第一节 行政诉讼概述

一 行政诉讼的概念

如何界定行政诉讼，对于行政诉讼的制度设计和程序运行都具有重要的意义。

在法学界，多数学者以《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称新《行政诉讼法》）第二条[3]为根据，对行政诉讼进行定义。如姜明安教授认为：“行政诉讼是指作为行政相对人的公民、法人或者其他组织认为作为行政主体的行政机关或法律、法规授权的组织所实施的行政行为侵犯其合法权益，依法向人民法院起诉，人民法院依法对被诉行政行为的合法性进行审查，并依法作出裁决的活动。”[4] 多数学者关于行政诉讼的定义没有实质性差别，只是详略不一而已。本书认为，行政诉讼是指行政相对人认为行政主体的行政行为侵犯其合法权益而引发争议，依法向人民法院提起诉讼，人民法院依法定程序对行政机关的行政行为是否合法进行审查并作出裁判的活动。

行政诉讼是国家诉讼制度的重要组成部分。行政诉讼作为诉讼的一种，一方面，与其他诉讼具有共通性，有一些共同的制度、基本原则和规则；另一方面，由于行政诉讼解决的争议——行政争议，与其他诉讼审理的对象不同（既不同于民事诉讼解决的争议——民事争议，也不同于作为刑事诉讼解决的对象——被告人是否有罪的问题），因此，行政诉讼又有其自身的特殊性，必须遵循不同于民事诉讼、刑事诉讼的一些制度和规则。

关于行政诉讼的含义，可以从以下四个方面理解。

第一，行政诉讼是专门解决行政争议的制度。行政诉讼首先是一种诉讼活动，具有诉讼活动的基本属性（发生争议的一方或者双方，请求与本争议没有利害关系的国家机关，按照法定的程序和方式解决争议），但由于行政争议具有不同于民事争议及刑事诉讼审理对象的特性，使得行政诉讼要适用不同于民事诉讼、刑事诉讼的规则。

第二，行政诉讼当事人的地位具有恒定性。这里的恒定性是指当事人双方在诉讼中的地位始终不变，不可互换。这种恒定性具体表现在两个方面，即一方面，行政诉讼的原告恒定为行政管理之中的行政相对人；另一方面，行政诉讼的被告恒定为行政管理之中行使行政职权进行行政管理的行政主体（行政机关和法律、法规授权的组织）。当然在行政机关与法律、法规授权的组织不是作为行政主体，而是作为行政相对人时，也可以成为行政诉讼原告，提起行政诉讼。例如，某公安机关违章建盖房屋，规划建设主管部门就有权对其进行处罚。如果该公安机关不服处罚，就有权提起行政诉讼。为什么行政机关在行政管理中处于行政主体地位时不能以原告身份提起行政诉讼呢？因为法律已经赋予行政机关广泛的行政权力，有权命令、强制行政相对人。当行政相对人不服自己的管理时，行政主体可以通过自身所享有的这些权力迫使当事人服从行政命令，履行行政义务，行政主体无须通过向法院起诉的方式达到行政目标。可见，行政诉讼当事人的恒定是由行政管理活动的特点决定的。

第三，行政诉讼是由人民法院依法行使行政审判权解决行政争议的活动，即行政诉讼的主管机关是人民法院。这是行政诉讼与行政复议的本质区别。行政复议与行政诉讼都是为行政相对人提供的法律救济途径。但行政复议提供的行政系统内部的救济，一般不具有终局性，而行政诉讼提供的则是行政系统之外的救济，即司法救济，各国都坚持司法最终解决的原则，具有终局性。

第四，行政诉讼以解决行政争议为基本目的或者说行政诉讼的内容是解决行政争议。前面已经述及，行政诉讼制度以行政争议的存在为前提条件，没有行政争议的存在，也就没有必要建立行政诉讼制度。因此，《全国人民代表大会常务委员会关于修改 〈中华人民共和国行政诉讼法〉 的决定》第一条将“解决行政争议”补充为行政诉讼法的立法目的之一，准确地揭示了行政诉讼制度的目的，其意义是十分重大的。

二 行政诉讼的基本特征

相对于其他诉讼制度和其他行政救济途径，行政诉讼具有如下四个基本特征。

第一，行政诉讼解决的争议具有特定性。即行政诉讼是解决行政争议的一种诉讼活动，是行政相对人作为行政争议的一方当事人发起的，请求人民法院依照诉讼程序解决与行政主体之间发生的行政纠纷。

第二，行政诉讼的主体具有特定性。即行政诉讼的原告只能是行政相对人（公民、法人或者其他组织）；被告只能是行政主体（作出行政行为的行政机关，法律、法规、规章授权的组织）。行政主体不能以原告身份提起行政诉讼，也不得在行政诉讼中提起反诉。

第三，行政诉讼案件的审判过程，实质上是人民法院对行政行为的合法性进行审查，[5] 是人民法院通过司法审查对行政主体依法行政实施的监督。现阶段，人民法院主要进行合法性审查，法律有特殊规定的才进行合理性审查。

第四，行政诉讼的根本目的在于通过解决行政争议保护公民、法人或其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使行政职权。

三 行政诉讼的性质

行政诉讼的性质，是指行政诉讼这一客观存在的社会制度在本质上的属性，它既表明行政诉讼作为一种法律制度的一般性，又表明行政诉讼区别于其他法律制度的特殊性。[6]“行政诉讼制度建立至今，其性质主要表现为三个方面：诉讼程序制度、监督行政制度与救济权利制度，三方面的性质依次递进。”[7] 行政诉讼，又称司法审查，其法律性质如下。

第一，行政诉讼是一种司法监督制度，体现司法权对行政权的监督。行政诉讼作为控制行政权运行的一种制度安排，由法院通过对行政行为进行审查，使国家行政权力与其责任相符并保证其在法律范围内有效运行。

第二，行政诉讼是一种法律救济制度，能够保证在行政主体已经作出某种生效行政行为后，行政相对人可以请求人民法院对该行为进行审查，解决行政行为存在的违法或者不当问题，并恢复或补救受违法、不当行政行为侵犯的权益的制度。

第三，行政诉讼是国家三大基本诉讼制度的组成部分[8]，与宪法诉讼、民事诉讼、刑事诉讼一起构成国家完整的诉讼制度。

概括起来，行政诉讼具有司法监督、法律救济和诉讼制度三个方面的性质。

四 行政诉讼的类型

行政诉讼的类型，是指公民、法人或其他组织能够提起行政诉讼、请求救济且人民法院仅在裁判方法范围内裁决的诉讼形态。行政诉讼的基本类型有以下四个。

（一）撤销之诉

撤销之诉，是指原告对行政主体作出的行政行为不服，请求人民法院撤销该行政行为的诉讼。

《行政诉讼法》《适用行政诉讼法解释》对这类诉讼规定是最为具体的，只要有下列情形之一，公民、法人或其他组织即可提起撤销之诉：①行政行为主要证据不足；②适用法律法规错误；③违反法定程序；④超越职权；⑤滥用职权。

（二）确认之诉

确认之诉，是指原告要求人民法院确认被诉的行政主体与原告之间存在或不存在特定行政法律关系的诉讼。

从表面现象而言，人民法院只是确认被诉的行政主体与原告之间是否存在某种行政法律关系，对当事人的合法权益并不产生直接的影响。但确认之诉一般是其他诉讼的前提或基础，对其他诉讼的诉讼结果具有先定性，请求确认判决都不会是最终的目的。因此，确认之诉一般不会被单独提出，通常伴随着其他诉讼同时提出或之后还会以确认之诉为基础提起其他诉讼。确认之诉的判决不能作为强制执行的依据，但确认之诉的判决具有既判力。

（三）变更之诉

变更之诉，是指原告认为行政主体所作的行政行为不公正，而要求人民法院给予变更的诉讼。

由于人民法院审理行政案件以对行政行为的合法性进行审查为原则，以审查行政行为合理性为例外，因此变更之诉的范围仅限于行政主体行使自由裁量权（如行政处罚显失公正）引起诉讼的情形。

变更之诉，最早仅限于原告认为行政处罚显失公正，而要求人民法院变更处罚决定的诉讼。《行政诉讼法》修改后，变更之诉的范围有明显的扩大，即根据新《行政诉讼法》第七十七条的规定，对于行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。这里还需要注意，人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。

（四）给付之诉

给付之诉，是指原告要求人民法院判决行政主体履行一定的给付义务的诉讼。

行政给付，是指行政主体基于行政相对人的申请或依职权作出的以给付特定行政相对人财产权利为内容的行政行为。给付之诉通常是因是否应当提供给付或给付数额是否符合法定标准而引起的。如新《行政诉讼法》第十二条第一款第（十）规定的，认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的诉讼，就属于给付之诉。

五 行政诉讼与相关制度之间的关系

（一）行政诉讼与行政复议之间的关系

行政诉讼与行政复议都是解决行政争议的制度，裁决的依据都是行政法律、法规、规章，所作的裁决对双方当事人都具有拘束力，但二者存在诸多的区别，不能互相替代。具体表现如下。

（二）行政诉讼与民事诉讼之间的关系

在诉讼法史上，行政诉讼的历史远远短于民事诉讼和刑事诉讼的历史，行政诉讼是脱胎于民事诉讼的。原《行政诉讼法》颁布实施前，人民法院就是按照1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第三条第二款的规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”[9] 新《行政诉讼法》第一百零一条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”其他国家诉讼制度的发展过程也表明，行政诉讼独立于民事诉讼是现代法治理念形成、有限政府和责任政府观念确立的结果，是在民事诉讼制度发展到一定阶段后才产生的。[10]

行政诉讼脱胎于民事诉讼，说明行政诉讼与民事诉讼有共同之处，否则行政诉讼不可能使用民事诉讼的规则；行政诉讼脱胎于民事诉讼，同时说明行政诉讼与民事诉讼有本质的区别，否则行政诉讼也没有必要从民事诉讼中分离出来。

1.行政诉讼与民事诉讼的区别

2.行政诉讼与民事诉讼的交织

尽管行政诉讼已经从民事诉讼中分离出来了，但由于行政争议与民事争议之间具有千丝万缕的关系，实践中有时会交织在一起不能顺利剥离，因此两种争议经常会交织在一起，需要应用一些特殊的规定来解决。

如何解决行政诉讼与民事诉讼的交织问题呢？

最高人民法院原《关于执行 〈中华人民共和国行政诉讼法〉 若干问题的解释》[11]（以下简称《若干问题的解释》）第六十一条规定：“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”《民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，人民法院应当中止民事诉讼。[12] 这些规定为解决行政诉讼与民事诉讼的交织问题提供了依据，但是都过于简单，实践中很难把握，还需要进一步细化。针对客观的复杂性和立法、司法解释的不具体性，理论界提出了两个解决方案：一是采用行政附带民事诉讼的方式进行处理；二是分阶段处理行政诉讼和民事诉讼。新《行政诉讼法》第六十一条规定：“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”“在行政诉讼中，人民法院认为行政案件审理需以民事诉讼的裁判为依据的，可以裁定中止行政诉讼。”可见，采用第一种方式，就是行政附带民事诉讼，采用第二种方式，就是分阶段处理行政诉讼和民事诉讼。

（1）行政诉讼附带民事诉讼[13]。

行政诉讼附带民事诉讼是人民法院在审理行政案件的同时，对与引起该案件的行政争议相关的民事纠纷一并审理的诉讼活动和诉讼关系的总称。开展行政附带民事诉讼具有一定的理论根据，即在现代社会生活中，行政法律关系与民事法律关系相互交织、相互关联的情况大量存在，导致行政争议与民事争议相互关联，因而要解决相应行政争议，必须要以弄清相关联的民事争议的是非曲直为前提，相关联的民事争议的是非曲直情况是解决相应行政争议的事实根据之一；而解决相关联的民事争议更是必须以先解决相应行政争议为前提，相应行政争议解决的结果是解决相关联的民事争议的必要依据。

行政附带民事诉讼的成立必须具备以下三个条件：

第一，行政诉讼必须成立；

第二，两个或两个以上不同性质且相互联系的诉讼请求行政附带民事诉讼中必须有一个行政法性质的诉讼请求；

第三，受理法院对两种诉讼请求并案审理。

行政附带民事诉讼具有以下两个特点：

第一，行政诉讼附带民事诉讼实质是两种不同性质诉讼（行政诉讼、民事诉讼）的合并，是在解决行政争议附带解决与行政争议有一定关联的民事纠纷；

第二，附带民事诉讼的原告可以是行政诉讼的原告，但附带民事诉讼的被告不能是行政诉讼的被告，应当是民事争议的另一方当事人。

根据原《若干问题的解释》第六十一条的规定，行政诉讼附带民事诉讼的适用条件如下：

第一，被诉行政行为是行政裁决，其他行政行为即使涉及民事纠纷也不能一并审理。行政裁决是行政机关根据法律、法规的授权，解决当事人之间的民事纠纷的行为。此行为因具有强制力而属于一种行政行为，其特殊性在于不是行政机关的单一管理行为，而是解决争端的活动，由此所形成的法律关系属三方法律关系。当事人对民事权利义务的分配不满，必须先提起行政诉讼。

第二，被诉行政裁决违法。行政裁决合法，法院应当作出维持判决，当事人之间的民事权利义务分配也因此而确定。只有行政裁决违法，才存在附带民事诉讼的可能。

第三，民事争议当事人要求法院一并解决相关民事纠纷。既然是附带民事诉讼，就必须遵守民事诉讼不告不理的原则，在当事人没有提出附带民事诉讼的情况下，法院无权一并审理。

这里需要特别注意的是该条司法解释已经被《适用行政诉讼法解释》第一百三十七条替代为“公民、法人或者其他组织请求一并审理《行政诉讼法》第六十一条规定的相关民事争议，应当在第一审开庭前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出”。

（2）行政诉讼与民事诉讼分阶段处理。

行政诉讼与民事诉讼分阶段处理，即“先行后民”或“先民后行”的模式。

“先行后民”是指在民事诉讼过程中，当民事争议的解决取决于某一行政行为自身的合法性时，行政争议即作为解决民事争议的前提性问题，行政争议的解决是解决民事争议的基础。[14] 根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》第三条的规定：“在人民法院审理专利侵权案件中，经常发生侵权人利用请求宣告专利权无效故意拖延诉讼，继续实施侵权行为。为了有效地依法保护专利权人的合法权益，避免侵权损害的扩大，特规定如下：（一）人民法院受理实用新型或外观设计专利侵权案件后，在向被告送达起诉状副本时，应当通知被告如欲请求宣告该项专利权无效，须在答辩期间内向复审委员会提出。”“被告在答辩期间内请求宣告该项专利无效的，人民法院应当中止诉讼。专利权人提出财产保全申请并提供担保的，人民法院认为必要时，在裁定中止诉讼的同时责令被告停止侵权行为或者采取其他制止侵权损害继续扩大的措施。”“被告在答辩期间内未请求宣告该项专利权无效，而在其后的审理过程中提出无效请求的，人民法院可以不中止诉讼。”“（二）人民法院受理的发明专利侵权案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的实用新型专利侵权案件，被告在答辩期间请求宣告该项专利无效的，人民法院可以不中止诉讼。”这就表明，最高法院的司法解释实质上是要求先行确认后进行民事诉讼，即先行后民。

“先民后行”是指行政争议的处理结果须以民事诉讼的处理结果为前提时，实行先解决民事诉讼，然后再解决行政诉讼，民事诉讼中可以审查行政行为的合法性，但不直接撤销或确认违法，对已经提起行政诉讼的，中止行政案件的审理，待民事争议判决后再恢复审理。根据原《最高人民法院关于贯彻 〈中华人民共和国民法通则〉 若干问题的意见》第四十九条的规定：“个人合伙或者个体工商户，虽然工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实质为个人合伙或个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。”这就给人民法院自主直接确定的权力。

（三）行政诉讼与刑事诉讼的关系

刑事诉讼是指人民法院、人民检察院和公安机关（含国家安全机关）在当事人以及其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序解决被追诉者的刑事责任问题的一系列活动的总称。可见，刑事诉讼是在专门的国家机关主持下进行的国家司法活动，是特定机关代表国家行使刑罚权的活动，解决的是被追诉者的行为是否构成犯罪、犯何种罪、应当处以何种刑罚的问题。刑事诉讼与行政诉讼都属于国家诉讼活动，但二者之间的差别远比行政诉讼与民事诉讼的差异明显得多。

刑事诉讼与行政诉讼的区别表现如下。

虽然，刑事诉讼与民事诉讼有明显的区别，但在实践中二者也有一定的联系，具体表现在人民法院在审理案件的过程中，发现受到行政机关行政处罚的行政相对人的行为实质上已经构成了犯罪，应当追究刑事责任的，如果对刑事责任的追究不影响该案件审理的，应当继续审理，并应当及时将有关犯罪材料移送有关司法机关；如果对刑事责任追究影响该案审理的，应当中止诉讼，将有关犯罪材料移送有关机关处理，有关机关作出最终处理后，再恢复行政诉讼；如果行政案件的审判须以相关刑事案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的，也应当中止诉讼。