第五节　域外知识产权诉讼证据披露制度之评析

一、域外知识产权诉讼证据披露制度中的利益平衡

各国证据披露制度的改革贯彻利益平衡理念，而不是不顾代价、最大限度地追求客观真实。现代民事证据制度所追求的应当是程序利益与实体利益、诉争利益与诉争标的之外利益的平衡。美国、德国以及我国台湾地区的知识产权诉讼与欧盟统一专利法院的证据披露制度无不体现了利益平衡的理念。

总体而言，域外国家或地区在相关制度改革的过程中相互借鉴、相向而行，赋予当事人证据收集权的程序保障是其民事诉讼（尤其是知识产权侵权诉讼）证据披露制度的基本特征。

大陆法系国家或地区受传统诉讼理念的影响，对方当事人与诉讼外第三人提供证据义务的范围相当有限。由于现代型诉讼案件大量增加，在这些诉讼中明显存在证据偏在的情形，基于武器平等的诉讼理念，德国、我国台湾地区等对证据披露制度进行改革，其重点是扩充证据提出义务的范围，并为当事人取得相关信息与证据提供法律保障。台湾地区在2000年修订“民事诉讼法”时确立了文书提出义务的一般化。虽然《德国民事诉讼法》中文书提出义务范围相对狭窄，不过德国实体法（尤其是通过修订一系列知识产权法）规定了诸多情报请求权，大大增强了当事人证据收集的能力。而且，在文书提出命令等制度的基础上，德国、台湾地区的证据保全制度通过改革增加了一定的证据开示功能（证据保全问题将在后文设专章论述），这反映了大陆法制度对普通法证据开示制度及其理念的借鉴，一定程度上出现了接近普通法证据开示程序的迹象。

普通法系的证据开示程序有利于当事人获取更为充分的证据认定事实，大量案件在审理前因双方证据优劣局面已分而达成和解。同时，证据开示范围的宽泛容易被当事人滥用，造成程序拖延和成本高昂。不过，普通法证据披露的范围也在调整之中。从历史上看，美国证据开示义务的范围有所缩减。

各法域在知识产权诉讼制度中加强当事人收集权保障，同时充分保护负有证据披露义务的对方当事人和第三人的利益。这体现在以下几个方面：

其一，当事人或第三人证据披露义务的例外。为了防止对社会重大利益或社会关系造成侵害，普通法国家赋予当事人和第三人特定情形下的特免权，德国、我国台湾地区、欧盟统一专利法院将特免权制度适用于负有证据（包括信息）提出义务的第三人。不过，以美国为代表的普通法国家不承认商业秘密特免权。与此不同，在台湾地区当事人或者第三人可以个人隐私和商业秘密作为例外事由，拒绝履行证据提出义务；在德国第三人的保密利益也可依法构成文书提出义务的例外，而对于当事人的保密利益的维护，法院只能基于自由裁量权加以考虑并决定。此外，许多立法例规定了其他例外，比如，在德国如果期待第三人提交文书属于不合理要求，第三人也可以将此作为其文书提出义务的例外。

其二，强调商业秘密的保护。关于知识产权诉讼中证据披露涉及的商业秘密保护，美国、德国、我国台湾地区、欧盟统一专利法院普遍予以重视，尽管采取的保护模式与具体方法存在较大差异。知识产权诉讼中的商业秘密保护制度比较复杂，牵涉较广，对于这一问题，后文将设专章论述，在此不予具体展开。

其三，证据提出请求需要符合相对严格的条件，比如比例原则，以防止滥用权利，不当侵害相对人的利益。以德国为例，援引《德国专利法》第140c条的资讯开示请求权需满足的条件包括：证明专利侵权的充分可能性，资讯提出对于证实权利人主张的必要性，符合比例原则，法院应当采取必要的保密措施。义务人开示的资讯范围包括文书或物，仅当侵权达到商业规模具有充分的可能性，义务文书才扩展到银行、财务和商业文件。根据《德国专利法》第140b条第2款的规定，在显然存在侵权或者被侵权人已对侵权人提起诉讼的情况下，被侵权人可以对曾以商业规模从事相关行为的任何人提出信息告知的请求。这里要求“显然存在侵权”“商业规模”，体现了对信息权行使须符合比例原则的限制。再如，欧盟统一专利法院的程序规则要求，在法官发布证据提出命令之前，应当充分考虑对方当事人和第三人的利益；信息提供申请应当符合比例原则，针对第三人的信息提供命令须合理考虑第三人利益。在美国证据开示程序中，录取证言、质问书依法存在次数的限制，同时允许在法院同意情况下的一定灵活性。如果证据开示系不合理地重复或本可以更方便、更容易或者更经济的方式取得相同信息，开示申请人已获得充分机会取得开示信息，或者证据开示的成本高于利益，法院必须依申请或自行限制证据开示的范围与次数，这些规定实际上也是比例原则和利益平衡原则的体现。

最后，负有证据披露义务的对方当事人或第三人享有的其他权利。对于证据披露的请求或命令，作为正当程序方面的权利，对方当事人或第三人对披露范围享有陈述意见权或异议权，甚至对披露范围的裁定享有上诉权，比如欧盟统一专利法院的相关规定。当事人或第三人在一定情况下享有费用和损失的赔偿请求权，比如，在德国，滥用资讯开示请求权，给相对人造成损失的，相对人享有损害赔偿权。此外，在德国，提供信息之义务人因提供信息而产生诉讼的必要费用，可向要求提供信息的被侵权人主张。在我国台湾地区，为打消第三人因提出文书而需另行支付费用的顾虑，“民事诉讼法”明确规定第三人可以请求申请人支付该项费用。

需强调的是，因为案外第三人与案件无直接利害关系，本不应承担过重的负担，因此在各国民事诉讼立法中第三人的利益相比于负有证据披露义务的对方当事人受到了特别的“关照”。比如，在德国，如果期待第三人提交文书属于不合理要求，第三人可以拒绝文书提出命令；关于信息权的行使，如果相对人是第三人而不是当事人，必须满足的限制条件是“显然存在侵权或者被侵权人已对侵权人提起诉讼”，而且侵权行为必须已达商业规模，以免因提供信息而给义务人施加过重的负担。关于特免权的主体，无论是德国、我国台湾地区还是欧盟统一专利法院，特免权的权利人原则上只限于第三人，不及于当事人，商业秘密特免权除外。

从现代司法文明角度看，法官在行使关于证据披露的自由裁量权时，也“应依各事件类型，斟酌持有人拒绝提出之事由，该文书作为证据之重要性，取代可能性，他造接近证据之程度等因素，兼顾证明权保障、真实发现、促进诉讼、当事人间公平诸诉讼法上基本要求，始能妥适调整当事人两造之利害而平衡各种利益”。由于追求不同利益之间的平衡，不能一味强调保障当事人的证据收集能力，这就意味着客观真实有时难免有所牺牲，证据收集制度不能不顾代价地追求客观真实。

二、普通法证据开示制度的特征及与大陆法比较

首先，普通法中的证据开示可以帮助双方当事人发现大量证据和信息，包括对本方有利和不利的证据。证据开示对证据相关性的要求较低，开示涉及的证据范围宽泛，足以涵盖德国文书（勘验物）提出命令制度、情报请求权制度涉及的证据或信息。因此，证据开示制度可以更充分地实现“武器平等”，从而有利于发现真实，很多纠纷在进入诉讼之前即可得到解决。由于证据开示对当事人证据收集权的充分保障，尽管存在被滥用的可能，其制度内核从未被抛弃，而只是不断地进行调整和改良。大陆法以文书提出命令为中心的证据收集制度，一定程度借鉴了证据开示制度功能上的优点，不过，两者在证据提出义务范围上仍有质的差别。台湾地区学者认为，不同法域的法院在知识产权国际化的背景下存在竞争，证据披露制度上的劣势影响了知识产权权利人选择台湾地区法院作为起诉法院的意愿，相比于普通法的证据开示，台湾地区知识产权诉讼中的文书提出在范围、规模乃至进行方式上受到很大限制。

其次，普通法的证据开示制度具有更为强大且多元化的功能，包括：①整理争点。双方通过证据开示，确认部分事实达成共识，得以厘清或缩小争点。②收集证据。证据开示通过几种不同方法从对方或第三人获得证据。③证据保全。通过证据开示，双方在案件准备阶段即已固定案件所涉主要证据，不能根据自身利益再随时决定是否提供证据。④促进和解。通过证据开示，双方不仅明了各自的主张和抗辩，也清楚了证据上的优势与劣势，对审理结果可以进行相对准确的预判，大多数案件实现了纠纷的非诉讼方式解决，只有少数进入庭审阶段。⑤庭审准备。通过证据开示，防止案件审理中的证据突袭，避免当事人不当利用诉讼技巧，造成对方措手不及，从而影响法官对事实的判断。⑥促使诉讼的顺利进行。证据开示程序可以作为取得必要证据的工具，保障诉讼程序在证据充分的基础上顺利进行，实现庭审的集中化。虽然大陆法的文书提出命令制度也具有上述部分功能，比如整理争点、收集证据、促进和解，但是功能效果仍不能与普通法证据开示制度相提并论。

再次，在程序进行方面，普通法国家的证据开示制度体现的是当事人进行主义，即由当事人主导程序进行。当事人进行主义的缺陷是容易出现诉讼迟延、增加诉讼成本，以致引发实体不公。因此，在民事诉讼尤其知识产权诉讼中，法官的管理职能在证据开示程序中有不断增强的改革趋势。整体而言，大陆法国家在程序进行方面与普通法存在明显不同，它们采纳的是由法院主导程序的职权进行主义。

最后，证据开示制度及其改革使得竞技型对抗制转向公平型对抗制（即信息对称的对抗制），从而有利于实现实体正义。传统的竞技型对抗制以竞技理论为基础、以法官的消极中立为基本特征。在后工业社会时代，诉讼数量的激增、争议类型的复杂化，当事人实施诉讼行为能力的现实差异容易导致程序的不公，使得程序技巧泯灭实体正义，法官消极中立的正当性受到质疑。公平型对抗制导入了法官的诉讼指挥权与和解促进权的因素，强调当事人之间的对话、沟通以及诚信合作。这些因素的导入，在很大程度上缓解了竞技型对抗制下易产生的程序正义与实体正义的冲突，使对抗制从信息不对称状态步入信息对称状态。与普通法国家民事司法改革的轨迹不同：大陆法国家的法律传统是“任何人都不必开示对自己不利的证据”和“不被强迫协助他人权利的证明”，现通过改革，亦完成对传统辩论主义的修正，要求当事人承担真实义务、事案解明义务，而且这些义务涉及的范围和强度逐渐得到提升。比如，2000年修订的台湾地区“民事诉讼法”扩大了文书提出义务范围，而且“智慧财产案件审理法”通过惩罚措施的规定进一步强化了违反文书提出义务的强制性效果。

三、大陆法知识产权诉讼证据披露制度：法系内部的考察

（一）大陆法证据披露制度的基本特征

德国、我国台湾地区文书（勘验物）提出命令制度有助于促进当事人间的武器平等，可为当事人进行争点及证据整理作充分的准备，有助于发现真实，促进审理集中化，提高诉讼效率。在改革完善民事诉讼一般规则基础上，德国通过一系列知识产权法的修订，引入资讯开示请求权和信息权，不仅扩大了文书提出义务的范围，而且扩充了证据收集的途径。台湾地区于2000年修订了文书提出命令制度，扩充了义务文书的范围，从而实现了文书提出义务甚至事案解明义务的一般化，而且通过知识产权特别程序法创设的特别规则，加强了文书提出命令的强制性效果。总之，德国、我国台湾地区在立法上的改革措施，强化了当事人证据收集的程序保障，有利于解决现代型诉讼包括知识产权诉讼的证据偏在问题，实现程序正义和实体正义的平衡。欧盟统一专利法院的证据提出命令制度、信息权制度主要吸收了德国的立法经验，呈现出与德国知识产权诉讼证据披露规则相类似的特征。

无论在德国、我国台湾地区的知识产权诉讼，还是在欧盟统一专利法院的司法程序中，证据提出命令制度都体现了其在证据收集程序上的职权进行主义。举证人向文书持有人（包括当事人和第三人）收集文书，必须通过法院发出文书提出命令的方式进行，而不能直接向他们收集，法官自始至终主持、控制着准备程序的进行。职权进行主义这种运作方式有利于防止程序拖延，实现促进诉讼与发现真实之间的平衡。

（二）大陆法内部的制度差异

1．立法模式的不同

在德国，知识产权诉讼证据披露制度分别体现于程序法和实体法。2002年修订后的《德国民事诉讼法》虽然规定了法院在必要时得依职权命令对方当事人提出文书或勘验物，但并未确立文书提出义务（事案解明义务）的一般化，实际上法院自由行使该权力的空间有限，不能在一方当事人尚未进行“具体化陈述”或尚未“引用系争文书”的情况下，仍命令文书持有人提供证据。《德国民事诉讼法》也没有确立第三人文书提出义务的一般化。不过，《德国民法》上的文书阅览权和物的检查请求权实际上扩大了文书和勘验物的提出义务范围，在此基础上，一系列知识产权法补充了资讯开示请求权和信息权的规定，进一步强化当事人或第三人的文书提出义务，使得知识产权领域的事案解明义务具有了一般化的特征。

在我国台湾地区，知识产权诉讼证据收集制度规定在“民事诉讼法”和特别程序法（主要是“智慧财产案件审理法”）中。2000年修订后的“民事诉讼法”第344条、第367条确立的文书和勘验物提出命令及相关制度，在事实上确立了事案解明义务的一般化。在此基础上，“智慧财产案件审理法”强化了拒绝文书、勘验物提出义务的法律责任，为知识产权诉讼中的当事人证据收集权提供了更为充分的程序保障。

欧盟统一专利法院在性质上是专门性的法院，《统一专利法院协定》及《统一程序规则》构成了该法院适用的具有自主性和综合性的程序制度，证据提出规则也比较系统完整。《统一程序规则》是对《统一专利法院协定》中程序规则的具体化和补充，两者不是特殊规则与一般规则的关系。欧盟统一专利法院的证据提出命令制度对于当事人或第三人证据提出义务范围没有证据种类上的限制，甚至明确规定了法院依申请可以命令出示的证据包括银行、财务或商业文件，当事人或第三人的证据提出义务在性质上也明显具有一般化的特征。

2．辅助性制度不同

德国知识产权法、欧盟统一专利法院的程序规则确立了信息权制度，台湾地区没有引入信息权制度，而是确立了文书特定协助义务制度。信息权制度和文书特定化协助义务制度的共性在于，在证据（文书）提出命令制度基础上强化了当事人证据收集权的程序保障。在德国知识产权诉讼中，当事人通过《德国专利法》等实体法规定的信息权，可以从被控侵权人或第三人那里获得广泛的信息或证据线索，包括潜在的侵权人的身份信息、侵权商品或服务的数量和价格，所以信息权可以成为查明知识产权侵权相关事实强有力的工具。依据欧盟《统一专利法院协定》与《统一程序规则》，专利诉讼的当事人也享有类似的信息权。台湾地区确立的文书特定协助义务制度，可以减轻权利人的文书特定化负担，使对方当事人或第三人协助当事人完成文书或勘验物的提出申请，克服申请文书提出命令所遇到的障碍。可见，信息权制度和文书特定协助义务制度各有优势，前者主要侧重于提升当事人获取信息的渠道；后者是在当事人已经大致“锁定”了文书范围之后，协助当事人准确界定相关证据的基本信息，以便当事人进一步要求文书的提出。

3．第三人违反文书提出义务的救济不同

德国民事诉讼中对于无正当理由不服从文书提出命令的第三人，依据德国法律规定只能通过另行起诉的方式强制该第三人提供文书。可见，对于第三人违反文书提出的义务，德国法采用私法模式。与此不同，我国台湾地区和欧盟统一专利法院采用了直接惩罚的公法模式。台湾地区“民事诉讼法”规定，第三人不服从文书提出命令，可以对其采取罚款或者必要时可以采取强制处分措施等。在欧盟统一专利法院的司法程序中，如果第三人拒绝提供证据，法院可以对其处以不超过5万欧元的罚款；欧盟统一专利法院还可以依据《统一程序规则》第202条向具有管辖权的国内法院发送调查函，由后者依据其国内法协助获得书证的出示。

（三）德国立法例与台湾地区立法例：优劣之分

关于德国、我国台湾地区证据披露制度的优劣之分，台湾学者有不同看法。持“相当论”的一些台湾地区学者认为，依据我国台湾地区“民事诉讼法”第344条（“文书提出义务”）、367条（“物之勘验提出义务”）等规定，当事人和第三人负有广泛的证据协力义务，而且，“智慧财产案件审理法”第10条第1—3项的规定加强了对于当事人和第三人拒绝履行义务的救济与惩罚手段。因此，台湾地区证据披露义务的相关立法足以涵盖德国诉讼法和实体法上证据披露的范围。在法源依据方面，台湾地区知识产权诉讼中文书或勘验物提出的立法难谓有任何不足。

有些学者对台湾地区现有立法持“不足论”，认为德国法上广泛的实体请求权模式可以协助权利人更好地证明侵权人所受侵害，而且这种模式通过实体法具体规定了权利人可请求提供产品的来源、销售渠道信息甚至银行、财务或商业文件等信息，以及信息提供义务人故意或重大过失提供错误或不完整信息之损害赔偿责任；而台湾地区“民事诉讼法”及“智慧财产案件审理法”对此均未规定。因此，为谋求改善权利人的证据收集权，除可以考虑在程序法中予以强化之外，也可以考虑借鉴德国经验在实体法中充实信息或证据取得的请求权。也有学者指出，“智慧财产案件审理法”未能引入信息权制度颇为遗憾，因为“民事诉讼法”第344条中“就与本件诉讼有关之事项所作者”的含义能否包含侵犯知识产权的商品或服务的来源与销售网络的所有相关信息存在疑问。而且，如果这些重要信息未制作成文书，则不属于文书提出义务的范围，权利人将无从得知相关信息。

也有学者认为，在台湾地区，权利人收集证据能力不足的问题不在于立法而在于司法，即既有法律条文仍有相当大的落实空间，质疑法院是否愿意适用既有法律条文，是否愿意通过个案演绎及诠释，确立既有法律条文具体适用的要件与内涵。台湾地区“智慧财产法院”对法律的保守适用，不乏是因为考虑证据提出过程可能涉及义务人商业秘密的保护。事实上，机密信息保护问题并非命令证据提出的“构成要件”，而是证据提出后的“执行”层面的问题。

关于德国和台湾地区的文书提出命令制度，孰优孰劣，难有定论。它们有不完全相同的立法传统，这些制度都是在各自原有制度体系的基础上的完善。不过，台湾地区通过借鉴或创新确立的制度，在司法实践中法院谨慎和保守地予以适用受到了广泛的批评，这也是不争的事实。这与台湾地区作为大陆法系，在证据披露方面一定程度上受到传统保守理念（“任何人都不必开示对自己不利的证据”）的影响不无关系。德国民事诉讼法在文书或勘验物的提出规则方面，同样体现了这种保守的理念，在司法实践中，当事人承担有限的文书或勘验物提出义务，法官谨慎行使命令对方当事人提出文书的权力。不同的是，德国立法者另辟蹊径，通过设立实体法上的情报请求权，一定程度上克服了举证方面传统理念的不足，客观上达到了对当事人证据收集权的充分保障。