第三节 关于事实和法律的区分
关于事实问题和法律问题的区分是司法体系中的经典分类，在英美法理论上更是有事实审和法律审的区分。[24]因此，在国内法体系中法律和事实问题的区分为法院和行政机关确定了各自的角色。[25]在一般情况下，司法机关对法律问题享有独立的审查权和最终的决定权，而行政机关则在事实问题的认定上有着更大的话语权，通常会受到司法机关的尊重。
一般来说，事实问题和法律问题的区分在国际法当中并不非常重要，因为国际法庭通常是初审法庭，既裁决事实问题也裁决法律问题。但是WTO法律体系中的上诉机构是一个例外，因为它的管辖权仅限于法律问题，而将事实问题排除在外。[26]因此，在GATT/WTO的法律体制中同样也存在的事实问题与法律问题的区分。虽然在某些案件中区分事实结论和法律解释是一件困难的事情，但是事实和法律的分类对系统的分析和评价审查标准问题仍然是极为有用的工具。就像人们习惯于把诉讼中的问题区分成事实问题和法律问题一样，审查标准也可以做这样的经典区分：从事实和法律两个方面来界定审查标准。这种分类既“植根于一般法律理论以及由此形成的法律传统”[27]，也体现在WTO的法律文本中。从《反倾销协议》第17条第6款和DSU的第17条第6款的表述就可以看出要求对事实问题和法律问题进行区分，并在审查标准问题上作相应的区别：事实问题的审查标准和法律问题的审查标准。[28]
在实践中，上诉机构也曾准确的界定了事实和法律问题的区分。[29]上诉机构认为可以从“客观发生”和“证据”两个方面来认定事实问题，首先典型的事实问题是指“确定某一事件在某一时间、地点是否发生”，也就是要解决“有或者没有”的问题；其次，对证据的确认也基本上属于事实问题，即对证据的证明力和可采用性的认定是事实问题。关于什么是法律问题，上诉机构指出这涉及法律定性问题，他们强调了“相符性”标准，也就是说事实与相关条约之间的相符性审查就是典型的法律问题。
接下来我们就来分析法律问题审查标准和事实问题的审查标准的含义和范围。
一 关于法律问题的审查标准
在WTO争端解决机制中所涉及的法律包括WTO法、成员方与国际贸易有关的国内法和国际法三个方面。[30]所谓法律问题的审查标准就是指对WTO争端解决机制中所涉及的法律的解释权应当掌握在谁手上的问题。也就是说，面对成员方主管当局、国际组织或者其他主体对上述三个方面的法律所做出的解释，专家组和上诉机构是否应当给予尊重？如果要给予尊重的话，要在多大程度上给予尊重？
（一）WTO法
DSU第1条规定了WTO裁判机构解释WTO法律的范围。它们包括：以《马拉喀什议定书》为主干的伞状结构的一系列协定（贸易政策评审机制除外）[31]和成员在特殊承诺表中的贸易承诺[32]以及“并入”适用协定的其他国际协定的特殊条款。[33]
一般认为WTO法的解释权应当归WTO所掌握，即WTO的专家组和上诉机构对WTO法的解释享有独立的权力。当然，理论上WTO法的解释权应当归WTO理事会即归WTO全体成员方。但是，实际上由于世界贸易组织的组织架构和正向一致的议事规则决定了掌握解释权的总理事会在解释WTO法律规则问题上是低效率的，而现实的个案处理中存在着大量适用协定规定不清楚甚至没有做出规定的情况，专家组和上诉机构又必须对此做出回应以完成“积极解决争端”的目的。因此，WTO裁判机构在司法克制理念的指引下，运用司法能动的方法实际地承担了WTO法律规则解释者的角色，享有了独立的解释权，在对WTO法进行解释时采用了“重新审查”的标准。
（二）国内法
审查标准问题不仅与事实以及WTO法律的解释相关，而且与成员方的立法、行政法规和措施以及司法相关，也与WTO体系以外的其他国际组织适用或实施的法律有关。WTO裁判机构对成员方国内法律及其实践进行审查已经成为WTO争端解决中的重要方面。在国际贸易规则与国际公法相互作用日益强化的背景下，WTO裁判机构也不可避免地要对其他国际条约、国际法的基本原则以及国际惯例所规定的权利和义务进行评估和审查。[34]
一般认为，国内法在WTO争端解决中是被当作一个事实问题来对待。在WTO争端解决机制中，对国内法的范围的理解是广义的，它通常包括由一国立法机关制定的全部法律和认可的法律，还包括地方性立法和行政规章以及上述法律的现实适用。立法当然是各个国家应有的权利，但是只要成员方的立法与其承担的世界贸易组织项下的国际义务相关就有可能受到WTO裁判机关的审查。对国内法的审查不仅包括对成文法（含地方立法）本身的审查，而且还要对行政机关和司法机关在具体适用和解释国内法时的做法和方法进行审查。[35]
WTO裁判机关在审查一国国内法时所采用的审查标准，既不能依赖被申诉方提供的国内法文本，更不能接受被申诉方施加于其法律之上的价值观。WTO裁判机关不可能对成员方关于国内法与WTO法的相符性的解释持完全尊重的审查标准，因为那样会使成员方主管当局拥有太大的权限。当然，专家组和上诉机构也没有重新审查国内法律规则并以它们的理解来代替国内解释的完全授权。[36]在WTO争端解决的过程中成员方的国内法通常被认为是一个事实问题而且指导它当作证据对待，对国内法的审查标准是一种全面审查的标准。
（三）国际法（WTO法除外）
从世界贸易组织裁判机构的视角看，这里讲的国际法是指除了WTO法之外的“其他国际法规范”。那么这些除WTO法之外的其他国际法规范包括什么呢？到目前为止，国际社会并没有一部专门规定国际法渊源的条约。在实践中，人们通常会把《国际法院规约》第38条有关国际法院应适用的法律的规定作为依据，对国际法渊源进行解释。[37]由此可知，国际法的渊源包括了国际条约、国际习惯、一般法律原则以及国际组织的决议。
那么，对“其他国际法规范”适用的审查标准问题就是专家组和上诉机构要在什么广度和深度去对其他国际法法律文件解释的合理性进行审查以及如果有必要WTO裁判机构要提出自己对于其他国际法法律文件的解释结论。但是，如果我们回顾一下DSU第2条第1款的规定就会发现WTO的争端解决机构仅被授予依据DSU以及适用协定的磋商和争端解决的规定来处理WTO成员方之间的争端。因此这似乎意味着除非争端双方协商同意，专家组和上诉机构评估权利和义务的管辖权仅限于解释和适用协定的条款。可问题是在WTO争端解决过程中，专家组和上诉机构除了解释WTO法之外，他们会发现自己不可避免地会处于对其管辖权以外的权利和义务进行解释的境地。显然在面对该境地时，WTO的裁判机构不可能对其他国际法法律文件的解释采用重新审查的审查标准，因为他们没有这样的权限。但是，WTO裁判机构又不可能不对其他国际法法律文件的解释进行审查以完成其解决争端的任务。至少有一点可以明确，对于其他国际法法律文件是明显错误的陈述和缺乏合理基础的解释一定是不能为WTO专家组程序所接受。[38]也就是说，WTO裁判机构仍然会对其他国际法法律文件解释的合理性做出审查，以确保完成其任务。
二 关于事实问题的审查标准
从一般意义来说，通常用来回答“发生了什么”就是事实问题，它主要涉及对实际状况的评估。而从事实问题的审查标准角度来看，一般包括两个相互联系又相对独立的阶段或者层面：事实确定（fact-finding）和事实结论（factual conclusion）。[39]
第一个阶段是事实确定阶段或者叫证据采信阶段。专家组在该阶段的主要工作是根据所获得的原始证据（raw evidence）[40]来判断究竟存在什么样的客观事实。这就会涉及证据规则，因为对于事实确定不可避免地与证据的收集和裁量有关。对于证据的衡量和可信度的裁决是事实确定过程中的一个重要因素。所以事实确定阶段的审查标准的重心就放在对于与事实有关的原始证据的判断和取舍，这就要求重点调查原始证据的范围和适当性（appropriateness）。专家组应当追问如下的问题：专家组能否从成员方主管当局之外收集相关证据，对成员方主管当局获取的原始证据如何取舍，能否独立地重新去搜集与案件客观事实有关的证据，对成员方提供的原始证据要不要给予尊重以及给予多大尊重。
第二个阶段是事实结论审查阶段或者叫逻辑推理阶段。这一阶段关注的是成员方主管当局所得出的事实结论。专家组在该阶段的主要工作原则是“合理性”（plausibility）标准，它要求专家组把目光聚焦到成员方主管当局所做出的事实结论是否合理的评判上来。专家组应当追问的是自己和成员方主管当局的结论不同时怎么办的问题，对成员方主管当局得出的合理性事实结论要不要给予尊重的问题，可不可以用自己的结论去取代主管当局的结论。
从实用主义的眼光来看，在事实确定上来说，国内主管当局在依据原始证据确定客观事实方面要更富有经验更为专业，专家组应当给予更大的尊重；而就事实结论而言，对事实结论的合理性进行判断和评估时会涉及价值取向和传统观念问题。不同的国家有着不同的政治制度、经济体制、风俗习惯、伦理道德等因素，同一个概念在不同的国家有着不同的内涵和外延。“世界是多样化的统一”。因此专家组在做出合理性判断要考虑成员方的差异性，在保证WTO争端解决机制统一性和有效性的前提下，给予成员方主管当局的结论相应的尊重是合适的、必要的，这背后隐藏着若干价值标准的选择。因此，专家组在这个问题上可能倾向给予主管当局的调查结论更多的尊重。此外，这种尊重性的审查标准，不仅是建立在对成员方自身差异性的基础上的，而且还是建立在维持成员方国家利益和多边贸易体制经济安全利益之间平衡的背景下。[41]