信所确立的规则的独立存在，是不容否认的。
事实上，以“道德自立性”所涉及的“个人伦理的抉择”，与“责任伦理”主要体现的是“群体政治行为”[80]，是有所不同的。在我国《合同法》中，将善意作为主观诚信，和客观诚信一起，在合同中都被转化为“个人的伦理抉择”，只不过前者体现为对行为主体“主观”的“道德判断”的约束。
虽然中国传统伦理文化中，道德模式中的伦理原则是“社会价值取向的主体和根据，不是个人和个人利益的需要”[81]，但其“整体本位原则”对个人的伦理抉择的要求，是将个人道德行为的实现方式转换为对其个人主观道德判断的约束，使个人对道德的认识目的和方法，与其行为的目的和方式混同，这种“整体本位原则”，以“善”来概括其选择合作的行为动机和方式，与现代合同法中对“善意”的具体要求，并不相同。
然而，也正因为具有这种传承上的联系，使得个人的自利行为往往被藏于利他的面目之后，实则这二者均为人类行为的必然选择。从这个意义上讲，“善意”为先，贯穿在合同法规则之中，虽然从具有实际的约束效力上来看，只有合同转让中的善意取得等制度被制定为具体的行为规则。然而，在“合同法之外”，“善意”被作为合同中的道德规则，是普遍存在的，然而，“善意”与“诚信”（客观诚信）的要求并不相同。
1.非善意行为的负担
紧急避险中的非善意行为须负赔偿责任，是以超过必要限度来判定的。此项规则的判定标准，是以较小利益的损失，避免更大损失的发生为基本界线。此规则被扩展至合同履行中障碍出现时，合同一方有义务避免损失的扩大。与此相似的规则，还有瑕疵担保责任，虽然在行为负担的确认上，可有外部的行为作为判断其是否负有责任的依据，但均与主观上是否善意（无过错）对待合同相对方的主观道德意识有关。
“以善意来判定是否诚实”，在美国《统一商法典》中，包括以下情况：当买卖合同的买方或卖方未确定价格、产量和需求时，拍卖销售，善意购买人等，是以“当事人应当遵守合理的商业准则”、“交易习惯”和“克服某种障碍的适当注意和勤勉”，作为“善意”所具有的内涵表述的[82]。在中国现实市场经济条件下，“商业准则”并不完善，更多是借用传统商业道德的规则，来对“善意”行为进行判别和要求。对于非善意行为的责任追究，在《合同法》之外，如要求提前履行的选择权，在“善意”债权人认为要求对方支付或履行的前景堪忧时提出，类同于《合同法》中的不安抗辩权。在合同法规则中，这种类同于不安抗辩权的规则，并无普遍的存在，因为对不安状态的举证，其能够被认可的“标准”，难以明确。以中国传统道德将道德行为的实现方式与主观认识合归于一，强调以自我内心的“体验”方式，来约束不道德的行为发生，在实际运用中是缺乏必要的客观标准的。当然，以默示条款的方式，对非善意行为的模糊性，可以作出一定的概括性表达，并认同以“善意”的道德规则方式对自我加以约束，却并无要求对方对违反规则的行为负担相应赔偿责任的约定方式。但是，对于如卖方交付行为不符合合同时，买方应当给予卖方合理期限予以补救，以体现其“善意”，则是以合同的默示条款形式存在的。买方的非善意行为，即违反此类合同的“善意”规则，除非双方在合同中另有约定，否则卖方不承担逾期交货的违约责任。这种负担方式，往往体现为双方在合同中对交货期限的模糊约定，或虽有约定，却并非严格执行。如本人在有关合同法案例的评析中[83]曾经提到过，因市场不确定性的存在，交易中双方的约定，往往是依循一种习惯性做法而产生的，规则的确定性往往不被过分强调，在一定条件下，与“关系合同”，以及“不完全契约”所依循的规则是相通的，并不能完全以合同制度的不发达，与市场经济的不发达相关联来进行概括。因为即使是在市场经济不发达状态下的一般交易行为，所依据的行为规则，也应当与市场经济条件下交易行为所依循的普遍规则是相通的。“善意”义务在合同中不能被排除的现代合同法规则，在现实合同中实际上只能作为道德规则。由于义务作为负担的体现，除以法律的强制性加以保障外，市场经济不发达状态下对“自利”行为的约束，并无客观依据，往往是这种应有的负担难以体现的原因。
而以“善意”作为一个“排除器”式的概念[84]，对于“非善意行为”，包括“恶意”行为的制约，却是有具体的可操作的潜规则的。如“合同恶意”存在的情况下，当事人一方试图重新获取在他签订合同时已经放弃的机会，在这件情况下，对合同相对方的“合理期待”而言，其因恶意行为相对方当事人的“不放弃”行为，导致了“合理预期”的利益减少，“负担”会在合同的默示条款中存在，并在实际履行中有所体现。体现的方式就是利益受损一方会要求解除现有合同。
不符合“交易习惯”的非善意行为，与现实状态下以商业道德对“善意”行为的要求有所不同的是，前者并非完全体现为对“道德”的遵循。交易习惯形成的另一个条件成构成部分是市场经济规律的支配作用。对于以经济理性为基本行为约束的理性经济人而言，符合市场经济规律要求的行为，除去与道德规则发生明显冲突的部分行为，剩下的部分即为善意行为和非善意行为。因此，符合交易习惯即为“善意”的标准，并不符合传统道德观念，或者说，非善意行为在符合交易习惯时，通常会体现为无义务的负担。如夸大质量以引诱买方交易，是非善意的行为（在不会对买方利益造成损害时，并非为恶意。）买方要求退货，是一种“可能”产生的负担，这类行为符合某种被买方事先有所预测的“潜规则”，也应该被认为是一种“交易习惯”。因为买方有可能在利益不受损失的情况下认可这笔交易。但对于买方来说（同等价格条件下），有可能出现卖方要承担退货的责任的情况（如“假一罚十”中的“假”，被认为对质量做了夸大的宣传。）不过，如果在合同中另有明示时，此类非善意行为在事后（交易完成后），是难以被追究退货责任的。因为在这种情况下，买方选择交易，会被视为放弃权利。双方交易是“经过讨价还价而形成”。
保险合同中的最大善意原则，也是一种来自于“交易习惯”的合同规则。投保人如隐瞒实际情况，将承担不被理赔的负担。这一规则适用于此种特殊合同，是以双方的最大善意作为合同订立的基本条件的，所以在现实中普遍存在。
而对于未尽勤勉和注意义务的“非善意行为”，如代理合同中的“受委托调查责任”，双方不可能对所调查的内容进行一一规定，但事实上，因诉讼或其他原因导致委托人受到损失，受委托人负赔偿责任也是一种被普遍认同的规则。
当买方“未尽注意义务”，与卖方商品存在瑕疵的情况同时发生，若被证明卖方为有意隐瞒而存在“恶意”，与未履行质量自检义务相区别，对买方而言，仍然可以追究卖方责任。如果卖方属于未尽自检义务的情况，买方被证明负有注意义务，则应有所负担，即其无法向卖方要求退货或赔偿，如即时性的小商品交易。
2.无负担的非善意行为制约
缔约过失责任，在合同法规则的制约以外，是以非善意行为面目出现的。如假借订立合同，进行恶意磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，泄露知悉的商业秘密的行为等。违反此类先合同义务和附随义务，以现实合同中有关“善意”的道德规则是难以制约的，这是因为受传统道德善意行为对行为只作主观上的约束，因此只能依靠其自我约束的观念的影响，对不能“自我约束”的行为，并无强制性规则予以制约。或者说，先合同义务和附随义务作为一种对客观的“外部行为”的要求，本属于客观诚信的要求范围，却被当作主观上的“诚信”，即“善意”来加以要求，导致并无具体的强制性规则来加以约束。
现实中存在的对《合同法》的抵抗行为，并非仅以立法行为，以及不被严格要求，且实际经验尚少的司法行为予以排除，就能够轻易改变的。如恶意串通，损害第三人利益所导致的合同无效行为（《合同法》第52条第2项），在现实中，损害第三人利益的恶意串通行为，不仅未能被定义为“合同无效”的情形之一，而且是以“善意”的道德规则对此类行为并无有效的约束力为表现的，在这种情况下，往往表现出此类非善意行为的“无负担”。
这种现象或可以解释为中国传统道德只注重个人主观上的自我修养所致。因为这种实现道德命令的行为方式的“自闭性”，并未产生出具体的外部行为规则。因此，在现实中如对于合同有或没有估算数量，或先前交易已经确定了的相应标准，这种需要借助“善意”来体现“事实上的诚实”时，虽然对于“善意”存在着公平的衡量标准，但合同中并无相应的道德规则对此进行有效约束。对于现实存在的利益与“可期待的利益”之间，现实中的合同规则，往往以“现实存在的利益”为界，而对于“可期待利益”，并非是依据“善意”规则予以保护，而是作为一种可博弈的“部分”，在合同规则的制约以外存在。这当然也是由于“善意”规则的现实存在，难以转化为可控制的外部行为规则所导致的。
但是，由此是否可以认为，传统道德有关“善意”的道德规则存在与现代合同理论中有关“善意”被表述为“主观诚信”或“事实上的诚信”，以二者之不同，体现为后者作为法律上的道德，在确信自己的行为符合法律或具有符合道德的内容时，“尽到了注意义务，未发生故意和过失”[85]，是有关于“善意”这种道德规范实现的最低要求，而前者则只是一种“理想状态”？
现实合同中的道德规则，是为道德存在的“理想状态”而存在的，并非只为了实现合同目的。或者说，是因为合同借用了道德规则来约束双方行为，这种借用导致的与合法性追求并不完全相同的歧义的出现，正是现实合同中道德规则存在的特征之一。
当然，早期罗马法中所涉及的“善意”，与现代英美合同法中对“善意”的解说（英美法认为“善意”不可定义，作为道德行为的一个最基本的元概念，“是一单纯的概念”，是“不能给它下定义的”[86]）并不相同。如美国《统一商法典》认为，“善意”主要体现为遵守合理的商业准则，而与“过失”无关。[87]而美国《合同法第二次重述》第205条对“善意”在合同法中的存在，对其“功能”的解析，包括：（1）保证对合意的忠实遵守和实现对方当事人的合理预期；（2）捍卫社会正义、公平和理性，仅是“善意”在被当作法律规则使用时，上述功能“构成了‘善意’的理性基础”[88]。
较之于仅以“过失”对合乎道德行为的“判断”，以“功能”所体现的对合同关系的引导作用，是一种发展。而这种发展与中国传统道德的固守相比较，仅以法律中的道德规则的效用，是不足以对前者进行改变或及时改变的。道德的延续性存在，对于“改变”而言，需要的根本动因只能是基于其自身的自发性改变。
问题是，现实合同中的道德规则，受现有合同法的强制性变迁（尤其对于外来法的引进而言）的影响而改变，与其自身在社会现代化的促进下，与文化的发展相适应过程中的改变，并不能等同。其自身实现的改变是不可能仅依赖于法律的强制性变迁就可以完成的。哪怕是有关于在合同法中合理存在的那部分最低道德底线上的要求，也同样不能仅以“引进的道德”来替代。而正是这一事实，作为现实合同中的道德规则存在，有别于其在《合同法》中存在的原因和理由。而非善意行为的无负担现象，正是这种比较中可被突出的问题之一。
法律的强制作用，以“善意”规则在合同法中存在，使与其相关的有负担行为的具有可执行性，是道德规则向法律规则转化的体现。但如前述，现实合同中的“善意”规则是依赖于道德规则的约束力来实现合同目的的，而无负担的非善意行为，正是在这种传统道德特有的约束力形式下出现的，从“法律”视角所观察到的问题。事实上，无负担的非善意行为，自然会受到来自于传统道德规则的约束力制约，这一点是毋庸置疑的，但在现实的适用中，却常常发生混乱。
以“善意”作为一个排除器式的概念，非善意行为中的无负担情形，如在合同履行中，以不作为方式使交易目的落空，缺乏谨慎和怠于履行，履行瑕疵，干涉对方履行或失于合作等，在现代合同法中，被认定为是恶意的行为。但是，对于“恶意”的定义，缺乏清晰的概念界定。在“法律”的视角中，对于那种缺少具体的合同约定条款，以“交易习惯”进行的“潜代”，难以提供这方面的根据。但是，道德却可以“舆论”手段进行制约：舆论会使类似的行为者，因失之于商业道德的要求，导致其“商誉”受损，从而丧失下一次交易和与更多的他人交易的机会。在熟人社会的传统氛围中，这种制约是很有效的。如中国温州地区的地下钱庄，借款可以不打借条，所需条件，主要就是老乡和朋友。此类借款合同所依赖的约束力，正是道德的约束力。如果不打借条的借款合同关系，发生在两人之间，则更充分地体现了对“诚信”规则自觉遵行的自发性。
上述情况反映出仅局限于一定范围的熟人社会的道德关系是闭合的。而中国社会道德现代性所面临的危机，却处在现代社会变化、开放的环境中，这是市场经济发展的必然结果。道德作为“一个以存在论为基础的目的论概念”[89]，与实现道德目的的具体行为规则，是有所区别的。如新儒家代表人物牟宗三的德性论将传统儒学中的心性理论，从其依附的历史的社会政治经济环境中剥离出来，使之“形而上”。其“内圣外王”论中的“内圣”，是指内在于每一个人都要通过道德实践作圣贤的工夫，以建立自己的道德人格，树立自己的道德人品，而“外王”则是指在政治上行王道之事，以“道统”来表达儒家的内圣精神，用“学统”和“政统”来表达儒家的外王要求。儒家把内心的道德修养与外在的政治实践融为一体，构建了一种独特的道德——政治哲学，即“内圣外王之学”[90]。这种“工夫”所依循的道德规则对应的行为规则，却并非可等同于合同中的道德行为规则。
但是，将道德存在与其实践性规则体现的永恒价值“常道”、“常理”和现代化需要变革的当前使命，归结为“开出新王”，即开拓出新的政治实践，对于这样一个在更广泛意义上与有关道德的“行为规则”问题相关的话题，与以形成法律规则为导向的那部分在合同中存在的道德规则的变更需要，至少在方法论上，现代新儒家的革新，是具有启示作用的。
然而，对于无负担的非善意行为的制约，我国现实因政治实践尚处于变革的初始阶段，新的道德规则与道德秩序的规范尚未形成，道德规则中那部分可以为法律的规则难以有所显现。这与麦金太尔有关现代道德筹划失败，和西方社会自启蒙开始至罗尔斯的《正义论》对现代性思想谋划的失败，“从而使寄生在这一谋划中的‘现代性伦理’——沉迷于为现代性社会制定道德规则与道德秩序的规范伦理也随之失败了”[91]，二者并非属于同一种情况。这是因为，现代中国社会的道德规则和道德秩序建立的“谋划”，尚未开始，但无疑存在着这种需要，且很迫切。现代西方伦理学面临着其目标和范式框架，实际陷入了“已经不能包括它的目标和结果”[92]的困境。而现代中国社会的道德规则和道德秩序的建立不可能仅是将“传统道德”拿过来“借用”，就能够完成。这里重要的是与其紧密相连的伦理规则，作为“质料”而有的“形式”是不可丢失的。在区分出“常理”和“常道”的形而上的“内圣”后，道德上“外王”的寻求会与在与政治实践中“外王”的寻求有某种相同部分的存在，将这二者的关系绝对割裂，是违反社会发展规律的，因此，道德的“内涵”，在面对现代性时，同样需要变化，而不仅仅是强调对其实现方式的改变。
而我们这里有关合同中无负担的非善意行为的制约，应该是一个新话题的含义是指，合同法现有强制手段，并不能替代现实合同中道德规则自身拥有的“道德手段”。似乎正因为后者的缺失，使法律的强制性受到考验。将这种情况归结为法律的“本土化”问题，实际上并不能全面说明这二者作为实现道德命令而应有的伦理规则的形成过程，并不是一个有关外来事物在本土的“植入”过程，因此而涉及的是现代性对道德及其伦理规则的催生问题。
法律规则从西方的引入，只是构建这种催生的多种因素之一。因此，从这个角度上讲，无负担的非善意行为，在合同订立和履行中的存在，是一个需要“制约”的现象。正是这种需要，对合同法现有道德规则提出了相融性的挑战，因为道德规则是法律规则的渊源之一。
哈贝马斯的商谈理论，关于道德可以借助于程序渗入法律之中，即“道德的理由通过立法过程进入了法之中”[93]，且通过司法程序，使其“已经摆脱了全部的规范内容，而升华为可能的道德规范内容之论证和运用的一种程序”[94]，对有关单向度地寻求道德规则制约的“体现”的观念，即试图在现代性的追问中，建立起新的道德规则和道德程序的做法，是一种否定，且这种否定是富有启发性的。
而对于这种启发性可以产生的设想是，在构建对合同订立和履行中的无负担非善意行为的规则体系时，将道德与法律的联系通过具体化的法定程序来实现，即将道德理由“渗入”到秩序的整个运行过程之中，而不是仅仅依据某一道德规则（即伦理规则），或法律规则来独立实现。
三 道德金规则在合同中的融合性存在
伦理学中的道德金规则，作为能够概括地表达伦理学总精神的“一以贯之”的普遍原则，与诚实信用原则作为合同法的帝王原则，分属于两个不同的规则体系之中。但道德金规则，应该能概括和解释诚实信用原则，因为诚实信用原则在体现为伦理性规则时，是在金规则的概括范畴之内的。
因为诚信原则不仅体现为一种道德品性，其除了称之为道德追求的目的外，作为一种行为规则，所具有的二重性，在合同法中转化为以法定权利和义务为内容的法律规则，同时仍然是一种可依赖于道德主体的主观道德追求，以及社会所形成的伦理关系来确保其得到遵行的规则。这与道德金规则作为“伦理体系的元定理”[95]，在表达如何对待他人的共识上，是相同的。然而，“己所不欲，勿施于人”有关于“人同此心，心同此理”的普遍现象，作为“能够普遍承认的人际关系原则”，在层次上，诚信原则居于其下。
金规则是以“对等性”来分析和定义公平的。而公正的对等性首先表现为“等价交换原则”。在实际有效方面，“等价交换”又同时表现为“豫让原则”，即某人以对待什么人的方式对待我，那么我就以什么人的方式回报他，以及“西季维克原则”，“给同样的事情以同样的待遇，而给不同的事情以不同的待遇”[96]。这种类似于“后发行为”的公正性的被证明，却存在着“始发行为”的公正性，在对等结构中，并没有被证明的情况。因此，关于对等性基础，还应强调“互换性”，以此，合同法中的诚信原则，作为“帝王原则”，是不能概括合同法规则中的道德规则，以及道德规则在法律规则中的融合性存在的。当然，在此仍以“道德规则”称谓，是意图表明若干合同法规则中所融入的关于“公平”的对等性和互换性体现，既包括道德的存在，也包括实行道德的伦理规则的存在。
金规则来自于康德根植于理性的“绝对诫命”，作为最高的道德原则的行为规则，可能得到实现的基础是对自由的选择。而与他人进行这种自由选择相违背的行为，就是违背完全责任的行为，即没有自由，就谈不上道德，道德只有通过选择才能最终得到体现[97]。但现代社会的巨大变化，导致的道德多元化，如罗斯（W.D.Ross）所提出的“毋庸置疑的责任”概念，其有七项基本的“毋庸置疑的责任”，包括诚信责任、补偿责任等[98]。这种道德多元论或其他理论，可以找到那个普遍一致的、中西文化都共同认可的道德金规则，即处理人际关系的元准则，也就是“己所不欲，勿施于人”的规则。
显然，道德金规则的存在，是需要以法律作为基础的。而“法律是基于道德共识，而这个道德共识就是道德金规则的第一个原则——‘无害原则’（己所不欲，勿施于人），正是从这个意义上说，‘道德是法律的基础’”[99]。因此，道德金规则也就是在这个意义上即直接可转化为法律规则。如合同法的自由原则，所体现的对合同双方当事人“合意”的充分保障，事实上正是体现了尊重他人选择自由的权利这一最低限度道德要求的金规则。
以上来自伦理学对其认识对象，即伦理行为规则的认识，似乎在与法律相关，尤其是与合同法相关时，确实可以为现有的合同法规则找到其合乎道德的正当性依据。即以平等、自由、公正这些道德概念，可以最终解释合同法规则的存在和可被执行的“理由”。但我们在此需要的是，如果道德的这种元规则一直都被作为合同法规则的正当性依据，就应该有理由认为，更为依赖于道德规则约束力的是，其本身作为自然状态存在的，那些已转化和可转化，但尚未转化为法律规则的道德规则的存在。这类道德规则对我们解析出那些欠缺正当性的法律规则，可以进行修正。而修正现有法律，以适应制度变迁的需要，是现实社会必然的发展趋势。
以道德金规则作为“全球伦理”原则，似乎为法律的“可移植性”，提供了依据。以此似乎可以认为：法律的本土化特征，只不过是一种“欠发达”的状态表现，其地缘性存在，其实是在共同认识尚未完成前，对应有的合乎道德的行为规则，因认识层次的不同而有的不同表述而已。
当然，普遍性价值的存在，使道德金规则以抽象化、绝对化，所具有的可滑向普遍主义的倾向，在辩证法的视界内，则是同一事物的两个不同方面。正是基于这一立场，对本土法律，包括合同法的特殊性，应该可以金规则的存在，而被认识，但因此需要解决的问题是，制度变迁对于合同法来说，如果欲使其发展的主要趋向不被形而上的观点所左右，而演变成法律人手中把玩的游戏的话，这一发展以自然状态存在的合同中的道德金规则，应保持内在的合乎理性的联系，而这一种联系本身正是我们对后者进行分析认识的理由。
1.合同中对等性规则的执行
现有合同中的对等性规则，以等价交换为基础。为实现交易目的，当事人双方以合意订立各自遵行、被对方认可的行为规则，来自于通过以他人行为所表现出的要求作为判断标准，来确认自己应遵守的行为规则。对等性因此体现为，在要求他人应当怎样做的同时，自己也必须接受对方的要求。但这种来自于相对方对自我行为的要求，对于“对等”的双方来说，其实际情况往往并非是“等价”的。
“对价”在英美合同法中，其内涵是一方为换取另一方做某事的承诺，而向另一方支付的金钱代价或得到该种承诺之意。对价往往并非“等价”，但在这种情况下，双方均保持了对对方选择自由的尊重。因此，对价理论本身起始于对商品等价值交换的追求，但完成和保障这一目的实现的方式，却是以道德行为的方式来实现的，而这一实现方式则体现为对伦理性的道德金规则的遵行。
“允诺禁反言”的合同法规则，建立在“汝与则吾与”原则基础之上[100]，但在现实合同中，却是以其否定的形式存在的，即“汝不与则吾不与”。与合同法上的规则以可执行性为保障不同，现实合同中，此项规则的对等性所体现的，是以“对抗”来制约对方做出与自己承诺相违背的行为，且是以交易不能完成时对双方均为不利的后果为代价的。这种情况表明，金规则在合同法中的存在。
另有一项基本假设，即双务合同的牵连性所要求的“给付与对待给付在发生互相牵连”，在现实合同中往往因为立约双方的“技术性原因”，而未能符合上述要求。而这种状态所导致的，往往是双方违约行为的交错发生，以致最终使合同无法继续履行下去。因此，“商誉”被树立为标识，是在寻求交易安全的需要与金规则的相关性。
同时履行抗辩规则，被认为也是源自于诚信原则。这一认识与上述有关以对等性规则作为其行为的“道德方式”的体现，并无矛盾。因为对等性的要求，是以双方形成“合意”为基础。也正是因为对等性规则在现实合同中被执行时，具有的对交易完成的破坏性，所以其并不被过分强调，反而是“汝不与而吾与”。这种以“己之所欲”，而唤起他人之所欲，其实是“己所不欲，勿施于人”这个原则的另一等价形式，只不过“己”与“他人”被交换了位置。而这种交换的存在，正是一种基于对道德金规则的信赖下的以“我不违约”的行为，作为其追究对方违约责任的依据，并因此提供了法律上的可执行性保障，但牺牲的却是同时履行抗辩权。从这个意义上说，同时履行抗辩权，在现实合同中，是不存在的。因而，若合同因对方不能同时履行而造成了己方损失，只能通过“对等”的对待这种间接手段形成制约，即同样以不按约定的期限履行的对抗，来提醒对方不应违约，其结果，往往是两败俱伤，自己的损失不能得到赔偿，且不能要求对方赔偿，因此“对等”地造成了对方的损失。
有关法律的合法性或“合理的可接受性”，是指法律在规范上是值得服从的。这一观点来源于哈贝马斯关于法律的有效性所意味的两维度的论述，即“两种东西在同时得到保障：一方面是行为的合法律性，也就是必要时借助于制裁来强制实施的对规范的平均遵守；另一方面是规则本身的合法性，它使任何时候出于对法律的尊重而遵守规范成为可能”[101]。前者被称为“法律事实上的有效性”，其与法律规范的有效性之间的“张力”所表现出的“紧张关系”，是因为“法律不可能百分之百达到规范有效性要求，法律在实际中也不可能完全被人们自觉遵守，两者之间的这种张力关系必将贯穿法律规范存在的始终”[102]。这种较为简单的概括性解说，也透露出哈贝马斯对于“人们遵守规范”的行为和“规范”本身的认识，是将二者均作为法律规范的强制性和合法性的“合理接受性”的共同作用所产生的现象来认识的，而道德的“金规则”，正是法律合法性的“合理接受性”的缘由和依据。
但是，道德规则并不能替代法律规则的存在。有关在合同中的道德金规则和在其渗透作用下形成的当事人双方的“行为规则”，其可执行性直接来自法律强制性所维持的行为方向，以及那部分可转化为法律规则的、具体的道德规则所起到的与道德规则体系的联系作用。这些规则成为现实合同中道德金规则的普遍性寻求方向的指引。如在合同履行中，出现一方违约的情况时，另一方应当采取适当措施防止损失的扩大，这就是合同的减损规则，是道德金规则对等结构的体现，即“己所不欲，勿施于人”与“人所不欲，勿施于人”的“意义等值”[103]。
上述作为“我与他人”关系中的伦理性规则意义，在于利益最大化的追求目的（虽然只是通常意义上的理解），但实际情况却与相关《合同法》规定的要求（第119条）并不相同。因为以“适当的措施”防止损失扩大这种“利他”行为的道德目的，在实现上会造成与自身利益无关的费用支出。意图通过追究对方违约责任而获得补偿，与为保护对方的利益，而“防止损失的扩大”之间，不存在必要的联系。所以，“在合同法之外”，这一规则因缺少可执行性而在双方约定中很难体现。
因为道德金规则在合同法中被转化为法律规则，所体现的法律的合法性，是以法律事实上的有效性作为保障的。但是，在失去法律事实上的有效性时，在现实合同中，存在着似乎将这一与道德金规则有关的规则约束力予以忽略的情况，原因在于道德金规则的效力，被利益最大化的原则所抵消。
然而，这种对自我来说，与“我不愿意自己受到损失”相对应的，“他人也不愿（不应）受到损失”，却正是“己所不欲，勿施于人”这一道德金规则的体现。其因为缺少可执行性，而不被遵从，但在转化为法律规则后，却得以体现，正是基于法律规则与道德规则的相关性。所以说，约定的可执行，是道德金规则在法律中存在的基本条件。
事实上，正因为这种转化的存在，法律与现实合同规则划清了界限：只有“合法”的约定，才会被法律所支持和保障。因此，现实合同中的道德金规则，因为有法律的认可而可以得到被遵行的保障。如当事人一方在对方违约时，有责任采取适当措施防止损失的扩大，虽然在许多时候，当事人双方未将其约定为合同规则，但法律会自动以这一规则约束双方行为。这种因有法律规则的存在，而在现实合同中未将其写入的情况，往往是由于道德金规则以“符合法律”的形式存在，而这一现象，正是这类合同规则被遵行的保障。
2.互换性结构在合同规则中的体现
“地位互换”所表达的“将心比心”的道德金规则，既是道德（同情心）规则，也是伦理规则，是对等结构在形式上体现公平性以外，以“角色互换”作为在实质意义上体现公平的充分条件。“地位互换原则就是试图发现当将地位差异考虑在内时能够产生什么样的公正关系。”[104]这应该是伦理学语境中的问题，似乎对于合同而言，其成立的基础之一是假设当事人双方地位平等，看似与此并无直接相关。
但是，合同中对当事人双方地位平等这种抽象性假设，实际上妨碍了当事人双方对“互换性”的思考：现实交易中的博弈，与此形成的悖论是，以合同形成对交易行为规则的确立，是在当事人双方处于信息不对称的情况下发生的，不可能存在实质上的平等，理论上的抽象经济人，并不能替代实际合同行为中的个人，因为后者是处于地位不平等的现实情况之中。
首先，对于“要约”和“承诺”规则，包括要约的生效时间，“到达主义”原则在不同地区的交易习惯中，有不同规定。要约撤销或变更的限制等形式拘束力，定有承诺期限的场合或未定期限的场合等实质拘束力，体现为承诺期限、方式的约定等，能通过订立合同的当事人双方的意思表示体现的权利和义务的平等规则，是可互换的。因为此类规则不涉及合同实际履行中的权利义务内容的规则的“可抽象”，在某种意义上，其并不具备因当事人双方实际地位不平等而确立体现公平的“互换性”规则的条件，且可能做到以此体现道德的“同情心”的存在。因此，此类规则的存在，并不代表“可互换性”体现了道德金规则的存在。
其次，对于可撤销合同的因“重大误解”和“在订立合同时显失公平的”两种情况的存在，合同中当事人任何一方，均可以此为由要求撤销合同，这是《合同法》第54条的规定。但现实合同行为中，对于发生“重大误解”或“显失公平”两种情况，尤其是后者，当事人中任何一方均可要求返还（认为合同无效）或以拒绝履行进行抗辩，体现了公平以“互换性”结构存在的情况。虽然双方往往会对“重大误解”或“显失公平”发生争议，但用道德金规则中的“将心比心”的伦理性规则，在事后进行调整却是无效的（当然，对于显失公平而言，那种可以评估的“缺斤少两”式的显然公平除外），从而使这一规则很难体现出实际的作用，且会转变成与“承诺禁反言”原则相悖的悔约行为的“借口”。欺诈和乘人之危，作为“显失公平”的典型表现，因特征显著，公平原则的约束力则能够得到体现。在《合同法》中，乘人之危和欺诈、胁迫等行为，在作为造成“显失公平”的原因存在时，则会发生法律上的“二重效果”问题，即可撤销的合同，也同时是无效合同（《合同法》第54条和第52条）。《合同法》处理原则是按无效合同处理或尊重撤销人的选择[105]。但在现实合同规则中，可撤销合同与合同无效的概念易生混淆，当事人一方以拒绝履行行为抗辩，往往是有效的。古罗马后期，在有关“非常损失规则”，对于合同标的物价金过分偏离其真实价值时，当事人可以此为由拒绝履行[106]，与现实合同中的有关行为规则极为类似[107]。而“显失公平”原则被认为源自于“契约自由”原则[108]，或将其置身于公序良俗原则下[109]，以及“是公平原则的具体化”[110]，这当然是伦理规则法律化所带来的争议。但显失公平归属于伦理范畴的公平原则，与其是否能满足体现这一原则的可“角色互换”互为充分条件。对于法律将此纳入，作为法律规则，却存在着实际上难以体现其作用的情况。因为“显失公平”的客观原因，往往是当事人双方地位事实上的不平等。因此，“角色互换”在理论上可行，在实际中却是不可能发生的（这一情况，对于诸多交易行为而言，是成立的）。当然，只有“显失公平”原则，在“理论上”的存在，以法律的形式才可以“设计”出其实现的方式。但“公平”的在理论上的“面目”，与现实中的具体到个人时的由其扮演的“角色”之间的差距，则必须依赖双方的“同情心”所进行的弥补，这只有依赖伦理规则才可能做到。因此，基于“同情心”存在情况下的“角色互换”的道德金规则，实际上正是对现实市场交易中“角色”的不可互换的条件弥补。因此，法律“脱离”于现实的“抽象”（一般性概括），在实际适用中，仍然要回到伦理规则发生作用的语境中去。这就“反证”了如“显失公平”的合同法规则，其体现“己所不欲，勿施于人”这一对他人选择自由的尊重，是可以通过“角色互换”来实现的。因为现实中的情况就是这样，否则，“对价”前提下的交易，既无“公平”可言，也会因为缺少“公平”而导致双方交易行为无法完成。
事实上，现实合同中需当事人双方共同遵守的共同义务，包括对商业道德所体现的共同价值的认可以及对交易习惯适用中的“准据”的确认，这些构成双方合意基础的义务，均来自于道德金规则的存在，否则交易无法进行。历史上最初的社会分工，产生了市场和市场交易，人们因为需要他人的产品，而进行交易，但能够形成交易，却是基于普遍伦理的存在。康德以严格的形式规范和逻辑上的普遍的必然性，提出的著名“道德律令”三种表达式中的一种，即为“己所不欲，勿施于人”。只有基于对“要仅仅按照你能够同时愿意它成为一条普遍规律的那个准则去行动”[111]的“绝对命令”，才能够被交易双方共同接受。但是，康德认为这里的区别在于，这个“绝对命令”，是从“那个原则中推导出来的，虽然带有各种限制，它绝不可能是普遍规律，因为它不包含针对自己义务的理由，不包含针对他人的爱的义务的理由（因为有些人也许宁可被视为别人不应当对他行善的人，只要他可以避免对他们表示善意），最后，也不包含相互之间应有的义务的理由；因为否则的话，罪犯就会根据这一理由而与处罚他的法官争辩了”[112]。
显然，关于“普遍的”和“个别的”对立统一，在这里发生了未能加以更清晰阐释的矛盾。康德对道德金规则的存在，所附的前提条件，是“意志”成为“普遍的自然律”，以人是“趋向于理性的”[113]进行概括，并不全面。在此，我们可以去掉康德哲学中那个客观唯心的成分，即“绝对道德命令”的假设，以主观意志与客观规律应当相符合来认识“人是趋向于理性”的这一问题，可以发现，使道德金规则“既包含了人们内在的道德关系，也包含了人的外在的道德关系”时，“爱每一个人如同爱自己”[114]的普遍伦理存在，那个使这种普遍伦理存在的共识价值，在与传统，即与那些能够成为传统的“所有的信仰或思维范型，所有已形成的社会关系范型，所有的技术惯例，以及所有的物质制品或自然物质”，在延传过程中，它的作为“延传对象”，而成为新的“传统”[115]之前，在因此而发生的前后相承的关系中，共识的价值如果被作为“一种道德信仰或道德信念”，“是一种价值追求”且“不是对现实道德状态的描述的话”[116]，由于其“不包含任何价值标准可供参考”且“贯彻了可逆性和一致性原则”，却“有助于把负担所带来的巨大经济和道德损失最小化”[117]，这种共识的价值正是一种客观的存在，只不过这个存在被康德假设为至高无上的“绝对的道德命令”。而这种可以被抽象的“价值共识”，可以通过“互换性”的存在证明，证明其在合同中的存在。
以金规则的这种普遍的适用性表现，对于合同中当事人双方都应当遵守的共同义务而言，传统的影响，在多大程度上被局限，仍在于关于共同义务的认识本身所受到的影响有多大。因为人在认识世界时，“总会受到特定的习俗、风俗和思想方式的剪裁编排。即使在哲学探索中，人们也未能超越这些陈规旧习，就是他的真假是非观念也会受到其特有的传统习俗的影响”[118]。
以合同法“是调整自我强加的义务的法律”[119]，在自由主义的合同理论中，“合同义务是直接根据当事人的意志而产生，它们不依赖于法律而独立存在”[120]。阿狄亚也认为，“合同法属于规定自我设定义务的法律的一部分”，但是，“在大量的合同法背后其实蕴涵了一个人应信守允诺协议的简单的道德原则”[121]。而现代合同法义务理论将合同义务的种类定义为给付义务、附随义务、不真正义务。我国《合同法》仍沿用传统合同法理论将合同义务分为给付义务和附随义务[122]。附随义务和不真正义务的“理论根据”，是诚实信用原则[123]。将诚实信用原则在合同中的存在，等同于道德规则的存在，这种局限性认识在概念上是混乱的。以“约定义务”和“非约定义务”对合同义务进行划分[124]，可以认为是基于合同的合意为基础的存在属性，而对合同义务种类的识别，无论是约定义务还是非约定义务中，均存在着那种需要双方共同遵守的义务，与本节中所论有关道德金规则的存在，对当事人双方而言以体现公平的“互换性”结构的那些义务中的附随义务，属性相同。如《合同法》第60条对合同订立和履行中的“通知、协助、保密等义务”的规定，在现实合同中，此类当事人双方均应履行的法定义务，很少被实际履行。由于此类义务来自于“善的行为”，其中被转化为法律义务的那一部分，具有“二重性”，即同时具有伦理性和法律强制性。而未转化的部分，仅具有伦理性规则的非法律强制性的特征。
合同法中的非真正义务的存在，似可以道德义务的显性存在，或集体以及社会的共同利益需要来解释。这是因为非真正义务，不具有以获得物质利益的多少为表征，即具有交易行为中非报酬性目的。而道德义务的履行，虽然有可能产生经济利益，但具有非直接利害性。自亚里士多德时起，伦理就被认为可以给那些有生活经验、善于自制、善于使自己的行为服从确定目的的人们带来巨大的好处[125]。就中国传统商业道德的形成来说，商人们遵守诚实守信的道德约束，并不仅仅只是为了使自己的行为合乎于道德要求，而是为了以“人品”赢得人们对其经营行为及其商品的认可。
但这种伦理资本投入的“长效机制”，在短期合同行为中难以体现。现代制度经济学解决在市场信息不对称状态下不完全契约的风险问题时，以实现剩余控制权的有效配置的公司治理结构中有效激励机制的形成，为实现条件之一。即公司内部的长期合同关系的存在，是实现利益最大化的可能性前提，而这个前提必然要求一个相对稳定的内部治理结构的存在期间，以实现合同中若干基于价值共识前提下的对道德金规则的具体遵行。道德金规则约束力的软效应，源自于效应体现的期间存在。现实中道德对解决市场低效困境的作用，如解决搭便车行为，公德水平的提高可以有效地实现公共产品的供求平衡[126]。这种“定性”分析，在认识上来自于此类学科的多数共识。因此也可以说明“公德水平”的提高和对“公共产品的供求平衡”的解决，所需期间过程的存在，使我们往往以某一个别的合同为样本分析时，难以发现道德规则约束力的作用[127]。虽然法律对于附随义务是作为“法定义务”而纳入其强制范围内的，“即便当事人在合同中没有约定附随义务，该义务也将自动转化为合同的内容”[128]。此处，虽然未明确纳入法律的附随义务与法律未作具体规定的，属于道德规则范围内的“附随义务”之区别，但作为法律具体明确的“附随义务”，如《合同法》第60条中的规定，当事人双方在合同中由于没有明确约定（“约定不明”），但对于“违约”，一方“也负有一定责任”的，可以减轻相对方的违约责任[129]，这种“折扣”，是法律的处理方法而非道德规则约束力的体现。
此类规则因在合同法中的存在（转化为法律规则），虽然在现实合同中当事人双方并未约定，但被认为应该可以作为“合同的内容”，这种推论，来自于“法律是道德的底线”这句话，可能产生因对“道德”和“法律”未加以区分的谬误。因为法律的“合法性”考量，在此处可能相应产生的问题是，并非法律规定的附随义务，即为“合道德”的。并且，由此进一步的“谬误”的发生可能是，如果当事人双方未在合同中约定具体的附随义务，而这些义务本身，以来自于“诚实信用”的道德规则的要求，而被作为“附随义务”的依据的话，那么，当这一道德规则的要求，作为中国传统的道德规范内容，且与道德金规则的内容之间，具有相同的价值共识的可能时，法律却仍然难以以此而建立规则。具体来说，如某婚礼合同中，并未规定婚礼的是否举行取决于男方聘礼的种类和数量，但是传统道德规则却对这种合同的“附随义务”有所要求，如果一方不遵守被普遍认可的聘礼的种类和数量的标准，婚礼可以不举行，但因此认为男方的行为“违约”的话，是不能得到法律的支持的。
因此，有关道德金规则的存在，以合乎于现代理性的要求为基本条件，却仍然需要对传统道德的价值观进行甄别和选择。而以传统道德的价值观在现实中发生实际的效果，来认可道德金规则的具体内容，则是进行这样的甄别和选择的初步。对于这个初步的完成而言，“互换性”结构可以提供具体的依据。