第三节 辩方的反制

站在辩方的立场上，本章虽然认同司法实践中用推定来减轻控方对非法占有目的的证明责任，也认同此处的证明标准不是完全绝对的严格证明，但辩方应始终警觉推定有自身扩张的原始本能，需要时刻提醒裁判者对其进行限制，时刻质疑控方用于推定的基础事实是否真实。即如当控方将携款逃匿作为推定行为人具有非法占有目的的情形之一时，辩方首先需要甄别控方有多少证据能够证明行为人的确实施了携款逃匿行为。

推定，只是指根据两个事实之间存在的常态联系，当某一事实存在时，就可以认定另外一个事实的存在，即从已知的事实推导出未知事实的方法。刑事推定毕竟是事实推定，是相对的证明，而不是绝对的认知判断，行为人即使在非法占有目的这张试卷上获得高分，也是相对于低分的高分。在无罪推定和疑罪从无原则的基础上，在事实清楚、证据充分这个刑事证明标准面前，用推定的方式来证明行为人具有非法占有目的，在减轻了控方的证明责任的同时，控方固然获得了诉讼上便利，与之相对应，行为人却负担了不利的风险，这对行为人来说难言公平，辩方有理由获得必要的防御手段以衡平控方的推定。

反驳和提供反证是辩方的诉讼权利，该诉讼权利并不仅仅存在于诈骗犯罪的辩护中，只是因为控方使用了推定行为人具有非法占有目的这一证明方式，辩方的反驳和提供反证的证明标准应当要低于控方的证明标准。

笔者试举木材诈骗案（本书第16号案例）为例，试做分析。

某甲使用乙公司的名义与木材供应商某丙签订10立方米的木材买卖合同。合同签订后，某甲如数付清货款并按约定时间提货。一周后，某甲又联系某丙，提出再签订100立方米的木材买卖合同，提货时先付款30%，提货后一个月付清余款。鉴于某甲先前交易时付款及时，某丙认为某甲信誉不错，便同意签约。某甲本次仍以乙公司的名义和某丙签订了木材买卖合同。合同签订后，某甲付款30%，并提走了100立方米木材，但一个月后并未付款。某丙多次电话催款，某甲都称自己在外地，资金紧张再缓几天。后某甲手机突然关机联系不上，某丙报案。

公安机关立案后，某甲在外省乘火车时被抓获，被抓获时随身所有银行卡账户里的资金和现金合计不超过1000元。经鉴定，木材买卖合同上所盖的名为乙公司的公章与乙公司的备案公章不是同一个印章所盖。

某甲归案后拒不认罪。

该案中，控方认为某甲具有以下三种情形：冒用主体；无实际履行能力，以小套大；携木材逃匿。这三种情形是合同诈骗罪法条所明确规定的五种情形中的三个，某甲虽然拒不认罪，但控方在推定某甲具有非法占有目的时，也占尽优势，冒用主体和以小套大属于用欺骗手段签约，携木材逃匿是处置财物的方式，某甲在非法占有目的这张试卷上的得分很高。

实务中的合同诈骗案件，很少有一无是处的行为人，对行为人不利的情形和有利的情形往往犬牙交错。以上木材诈骗案也是如此。

在某甲不认罪的前提下，辩方的辩护方案是有章可循的，主要辩护方向是针对控方列出的情形进行反驳和提供反证。具体为：①签约后至案发前乙公司是否知晓某甲使用了自己的名义与某丙签约；②被抓获时，某甲只有不足1000元，这个资金数据不能证明数月前在某甲签约时没有履行能力；③某甲在签约时付款30%，该付款行为是履行合同的行为，签约时付30%合同款符合交易惯例，不能先行预设某甲有非法占有目的，而将该预付30%合同款的履行行为异化成以小套大；④某甲自己是带不走100立方米木材的，该批木材是如何处置的；⑤在某丙催款后，某甲手机关机是否有正当原因；⑥某甲签约后未能付清余款的原因是否有资金链和经营上的正当原因。辩护律师们需要注意的是，上述六点，即使辩方未在侦查阶段和审查起诉阶段向控方提出，警方收集证据时以及承办检察官在审查起诉时也会关注。本章行文至此，将关注重点落在辩方针对推定所提出的反驳和反证，在何种程度上能够反制控方。换句话说，在法庭上，辩方的此类反驳在何种程度上能够导致控方的推定失败或者由控方承担进一步举证的责任。

法庭上，推定涉嫌诈骗犯罪的行为人具有非法占有目的之说服责任始终在控方，即使辩方提出了反驳和反证，这个说服责任也并未转移给辩方，辩方自始至终不承担证明行为人不具有非法占有目的的举证责任。《刑事诉讼法》在经过2012年修订后，引入了排除合理怀疑，将“对所认定事实已排除合理怀疑”作为证据确实、充分的条件之一。笔者认为，控方对于行为人具有非法占有目的之证明标准至少要达到排除合理怀疑的程度。那么，辩方所提出的反驳和反证能够达到引起合理怀疑的程度即可，不应持有对辩方的反驳和反证与控方的证明标准相当的要求。

重新回到木材诈骗案。面对控方的指控，辩方的六个反驳意见要达到引起合理怀疑的程度，仅凭口头反驳肯定还不够，尚需补强。实务中，辩方的这六个反驳意见个个都能引起合理怀疑的情况很少见，辩方也不必追求这种百发百中的效果，对于控方有足够证据证明的部分，辩方不必纠缠。

关于第一个反驳意见。签约后至案发前，乙公司究竟是否知晓某甲使用了自己的名义与某丙签约。控方已经对合同上所盖的印章做了鉴定，且取得乙公司实际控制人的讯问笔录，足以证明某甲确系冒用乙公司的名义，则该反驳意见将不会引起合理怀疑。该反驳的意义仅在于引出某甲为什么要冒用乙公司的名义签约，其是否为了逃避某丙的追责，而冒用了乙公司的名义，其是否有合理的辩解，乙公司是不是也曾经使用过那枚印章，这些问题一定也是裁判者所关心的。

关于第二个反驳意见。被抓获时，某甲身上一共只有不足1000元，这个财产状况不能证明数月前，在某甲签约的时候就没有履行能力。这个反驳意见是有道理的，用数月之后行为人的经济状况来证明签约时的履行能力是刻舟求剑，再叠加某甲在提货时支付了30%货款，足以引起对于某甲在签约时可能具有履行能力的合理怀疑。控方需要用证据排除这一合理怀疑，否则，某甲没有履行能力这一被用于推定的基础事实就会动摇。

关于第三个反驳意见。某甲在签约时付款30%，该付款行为是履行合同的行为，提货时支付30%的货款并不违反交易惯例，不能先行预设某甲有非法占有目的而将该预付30%的履行行为异化成以小套大。某甲虽然冒用了乙公司的名义签约，但支付了30%货款是实打实的。实践中，拖欠货款的情况很常见，先付部分货款以提走全部货物本身既不违法也未违约，预付30%货款本身也难言是欺骗。该反驳意见会将裁判者的关注点从以小套大后移到某甲如何处置这批木材，其实质上的作用与引起合理怀疑相当。

关于第四个反驳意见。某甲自己是带不走100立方米木材的，该批木材是如何处置的。在所有的合同诈骗案件中，控、辩、审三方都十分关注行为人取财之后的动向。与接受资金相比，接受货物的行为人收货后无非有以下几种处置方式：①以原材料的方式进入自己所经营实体的生产加工环节；②以正常的价格销售以获取差价利润；③以联营、合伙、入股等方式作为自有资本进行投资；④以低于进货价迅速脱手变现；⑤用于违法犯罪活动；⑥抵偿此前所欠正常债务。其中第①②③种情形均是正常经营活动，第④⑤种情形可以被推定为有非法占有目的，第⑥种情形处于对某甲不利的灰色地带。实务中，控方需举证证明某甲处置100立方米木材的方式，对于控方来说，将某甲定格在第④⑤种情形中是最优的。但对于辩方来说，将某甲定格在第①②③种情形中则会逆转案件的走势。那么，对于辩方来说，仅提出反驳意见是不足以将某甲定格在第①②③种情形中的，辩方需要提供反证。此处的反证有两种：一种是能够引起裁判者对控方将某甲定格于第④⑤种情形产生合理怀疑，进而要求控方进一步举证；另一种是直接用证据证明某甲对100立方米木材的处置属于第①②③种情形中的一种。显而易见，后一种比前一种更为有力。在此，需要特别指出，虽然辩方并无证明行为人无罪的义务，但并不代表作为防守方的辩方在诉讼中就不能去证明行为人无罪，《刑事诉讼法》从未限制辩方的“进攻”，只是因为在刑事诉讼的对抗构造中，辩方的“进攻火力”天然较弱而已。

或许因为辩护人伪证罪这柄悬剑寒气逼人，有的辩护律师将取证视为禁区。但是，在诈骗犯罪案件的辩护工作中，仅靠质疑控方的证据三性，不收集提交证据去反攻，是难有辩护实效的。尤其在行为人如何处置财物这个环节，若行为人是正常销售、经营和投资，会留下很多书证、物证等非言词证据，辩护律师调取这部分证据并无风险。况且，行为人是获取财物的人，法庭上，即使控辩双方都不就财物如何处置对行为人发问，主审法官也不会放过这个问题，行为人对这个问题有如实回答的义务，辩护律师再用证据印证被告人的当庭有利供述，该反攻在诉讼中会建立很大的优势。由于《刑事诉讼法》将证明行为人有罪的责任完全分配给了控方，辩方则站在防守一方，一旦辩方提交了三性合格的证据，有一分证据就能说两分话，有五分证据就能说八分话，本章将之称为“防守方的证据加持”。但是，如果辩方没有提交证据，就没有加持，实践中几乎没有一个公诉人会向法庭提交这样的证据——能证明某甲提货后以正常的价格销售了100立方米木材，只是那个第三方买家破产了，无力向某甲支付货款。在这种情况下，控方还要求法庭判决某甲的行为构成合同诈骗罪，公诉人即使自己愿意这么干，其所供职的公诉机关也不会在起诉书上盖章。相反，公诉人会提交证据证明某甲处置100立方米木材的方式是非法的、是高价进低价出、是拆东墙补西墙抵债。在这类证据面前，仅靠被告人一句“我没有这么干，我冤枉”，恐怕是守不住防线的，只有“我没有这么干，我有证据证明我没有这么干”才有击退控方指控的可能。

关于第五、六个反驳意见。在某丙催款后，某甲手机关机是否有正当原因，某甲签约后未能付清余款的原因是否有资金链和经营上的正当原因。这两个反驳意见均主张有正当原因。有观点认为辩方只要提出这种反驳意见就完成了反驳，笔者认为这种观点是错误的。某甲手机关机和未能付清余款是事实，某丙联系不上某甲、没有拿到余款且有财产损失也是事实，控方举证到此，已经完成了对这两个事实的证明，辩方的反驳需要提交证据证明手机关机有原因的且原因正当，需要提交证据证明某甲不付款有原因且原因正当，否则，法庭上的这两个反驳意见就是泛泛而谈，恐怕连引起裁判者对控方基于此点的推定而产生合理怀疑都难以做到。

木材诈骗案是较为典型的合同诈骗案件。综合判断而不是单一指标判断合同诈骗案件中的行为人是否具有非法占有目的，在实务中已经达成共识。应当综合合同签订的背景、行为人为生产经营所做出的努力、行为人所获财物的去向和用途、行为人签订合同时的财产状况等方面来综合判断行为人是否具有非法占有目的，而不能简单地因行为人有欺骗行为就直接得出其具有非法占有目的的结论。尤其是行为人资产负债问题并不突出，合同相对方可以通过民事途径进行救济，在一定程度上可挽以回损失的，不宜轻易认定为诈骗犯罪，这也符合刑法的谦抑性原则。在普遍认为非法占有目的之认定是疑难问题时，也有观点认为非法占有目的的认定并不困难。理由是，“诈骗犯罪属于自然犯，是一种明显违反伦理道德的犯罪，它区别于违反法律但没有明显违反伦理道德的法定犯，一个具有正常理性的普通人并不需要借助于法律知识，凭自己的社会生活经验和朴素的伦理道德观念，就能判断哪些行为属于诈骗，由此，对诈骗罪非法占有目的的判断，直觉和经验的作用有时比概念分析和逻辑推理大得多，也更加准确”。该观点对于辩方的启发意义在于，常理常情可以成为诈骗案件辩护中的重要反驳理由，在控方把一些普通人不认为是诈骗的行为指控成诈骗，把一些新型经济业态指控成是新型诈骗，扩大诈骗类罪名的打击范围时，基于常理常情的反驳会比概念分析和逻辑推理的作用要大一些。

本章前述均是关于证明和反驳行为人具有非法占有目的之讨论，实务中，存在非法占有目的产生于合法占有财物之后的情况。对于此类案件，辩护律师需要区分情况，一概以不构成诈骗类犯罪作无罪辩护的做法似太武断。此处以转卖钢模案（本书第17号案例）为例，试析如下。

行为人邓某因承建某公路某标段工程的需要，与某公司签订钢模租赁合同。合同签订后，邓某用货车拉走了所租赁的钢模用于建造公路，后因邓某承建的工程亏损加之债主催债，邓某将该批租赁来的钢模出售抵账，后邓某逃匿。

该案的争议是定性合同诈骗罪还是侵占罪。站在辩方的立场上，自然会主张邓某对钢模的占有是基于履行租赁合同之合法占有，其后的出售抵账固然有非法占有目的，但该非法占有目的是侵占罪中之非法占有目的，而非合同诈骗罪中之非法占有目的，辩方提出上述辩护观点是有理有据的。

为进一步说明问题，笔者对转卖钢模案的案情做升级修改：行为人邓某因承建某公路某标段工程的需要，与某公司签订钢模租赁合同。合同签订后，邓某用货车拉走了所租赁的钢模用于建造公路，后因邓某承建的工程亏损加之债主催债，邓某欲将租赁的钢模出售抵账，但此时钢模租赁合同约定的租期已经届满，邓某遂向某公司提出自己承建的公路工程尚未竣工需要续租钢模，某公司同意再续租三个月，双方补签了一份续租合同。随后，邓某将租赁的钢模出售抵账并逃匿。

升级版转卖钢模案中增加了邓某续租钢模的情节。在达成续租协议时，邓某虽然仍占有钢模，但续租前邓某已产生了非法占有钢模的故意，续租只是一个欺骗某公司的行为。张明楷教授曾认为，“行为人在签订合同时没有非法占有目的，但在履行合同过程中产生了非法占有目的，进而实施诈骗行为，骗取对方当事人财物的，应认定为合同诈骗罪”。按此观点，在未升级版和升级版转卖钢模案中，邓某的行为均构成合同诈骗罪。但张明楷教授其后认为，“如果说事后故意、事后目的完全是指在行为人在取得被害人财产后产生故意与非法占有目的，那么，这种事后故意、事后目的概念明显违反了行为与责任同时存在的原则，不符合诈骗罪的构造”。

笔者认为，升级版转卖钢模案中，邓某的行为构成合同诈骗罪无疑，但在未升级版中，邓某之非法占有目的产生于租赁合同履行期间。其时，邓某已经占有了钢模，某公司并非基于错误认识而将钢模交付给邓某。这种情况下，也将案件定性为合同诈骗罪，似与诈骗犯罪的基本构造相悖。邓某在取得钢模时也未实施欺骗行为，某公司在处分钢模时并未产生错误认识，定性为合同诈骗罪系直接略过了行为人实施欺骗行为、受骗人陷入错误认识以及基于错误认识交付财物这三个层面，扩大了诈骗类罪名的打击面。

非法占有目的始终是诈骗类案件中各方关注的焦点，其在诈骗类犯罪辩护中的重要性不言而喻。实务中，辩护律师虽然不是裁判者，但在办理案件过程中，对于行为人是否具有非法占有目的也应当有自己的评分标准，该评分标准不仅可以应用于庭审环节，辩护律师就行为人是否具有非法占有目的发表辩护意见；也能用于接案环节，律师在与客户签约时可以大致判断出行为人被定罪的可能性。在用于评分的各项指标中，包含着各种欺骗手段的权重加上取财后的处置方式，如行为人的得分较高，则律师在接案和提出无罪辩护方案时需要慎重。

由于本书后文将在涉及无罪辩护、合同诈骗、集资诈骗、票据诈骗、贷款诈骗等相关章节中具体分析个案与各罪中行为人是否具有非法占有目的，笔者对于非法占有目的分析不再继续展开，就此搁笔。