一 对律学的总体性研究
在对律学的总体性研究中,学者们主要集中于中国古代律学的内涵、律学的盛衰、律学的特征、律学发展的原因、律学的研究方法以及古代律学和现代注释法学的区别等方面。由于在绪论中已经讨论了古代律学的内涵和盛衰,这里不做赘述,重点介绍学者们在律学的特征、律学发展的原因、律学的研究方法以及古代律学和现代注释法学的区别方面的具体研究。
(一)律学的特征
1.律学是官学,私家注律只是官方注律的补充
张晋藩认为,律学基本上是官学,私家注律只是国家注律的补充。从汉晋隋唐以来,律学一直是官学,即以官府注释为基本形式。明清时期国家对适用法律的要求更为迫切,对律学的期望值也日益提高,因此鼓励私家注律以补充官府注律的不足。他们注律时总结了从事刑名工作的经验,抒发了研究律学的体会,形式上是自由的,但不得逾越国家宏观控制的限度,不得违背传统的法律意识和礼的基本规范,不得别立异端思想,否则其所注之律不仅无效而且要受到惩治,因此私家注律是寓自由于不自由之中的。[6]武树臣指出,律学的第二个特点是官方色彩,即由国家统一支配法律解释工作,如《睡虎地秦墓竹简·法律答问》就是其代表。[7]周少元指出,传统律学是中国自然经济土壤中生成的特有法学,反映了农业文明的封闭性;传统律学基本上是官学,私家注律只是国家注律的补充。[8]沈岚则进一步分析认为:中国传统律学基本上是官学,私家注律只是官方注律的补充,律学从其产生到隋唐时期,一直都以官方注释为基本形式;明清时,统治者开始鼓励官吏和刑名幕友私家注律,目的只是利用他们丰富的实践经验和集思广益来弥补官方注律的狭隘和不足,私家注律大多只能在肯定当朝法律合理的前提下进行一些完善性注释工作,不得违背统治阶级意志和传统道德观念。[9]
也有学者提出了不同观点,如何勤华认为,古代律学的特征在于官方律学与私家注律相辅相成,明清时期,私家注律基本上成为律学的主要部分,明清时期一批高水平的律学著作,都是私家注律的成果。[10]吴艳红指出,纵观中国古代律学的发展过程,唐以前基本以官方注律为特征,宋元以后,私家注律兴起。明代统治者不仅强调官吏通晓律意,而且注重法律的宣传与普及,推动了私家注律的快速发展;同时,由于国家在律学知识的控制方面缺乏明确的政策,也为大量私家律注的出现提供了条件。[11]
2.注重司法实践
武树臣指出,中国古代律学的第三个特点是注重司法实践,许多地方官在总结司法审判经验和教训的基础上,撰写私人性的律学著作。[12]张晋藩也分析了这一特点。律学是适应司法实践的要求而发展起来的,是注律者从事刑名断狱的经验的积累和总结,因而以经验主义的特色著称,缺乏抽象思辨的内涵。综括律学之书,凡问题的提出无不源于经验,注释的根据与心得亦不外于经验,律学的最高成就就是综合新经验并使其条文化,成为国家修律的新内容。[13]胡旭晟、罗昶认为古代律学在总体风格上重实用、轻理论,历代律学家们几乎均以取得立法的预期效果、指导法律的实际操作为宗旨;律学研究都是在“经世致用”的价值取向下,以基本肯定现行律典的合理性为前提,着重研究法律术语如何界定、法律条文如何理解和适用,以期为用法者提供直接而有效的指导,或者使用法者不致因法律语言的古朴深奥和语义多层而不知所措。[14]沈岚从注律者身份的角度分析了律学注重实践的特点:中国传统律学着眼于适用法律,为执法服务;律学是适应司法实践要求而发展起来的;注律者多为法曹官僚或刑名幕友,他们长期从事司法实践,经验丰富,因而作品往往以经验主义特色著称,可谓源于实践又运用于实践的典型。[15]曾坚则分析了律学注释目的的实用性:律学在注释目的上是以致用为主的,为一种形而下的状态,即使在律学最为发达的盛唐时期,对法律的注释都没能跳出实用性的窠臼,几乎没有涉及对法律精神和法学理论的阐析。[16]
3.重刑轻民
张晋藩认为,律学显示了重刑轻民的倾向。在二千多年的封建专制统治下,国家刑律以惩治危害国家的犯罪行为为首要任务,而对民间的财产则视为细故,不仅在立法上缺乏应有的比重,在司法上也较为漠视,或听任调处和息,或一审了结。律学既然以律文作为研究对象,因此它的主要内容也只能是刑法,以及与之密切相关的刑事诉讼法学。[17]胡旭晟、罗昶从古代律学以“律”为主要研究对象的角度,指出其重刑事、轻民事的特点。历代统治者都注重在颁布律典的同时,强调对律文进行解释以指导司法官吏正确适用,这就使得中国传统律学基本上围绕着律典的制定与适用而发展。以“律”为主要研究对象和学术载体,多数律学成果都是以对各朝律典条文逐条解释的形式而存在。古代律学家们不仅对现实中大量存在的民事法律关系和民事习惯法漠不关心,而且在研究和注释国家法律时,也是只重视“刑律”“断狱”门内各条,而轻视“户律”“杂律”等涉及民事婚姻、田土钱债之类“细故”的条文。[18]周少元也认为,传统律学反映了统治者对法律作用的认识,显示了重刑轻民的倾向,以研究注释律文为对象的律学所涉及的内容主要是刑法及相关的刑事诉讼法,传统律学的成果几乎不涉及刑事法认外的其他法律内容。[19]沈岚指出,律学显示着重刑轻民倾向,封建统治者们对刑事法律极为重视,每一个朝代法律重头戏都是刑法典,中国古代法律发展水平也主要由刑法体现,律学以制定法为研究对象,因此主要内容也只能是刑名法学以及与之密切相关的刑事诉讼法学。[20]曾坚认为古代律学的注释对象主要是刑事法规,如刑罚的适用方法、宽严尺度、刑与礼的关系等,而对其他的部门法极少涉及。这一状况在客观上与古代社会诸法合体、以刑为主的法律特征相关联,它事实上限制中国古代法律注释的体系化发展。[21]
4.以儒家思想为指导思想
古代律学体现了礼法结合的儒家思想。从汉代说经解律到明清注释律学,一直贯穿了礼法结合、任法与任礼并举的精神。律学家在释律中要奉礼不违礼,违礼的解释是无效的,律学与礼治如同律学与法制一样不可分割。[22]胡旭晟、罗昶认为,自汉以降,历代律学无不以儒家学说为主旨,特别是两汉,律学几乎成为儒家经学的分支和附庸;自魏晋以后,律学虽然渐渐具有自己的独立性,但儒家纲常始终是其信守的教条,礼法结合、任法与任礼并举也一直是其一以贯之的精神。[23]周少元指出,传统律学体现了儒家的礼法结合的精神,律学形成发展的过程就是封建法律伦理化,封建伦理法律化的过程,法律与道德的趋同,构成了传统法律发展演变的主线,而这主线的描绘者正是历代律学家。[24]沈岚分析了律学发展与儒家思想发展的密切关系:法律儒家化过程中,律学扮演了重要角色,儒士们通过以经诀狱、以经注律和以经立法活动,将儒家的纲常名教、礼治思想逐步融入封建法律精神之中,从而实现了礼法结合,任礼与任法并举;律学发展中基本贯穿着儒家精神,“礼尊于法”“德主刑辅”是历代律学共同理论基础。[25]
5.律学研究的精细化和律学成果的严谨性
古代律学研究的精细化主要体现为注释内容的周密严谨和表现形式的丰富多样。何勤华认为,在注释内容的周密严谨方面,《唐律疏议》已经体现得极为充分;经过之后各代律学家的努力,至明清两代,律学在技术层面上已经极为精致,到了几近完美的境界;《唐律疏议》《宋刑统》、雷梦麟的《读律琐言》、王肯堂的《律例笺释》、薛允升的《读例存疑》以及王明德的《读律佩觿》等作品,注释周密严谨而又精致;这批律学作品就是通过这样逐层推进、细致入微的阐述,使中国古代律学的解释学水平达到了一个非常高的境界。[26]武树臣指出,古代律学的特点之一是律学成果在内容上、逻辑上的严谨性。[27]同时,律学的表现形式丰富多样。何勤华认为隋唐以后律学表现形式走向多元化,包括综合性的法典化的律例注释书,用音义解读法律条文和名词的著作,体系性的律例注释书,歌赋类的律例解释书,图解类的律学作品,专题论文集性质的著作,幕府读律、用律和律学教育的作品,监狱管理的著作,解读判例的作品,普法读物类作品。[28]
6.律学者未能形成独立的职业阶层
律学者多为行政官员,其身份的特殊性,决定了古代中国未能形成独立的律学职业阶层。曾坚认为,在研究者身份上,由于缺乏明确的职业和专业的划分,中国古代没有纯粹意义上的律学家(只有张斐一个例外),从事律学研究的人员身份极为复杂,其中多是行政官吏,甚至有的本身就是立法的参与者,如陈宠、应劭、长孙无忌、张居正等;还有的是以其在认识自然、改造自然中作出突出贡献而留名的人士,如刘勰、郦道元、沈括等;再有的是因诗赋创作而传世的文学家,如陈子昂、白居易、刘禹锡、苏洵等;当然也不乏以研究法律为主的学问家,有的甚至是法律世家出身,如陈宠等。[29]武树臣认为,中国古代律学的第一个特点是立法者参与律学研究,律学研究与立法活动同步进行,比如唐长孙无忌等人的《唐律疏议》,晋张斐所著的《律序》等。[30]
另外,学者们探讨中国古代律学特征的视角还有:律学者实行特殊的法律教育机制、律学成果直接影响法律实践;[31]律学研究者的批判精神;[32]律学反映了专制主义的政治与文化政策,是在一个封闭型的国家里发展起来的特有的法学。[33]
(二)律学发展的原因
律学发展的原因主要在于立法的进步、司法的发展、律学研究的日益精细、玄学和佛教律学的兴起以及学术分科的要求五个方面。
其一,立法的进步,为律学的成熟提供了客观基础。何勤华指出,到汉代,法律数量已经很多,并出现许多的单行律和令、科、比等。在这种情况下,统治者一方面要让立法更加简约、凝练、方便、实用,魏的新律,晋的泰始律,以及北周、北齐的立法,都在这方面做出了努力,并取得了非常好的效果,从而至隋唐律文甚至精简至500余条的程度;另一方面,立法的这种进步,也推动了法律学术的进步,为律学的精细、深入发展提出了需求,也提供了条件。[34]何敏认为,高度抽象的法条客观上促进了注释律学的产生,为保证法律的统一和正确适用,避免司法官因法条的语义概括、文字抽象而产生理解上的错误和歧义,以致扭曲立法者的意图,引起适用法律的混乱,就要对法律进行精确的注释,使含义不明的每一条文更加明确、具体;用法者得以援此为据,准确地定罪量刑,被法者心悦诚服,就是传统注释律学的一个首要任务,也是注释律学得以生存和发展的根本条件。[35]
其二,司法的发展为律学的成熟提供了实践基础。随着秦帝国的建立,在统一的国家治理模式之下,司法审判也获得了发展。两汉出现的“引经决狱”和决事比,就是试图提升司法审判的正义性(道德性)的努力。至晋代,明法掾张斐在总结历代司法审判之经验的基础上,进一步推动了审判理论的发展。这些成果无疑促进了隋唐时期对司法审判事务的研究,也催生了中国古代律学中的第一本判例研究作品,即唐代张鷟的《龙筋凤髓判》的面世。[36]
其三,晋代以后律学研究的日益精致,为律学的发展繁荣积累了学术基础。何勤华指出,集秦汉律学研究之精华,魏晋律学研究的精细达到了一个新的高度。《晋书·刑法志》记录了张斐的《律注表》的片段,这是历史上唯一保存下来的魏晋时期律学家的作品。在这篇作品中,张斐对故、失、谩、诈、不敬、斗、戏、贼、过失、不道、恶逆、戕、造意、谋、率、强、略、群、盗、赃共20个重要法律名词作了精密诠释,其水准足以成为后世律学的楷模。[37]
其四,玄学的兴起,为律学的成熟提供了方法论基础。何勤华认为,一方面,律学家用“执一统众、以简御繁”的思维方式,打破了自西汉以后律学研究中的儒学(经学)方法,为律学世界观的转变,即从烦琐到简约、从模糊到明晰、从杂乱到有条理提供了新的方法。另一方面,玄学家郭象系统阐述的另一方法“辨名析理”,也对该时期的律学研究产生了重要影响。该时期律学研究成果中对法律名词的明确界定和逻辑分析,以及对律条的精密解释,就是这种影响的一项突出成就。而玄学世界观的方法论,之后就慢慢融入晋以后南北朝的立法与律学研究之中,直到隋唐开出绚丽的花朵。[38]
其五,学术分科的要求,为律学的成熟提供了内在动力。在何勤华看来,两汉的引经注律,使律学与政治伦理结合而日兴,但经学的发展,导致其成为专门索隐发微的章句之学,流于烦琐迂腐,日近绝路。至晋,杜预和张斐从学术分科这一理论源头解决了这一问题,他们明确提出了法律并非穷理尽性之书的观点。张斐对专用法律名词进行的解释,使律学日益成熟、精致,律学与经学有了区分,也使其与玄学及佛学有了明确的界限,奠定了律学成熟、独立分科的理论基础。正是在两汉魏晋律学发展的基础上,才使隋唐的律学臻于成熟,并推出如《唐律疏议》这样代表中华法系最高水平的法律学术成果。[39]
另外,何敏还从注释的原则上符合王权的政治需要、文化上的禁锢主义、行政兼司法且科举不试法、重术轻学的功利观和学术传统等方面分析了注释律学发展的原因。[40]
(三)律学的研究方法
古代律学主要采用注释的研究方法,形成了包括训诂解释、考证解释、历史解释和比较解释等多元化的解释方法。师棠认为,律学研究的重要方法之一,便是对律文的解说,这一方法,至唐时发展到顶端。著名的《唐律疏议》便是这种研究方法的结果。这种“我注六经”的治学方法,在律文本身的完善、法律内部机制的协调、词语的运用等诸方面,皆达到了完美的境地。[41]
王立民分析了古代律学研究方法的依据和效力:唐律的立法者借鉴了传统经学中专门研究儒家经典的研究方法,并将其运用在律文的研究之中;中国传统律学研究方法中解释的主要依据有儒家经句、令、格、式、公理和专业知识等,它们都具有合理性、知识性和权威性,能起到解释依据的作用;中国传统律学研究方法的解释成果可以分为有效解释和无效解释,它们的法律效力也不同。[42]
何敏在研究清代私家释律方法时指出,清人突破了明以前各朝仅对法律条文本身进行训释、疏议的单一解释方法的限制,把法律解释方法向多向性、多层面发展,从而具有较强的技术性,能够准确地把握法典的基本精神和各条文的含义,加强了法律的适用性。[43]
何勤华在谈到律学的价值时提出,律学形成了丰富、多元的研究方法。在律学研究中,不仅有归纳的方法,演绎的方法,训诂的方法,扩张解释、限制解释、字义解释、文句解释等法律解释学方法等,还有历史的方法,即在阐述各项法律规定时,必定将其起源、发展、演变的历史说得清清楚楚;还有社会学的方法、文献学的方法以及佛教律疏的方法等。而比较的方法,更是成为律学中的一个重要方法,薛允升的《唐明律合编》是这方面的典范。这些方法,虽然和现代意义上的还有一定差距,只能说是各种方法的雏形,但毕竟在中国古代的律学中,已经得到了充分的运用和发挥。[44]
王志林以清代注释律学文本为视域,研究了中国传统法律解释的技术方法和精神意蕴。在法律解释的技术方法上,从字词考据、文义疏解再到文理阐释,中国传统的法律解释与传统汉语中的文义解释路径高度契合。历史考证技术以沿革考证和引用经典素材为典型体现,亦能生动地反映传统中国注释律家之学术素养;以概念语词互证、律例比较互释、律学著作引证为代表的比较解释技术也臻于完善。“治”与“仁”彰显了中国传统法律解释者的观念主旨,展现出法律实用主义与儒家伦理观念的共融。延至清代,法律解释者们虽然仍坚守尊崇法典的观念,但也孕育出理性而谨慎的批判精神。[45]
陈锐探讨了古代律学研究方法的意义和价值,他认为除了律学的精神与思维模式可供借鉴外,中国古代律学家们在法律实践中总结出的一些律学方法在今天仍然可资利用。中国古代律学家们在注律实践中总结出了一系列法律解释方法,这些方法自成系统,一点也不比近代西方民法学者总结出的法律解释方法逊色。[46]
(四)古代注释律学与现代注释法学的区别
学者们对古代注释律学与现代注释法学进行了区分研究,二者的不同主要体现在下面四个方面:
其一,二者产生的前提和背景不同。从它们产生的前提看,注释法学产生于11世纪末,是为了适应资本主义商品经济发展的需要,而对罗马法的内容进行阐释。注释法学的出现,意味着西方法学已从中世纪的神学中分离出来。中国的律学产生于公元前2世纪,要比西方注释法学早一千多年,至于西汉律学,可以说是经学的产物。[47]周少元指出,传统注释律学肇始于“以力服人”的战国时代,当时的法家掌握着国家权力也掌握着解释法律的权力。西方注释法学是法学家自由研究法学的产物。注释法学的产生基于商品经济发展的需要。[48]
其二,发展趋势不同。从其发展趋向来看,二者尽管注释形式相似,最终仍然分道扬镳。注释法学为文艺复兴和法学的复兴奠定了基础,形成了法学家阶层;律学发展的趋势,是学术界对律学的消颓,非但未形成律学家或法学家阶层,即使原有的律学家阶层也消灭殆尽,唐以后则不存在专门的律学家。[49]
其三,体现的精神不同。传统注释律学是以现行制定法为注释对象,传统制定法自汉以后逐步演变成了伦理性的法,“三纲五常”是立法、司法的指导思想也是注释律学准则。西方注释法学是对古代的罗马法进行注释,其所依据的是理性原则,体现的是人文主义精神。[50]
其四,研究对象不同。中国自秦汉以来形成并发展了“律学”,而“律学”从其研究对象、方法及成果看,实际上是诠释法律的一门学问。中国古代的法律注释与当代法律解释之间存在差异,法律解释是依托哲学范畴内的解释学的基础上发展起来的,以阐释法的内涵及法律文本之外的法的因素为目标的一种认知法律的方法。[51]