二 雇主和雇员义务的比较

（一）德国法上雇主和雇员的义务

作为大陆法系国家的典型代表，德国在民法典当中规定了雇佣合同，因此，有关雇主和雇员义务的理论颇受合同法理论的影响，尤其受合同主义务和附随义务理论的影响。在德国，雇员义务主要包括：（1）劳动的义务，即提供劳动给付的义务；（2）附随义务（ancillary duties）。附随义务可以从劳动合同引申出来，也有涉及特别法或集体合同规范的。附随义务分为作为义务和不作为义务，内容主要包括两类。一类是体谅义务（忠实义务），该义务是关于体谅另一方合法利益的义务，它可能是一种积极作为的义务，也可能是一种不作为的义务，其法律基础是劳动合同，源于民法典上之诚实信用原则。另一类为特别附随义务，包括作为义务和不作为义务。作为义务包括通知和报告的义务、减少损失的义务，不作为义务包括保密的义务、言论自由的限制、禁止受贿以及竞业禁止的义务。因此，概括而言，德国法上雇员的义务包括：劳动的义务以及忠实义务，通知和报告、减少损失、保密、言论自由的限制、禁止受贿、竞业禁止等特别附随义务。[6]

雇主义务主要包括支付工资、附随义务、费用补偿和使用雇员的义务。支付工资是雇主的基本义务。附随义务包括体谅义务（照顾义务）和特别的附随义务，体谅义务是雇员忠实义务的对立面，涉及雇主相应的体谅义务，与雇员的忠实义务内容一样。特别的附随义务包括保护的义务，即保护雇员生命和健康的义务、维护雇员人格的义务、保护雇员携带财产的义务，以及保护义务之外的其他义务。费用补偿即为他人利益而工作可以要求费用补偿。使用的义务指雇员在存在劳动合同的情况下原则上享有使用请求权，即雇主不仅有义务支付工资，还有义务实际使用雇员。概括而言，雇主的义务包括支付工资、附随义务（保护雇员生命和健康、维护雇员人格、保护雇员携带财产等保护和照顾义务等）、费用补偿、使用雇员等四项主要义务。[7]也有学者认为，雇主的义务还包括平等对待和提供推荐的义务。[8]

德国法上雇主和雇员的义务，主要源于民法典中的雇佣契约及民法典的其他规定。雇主附随义务中的保护义务，则主要源于特别法，例如，《工商条例》、《商法典》、《残疾人法》、《母亲保护法》、《青少年劳动保护法》、《企业委员会法》和《雇员保护法》等。这与德国将劳动合同作为私法上的合同密切相关。[9]将劳动合同作为私法上的合同，根据合同的一般原则和民法的基本原则而产生的义务，自然也成为劳动合同当事人的义务。整体而言，德国法上雇主和雇员义务主要源于民法典的规定以及特别法的规定，深受合同法理论的影响。

（二）英国法上雇主和雇员之义务

英国作为普通法的典型代表国家，其合同理论和大陆法系国家的合同理论明显不同。关于合同的义务一般区分为明示和默示的义务。在劳动合同中，法院认为某些条款非常重要，每一劳动合同均应包括这些条款，如果当事人在合同中没有约定这些条款，法院有权力将这些条款加入劳动合同之中，这些条款称为默示义务条款。[10]除了默示义务条款，当事人之间可以就彼此希望的条款进行谈判并将其纳入合同之中，但此类条款仍受到严格限制，主要是成文法的限制。[11]这些限制包括：雇主不得限制其因为疏忽而对雇员的死亡或伤害所负的责任，明示的条款不得违背1970年《平等报酬法》，1975年、1986年《性别歧视法》和1976年《种族关系法》的规定，任何合同的条款都不得剥夺雇员向法院或劳动法庭提起诉讼的权利。[12]由于默示义务条款不因当事人未约定而不存在，这些条款反映了劳动合同之性质以及当事人之基本权利义务。这些条款主要体现在合同的履行之中，并对当事人权利的行使构成某种限制，反映了劳动合同的独特性质。

在英国，劳动合同被视为一种人身合同（personal contract），双方当事人有义务亲自为对方提供服务。[13]基于合同的性质，如果当事人不愿继续履行合同，法院不得强迫当事人继续履行合同。因此，法院只在个别的情形下发布命令或禁令使合同得以继续履行，但根据成文法，法院不得为了雇主的利益发布命令强制雇员从事工作。[14]基于对合同性质的认识，在英国，雇主和雇员的基本义务主要体现为默示义务，这些默示义务主要源于普通法的原则，又深受成文法的影响，内容丰富，颇具借鉴意义。

1.雇主的义务

（1）提供工作的义务。在英国，先前的判例并不认为雇主有义务为雇员提供工作，但法院在判例中逐渐认识到，从事工作和领取薪水同样重要，因此，在某些例外情形下，雇主有义务为雇员提供工作。这些情形包括：工作是保持雇员知名度和声誉所必需的；工作是使雇员获得工资所必需的，例如，在计件工资和雇员只靠佣金获得收入的场合；工作的性质决定了雇员需要工作以发展或保持其技能。在这些情形中，雇主违反此义务即构成了违反合同。如果雇员被剥夺从事工作实质部分的权利，雇主的行为可构成对合同义务的违反。[15]雇主为雇员提供工作尚未成为一项普遍的原则，主要是个案处理，但法院适用此原则的案件范围呈扩大趋势。

（2）支付工资的义务。在英国，支付工资是雇主的一项基本义务。如果当事人没有在合同中约定工资的数额，法律认为雇主有义务支付合理的工资，法院也会评估雇员服务的价值以决定雇员的工资。[16]

（3）费用补偿义务（duty to indemnify）。在普通法上，对于雇主是否有义务对雇员在履行合同中所发生的费用进行补偿，还存在法律上的争论。如果双方在合同中明确约定费用的补偿，雇主自然有义务补偿费用；如果没有约定，例如，卡车司机因超载而受处罚，该费用由哪方承担，则存有疑问。有观点认为，雇主有默示义务为雇员进行费用补偿，但如果雇员可以选择以合法方式履行工作职责，其却选择了违法的方式而产生了费用，如罚款，此时雇主没有补偿费用的义务。[17]英国法上对此问题还没有非常明确而统一的做法。

（4）与“推荐”（reference）相关的义务。尽管除非合同明确约定，雇主并没有为雇员提供推荐的义务，但在实践中，大部分雇主会为雇员提供推荐信。雇主如果提供了推荐信，对推荐信的内容则负有义务。上议院的大部分成员认为，推荐信的推荐者就推荐信的内容负有合理注意的义务。[18]

尽管人们担心对推荐者强加过重的义务可能会影响推荐者提供推荐信的积极性，但法院认为该义务是必要的。在随后的判例当中，法院认为推荐必须真实、准确和公正，不得有误导性的表述，但不要求推荐信必须充分和全面（full and comprehensive）。[19]尽管雇主没有义务为雇员提供推荐信，但如果雇主拒绝为一名向其提起歧视诉讼的前任雇员提供推荐信，雇主的行为将构成违反反歧视成文法的违法行为。[20]

（5）相互尊重/信赖（mutual respect/trust）和信任（confidence）的义务。相互尊重的义务适用于雇主和雇员双方，这一义务尤其体现在不正当解雇中。在该类案件中，雇员通常主张雇主对待雇员的行为破坏了双方当事人保持关系所必需的信赖和信任，因此主张存在“推定解雇”（constructive dismissal）而要求雇主承担责任。20世纪70年代法院首先确立了相互尊重的义务，之后，法院在判例中认为相互尊重义务是合同的默示条款。[21]诸如，雇主在没有任何证据的情况下认为雇员不适合被提拔，[22]都被法院认为违反了相互尊重的义务。该义务的典型案例是，某一医生被停职后，拒绝提供精神病体检证明，雇主因此拒绝该雇员重新回来工作。法院认为，雇主的行为构成根本违约，因为没有证据表明该医生精神不稳定，体检证明也是不必要的。[23]该义务呈现扩张的趋势。如果雇主拒绝向雇员提供法定的申诉机会（grievance procedure），雇员可以辞职并主张“推定解雇”而获得赔偿。雇主由于欺诈行为导致雇员的声誉受损并且在日后难以找到其他工作也构成了对相互尊重义务的违反。雇员受到投诉，而雇主没有给予答辩的机会，并在推荐信中仅仅列举这些投诉而没有关于雇员工作能力的判断也违反了该义务。在新近的案例当中，法院认为雇主违反该义务属于根本性违约，并且构成“推定解雇”，[24]雇员可以提起要求雇主赔偿的诉讼。

（6）确保雇员安全的义务。在英国，雇员的安全主要通过两种途径保护。一种途径是通过普通法上的疏忽理论进行保护，普通法要求雇主以“合理注意”（reasonable care）保护雇员。该义务被视为一项合同的默示条款，对该义务的违反构成了对合同的根本违反。雇主违反该义务时，雇员可以辞职并且主张推定解雇。[25]除了普通法的默示条款，成文法还为雇员提供了保护。成文法主要是1974年《工作卫生和安全法》。普通法和成文法并行不悖，但二者的宗旨不同。普通法的主旨在于当雇员受到伤害时为其提供赔偿，而成文法的主旨在于防止伤害的发生，并且只规定了刑事责任而没有民事责任。普通法和成文法相互补充。因此，雇员经常同时提起违反合同和违反成文法之诉。在某些场合，雇主的行为可能符合成文法的规定，却不符合一个“合理雇主”（reasonable employer）应尽义务的标准，此时雇主可能由于普通法上的“疏忽”（negligence）理论而承担责任。[26]

2.雇员的义务

（1）合作的义务（duty of cooperation）。在英国，法律要求雇员应善意服务于雇主并以忠诚的方式行事。在判例中，法官认为，所有合同均存在一个默示条款即雇员应该善意地服务于其雇主并促进雇主的商业利益。[27]

在判例中，法院认为公司的经理人员有义务为了促进雇主的利益实施其自由裁量权，如果雇员表示其不再善意行事，雇员将不会维护雇主的利益，此时雇主可以解雇雇员。[28]

（2）遵守合理合法指示的义务（duty to obey reasonable lawful orders）。遵守雇主的指示是雇员最基本的义务。以雇主要求的方式提供服务是雇员的合同对价，这一点犹如支付工资是雇主的对价一样。遵守指示属于雇员最基本的义务，因此，如果雇员拒绝遵守某一合法指示，依据普通法，雇主有权未经通知而解雇雇员。拒绝遵守指示表明雇员实质上已明确了不再受合同条款拘束，因此，构成了根本违约。[29]但雇员并没有遵守所有指示的义务，只有遵守那些合理合法指示的义务，而且，雇员有义务遵守的是“指示”（orders）而不是“请求”（requests）。在判断雇主的指示是否合理时，应看该指示是否属于雇员的合同义务。如果劳动合同对工作的义务（job duties）做了描述，则拒绝遵守这些工作义务构成对合同的违反。即使合同没有明确约定，雇主仍有权要求雇员遵守与其工作主要义务相关的指示。如果合同中没有有关工作地点的变动和加班的要求，法院也可能认定雇员有义务遵守雇主有关工作地点变动和加班的指示。在解释何为“合理指示”时，法院采取一种灵活的方式，并不拘泥于合同条款。超出合同之外的指示也可能被认定为合理的指示；相应地，如果某一指示属于合同规定的权力，法院也可能认为该指示并不合理，雇员拒绝遵守该类指示并不违反合同。除了雇主的指示必须合理之外，雇主的指示还必须合法。[30]

（3）运用合理注意和技能之义务（duty to exercise reasonable care and skill）。除了有义务遵守雇主的合理合法指示之外，雇员有义务在履行工作时运用合理注意和技能之义务。该义务主要有三个层次：第一，法律要求雇员以合理的注意对待雇主的财产，如果雇员的疏忽行为非常严重，雇主可以解雇雇员。第二，雇员有默示的义务以可以被接受的标准履行工作，否则构成对合同义务的违反，雇主可以解除合同。第三，当雇员履行工作时疏忽大意并造成对第三人的伤害，尽管此时雇主仍要承担替代责任，但此时雇员构成了对“运用合理注意和技能”义务的违反。实践中，某一银行的经理履行工作职责时疏忽大意而被解雇，银行起诉他要求赔偿34640英镑的损失，上诉法院支持了雇主的请求。法院认为，雇主的损失是由该雇员没有尽到运用合理注意和技能之义务而导致的，而这一义务是合同的默示条款。[31]

（4）不接受行贿或秘密佣金的义务。雇员只应接受来自雇主的报酬，并且负有默示义务不得接受其他来源的报酬。这一义务源于善意服务于雇主的义务，从事雇主安排的工作而收到其他来源的收入与该项义务相违背。[32]

（5）不得泄露秘密信息的义务。法律认为，如果雇员泄露了其在工作过程中获得的秘密信息，将会损害雇主的利益，因此，雇员不泄露信息的义务不仅存在于双方关系存续期间，也存在于双方关系终止之后。

（6）竞业限制之义务。通常，雇主并不能限制雇员在空余时间从事的事情，在不影响雇主的情形之下，雇员可以从事第二份工作。但该规则存在两个例外。第一，雇员在空余时间为其雇主的竞争者工作。雇员在空余时间为雇主的竞争者工作属于违反合同的行为。同样地，雇员不得在空余时间自己开业与雇主进行竞争。第二，雇员因为从事第二份工作非常疲倦以致不能从事其主要工作，可能构成对默示条款的违反，即违反了运用合理注意和技能从事工作的义务。[33]

从德国和英国的立法和判例可以看出，两国雇员和雇主的义务既有相同点也有不同点。比如，两国都规定了雇员的忠实义务，包括保密、不得受贿、竞业限制的义务。两国关于雇主的义务也有一些共同点，比如，支付工资、提供工作、费用补偿，以及维护雇员的安全和健康的义务。相比而言，英国法由于其传统，对雇主和雇员义务的表述更具灵活性。

（三）我国台湾地区雇员和雇主的义务

根据我国台湾地区立法和学理解释，雇员和雇主的义务如下。

1.雇员的义务

雇员的义务包括工作和忠诚义务。（1）工作义务。指受雇人有依约遵照指示提供劳务之义务。在劳动中，劳动者有遵从雇主指示的义务。（2）忠诚义务。忠诚义务包括：不得违法兼差；守密义务；计算与返还义务，即受雇人在工作范围内所获得之一切，均应尽计算之能力返还于雇主；服从义务，即受雇人有义务服从雇主为职场安全所制定之规范。[34]

2.雇主的义务

雇主的义务包括报酬给付义务、保护照顾义务、提供经济地位向上机会之义务、对受雇人智慧财产权之保护义务。其中保护照顾义务与受雇人忠诚义务相对，包括：（1）遵守平等原则；（2）对雇员人格之保护；（3）对雇员财产的保护。[35]