第一节 审查标准的定义
审查标准问题，在任何一个法庭或者仲裁庭都是其核心议题。当然，对于该问题每一个法院或者仲裁庭都会问：我们应该在何种程度上推测（second guess）决策制定者的措施，我们是否有足够的专业知识、经验和工具来对涉及措施的事实问题和法律问题进行全面审查？在国内层面回答这三个问题，就涉及立法、行政、司法的权力分配，而在国际层面回答这些问题，则反映了主管当局和其他多样化的组织的权力平衡问题，比如主权国家与世界贸易组织或欧盟之间的权力平衡。正是基于此在不同的情况下有着不同的答案。
在包括WTO法体系在内的任何一个法律体系中，审查标准都是保障权力分配的重要机制。它代表了司法如何对政治决策或行政行为进行合法性审查，也就是我们在前文中所提到的“强度和分寸”问题。审查标准为司法提供了一个参数——法官的权力能伸展到哪些领域，又在哪些领域应尊重立法者或管理者。就前者来说法官可以进行事后审查，而对于后者而言法官便没有这样一种权力。所以，审查标准对于监督政府合理、正当行使其职权以及保持政府各分支之间的权力平衡有着重要的意义。所以，也就没有单一的或“正确”的审查标准，不同的法系都会发展适合其自身的审查标准，并且即便是相同的法系审查标准也应根据所需裁判的内容的不同而有所不同，随着时间的不同而有所不同。也许审查标准最重要的一个目标便是“提高政治性决策的合法性与质量”[2]。
在国际层面，当国际司法机构对主管当局的某些决定进行审查时就不可避免地会侵入国家主权。然而，国际体制的有效性和稳定性往往取决于国际司法审查的程度。正如杰克逊教授所指出的“审查标准”问题是WTO争端解决机制中的基础性法理问题之一。[3]在WTO体系中，有人批评专家组和上诉机构过于侵入地对成员方诉争措施进行了审查，也有人认为专家组和上诉机构太过于克制自己裁量权的行使，审查标准问题俨然成为了一个热门话题。那么，究竟什么才是WTO体系中适当的审查标准呢？
虽然审查标准问题如此重要，但是回顾关贸总协定和世界贸易组织体系的法律文本，人们无法找到有关审查标准概念的规定。在开始制定《关税与贸易总协定1947》（General Agreement on Tariffs and Trade 1947，以下简称《GATT1947》）的时候，就没有人想到过这个问题。也许是因为当时人们强调的是优先降低各缔约方的关税壁垒更多地考虑政治性争端解决的方式，而对于法律性争端解决方式不感兴趣。直到GATT的后期，随着争端解决机制逐渐走向法律化，审查标准问题才开始有人关注。在乌拉圭回合谈判的后期，由于大量使用反倾销调查措施的美国和欧共体想制定出一条尊重性的审查标准来限制专家组的能力才使得审查标准问题变成谈判的焦点之一，以至于该问题“被美国谈判代表明确列入会导致谈判无果而终的‘交易杀手’（Deal Breaker）名单”[4]。杰克逊教授更是用下面的语句描述了审查标准问题的高度优先性：“审查标准问题就是三到四个能使乌拉圭回合谈判破裂的问题之一。”[5]但是，谈判各方分歧实在太大了，始终没有在一般性审查标准问题上形成共识。最终，在世界贸易组织的各个法律文件中就缺少了关于审查标准一般定义的规定。而作为妥协的产物，乌拉圭回合谈判的最终协定中只有《反倾销协议》规定了一个特别的审查标准。因而，到目前为止我们在GATT/WTO的法律文件中看不到审查标准的概念性规定。[6]
一般而言，当专家组和上诉机构被要求对成员方的立法或者措施作出相符性（compliance）审查时，就不可避免地要面对审查标准这一个敏感而复杂的问题。也就是说，如果一个成员方认为另一个成员方的立法或者措施违反了其承担的WTO下的义务或者一个成员方认为其根据适用协定直接或间接获得的利益正在因另一成员采取的措施而减损的情况下，提请WTO裁判机构对该立法或者措施与WTO相关协定是否相符进行审查时就是产生审查标准的问题。这是在WTO争端解决中不可回避的基础性法理问题。实际上，审查标准就是用来确定当专家组对成员方的措施进行审查时，应在多大程度上尊重成员方的事实结论或者法律解释，即使专家组有着不同的结论。
虽然GATT/WTO体系的法律文件中没有关于审查标准问题的定义，但是这不并妨碍学者们尝试从不同的方面给出自己对审查标准概念的理解。
1996年，杰克逊教授在他那篇富有深意而又影响深远的文章中，从一个例子入手给出他对审查标准概念的理解。他指出，虽然国际条约不会允许一国政府的裁决总是具有优先效力，但是专家组应当在某种程度（to some point）上尊重（respect）成员方主管当局的决定。这里的“程度”是非常关键的问题，常常被贴上“审查标准”的标签。[7]后来，在他的另一本著作中，杰克逊更是把审查标准问题提到了WTO争端解决体制中的基础性法理问题的高度。[8]乔安娜·郭莫拉（Joanna Gomula）也认为从一般意义上讲，审查标准问题与国际主体应当给予主管当局的决定的尊重程度（degree of deference）有关，与之相对应的是主管当局可行使的自由裁量权的范围。[9]而曾任WTO上诉机构成员的艾勒曼（Claus-Dieter Ehlermann）先生认为DSU第3条第2款规定的WTO争端解决体系的目标指导着WTO裁判机构对于主管当局的审查，但这种审查必须建立在国际社会对主管当局权力的尊重基础之上。[10]罗伯特·豪斯教授（Robert Howse）给审查标准下的定义是“专家组审查由某一成员主管当局解释的国内法以确定该法律或主管当局的行为或所有这两方面是否与WTO协议的有关规定相符合时，便产生了审查标准问题”[11]。托马斯·梅里尔（Thomas H.Merrill）从行政法司法审查的美国视角出发，描述了在两个极端之间审查标准的可能范围，“一个极端是完全忽视行政当局的观点，另一个极端是只要主管当局的解释满足合理解释中的一种它们就应该受到尊重。在这种尊重模式中，法院含蓄的承认成文法可以有多种可允许的解释”[12]。
可见，罗伯特·豪斯教授着眼于“相符性审查”，概括了审查标准的形式要件；杰克逊教授和艾勒曼先生等人着眼于“尊重的程度”，强调的是国际争端解决机构对主管当局应当给予的尊重及其程度，抓住了审查标准问题的核心观念——尊重。[13]而梅里尔则在强调尊重这一核心因素外，还划定了审查标准的范围，说明了审查标准的两个极端或者边界。
正如马蒂亚斯·奥斯奇（Matthias Oesch）所指出的，审查标准是一种程序性工具，它与DSU的实体条约规则和其他程序技术规范一同构成了WTO裁判机构对成员方的实质管辖权。[14]当WTO裁判机构采用审查标准这一概念时，实质上是划定了成员方在立法和执法时是否符合WTO相关协定的“权力边界”。换句话说，审查标准就是WTO裁判机构给予WTO成员方基于WTO协定的履行其WTO项下义务的自由裁量空间。WTO裁判机构在准备宣告成员方的诉争措施与WTO协定不符之前会尊重成员方的自由裁量权。WTO成员方履行其在WTO项下所承担的义务的自由裁量权与审查标准是一个硬币的两面，即审查标准决定着成员方的自由裁量空间，它就像一个卫士时刻警惕着成员方对自由裁量权的滥用。
审查标准问题是程序法的一部分，在平衡主管当局司法审查和国际司法审查方面扮演着重要的角色。但它的作用不仅限于程序上的功能，还包括细致地对成员方和WTO之间的权力进行分配。GATT 1947/WTO文件显示，审查标准问题的政治性和体系性意义越发显著，它是合理纵向分配国家主权和国际组织权力的工具。
简单说来，对于WTO职权范围内的事项，审查标准起着调解由这些事项引起的成员方与专家组之间政治、法律冲突的作用。专家组的决定并不排他，世贸组织裁判机构以及国内组织都有权最终得出相反的事实认定和法律决定。在《欧共体荷尔蒙案》中，上诉机构阐明了“审查标准必须要反映成员方让渡出来的权力，同时也反映它们各自保留的权力[15]”，关键问题是何种程度的审查是合理的？专家组对于主管当局的认定是应该完全尊重还是完全独立地做出自己的认定呢？
笔者认为，所谓审查标准是指在WTO争端解决过程中，某一成员方的诉争措施或者法律被要求专家组和上诉机构进行相符性审查时所应受到的尊重程度，它决定着成员方自由裁量权的边界，通常可以分为事实问题和法律问题的审查两个方面，其实质是实现作为国际组织的WTO及其成员方之间的权力分配与平衡，其范围存在于“重新审查”和“完全尊重”之间，其目标是致力于在不破坏WTO谈判所达成的平衡以及不增加或减让成员方在WTO项下的权利和义务的基础上，积极解决争端以维护WTO争端解决机制的统一性，为多边贸易体制提供可预测性和安全性的保障。因此，它的核心因素是“尊重”程度，也就是说WTO裁判机关进行审查时的广度和深度。[16]举个例子，当一个WTO成员根据本国环保法的要求而禁止或者限制某种不符合特定标准的产品的进口，被出口国认为与GATT/WTO规则不符，进而向WTO提出申诉时，专家组应当如何审查，这里的审查“程度”如何掌握就是审查标准问题。
实际上，审查标准问题与成员方的自由裁量权是一枚硬币的两面。WTO裁判机构应当给予的尊重程度就是成员方自由裁量权的界限，审查标准设定了一道“防火墙”或“警戒线”。在防火墙和警戒线内，成员方可以根据自身的实际情况，决定履行其在WTO项下承担义务的方式和方法并得到专家组和上诉机构的尊重，但是一旦成员方逾越了警戒线，就受到相应的惩罚和处理。[17]