第二节 错误认识

都是具有非法占有目的，都是平和手段的侵财性犯罪，保护的法益都是公私财产，为什么在同等金额的既遂状态下，诈骗罪的量刑要比盗窃罪低？

以罪责刑相适应原则的视角，可以认为诈骗罪一定比盗窃罪的罪责轻，才会得出量刑轻的结论。在前述离职快递员换单案中，行为人小冯如果在溜进快递公司厂棚内后，直接把包裹放入自己的背包里拿走，且无人发觉，其构成盗窃罪无疑。但小冯只是更换了快递单，并坐等包裹送上门来，为什么就能得到实质上的从轻发落，而被定为诈骗罪呢？因为，前者是行为人自己完成了整个犯罪，后者加入了快递公司（快递员）的“助攻”，快递公司（快递员）审查不严格，在产生错误认识的情况下，“帮助”行为人完成了犯罪。通俗地说，前者是“单干”，后者是“合作”。

假定非要用数学公式来表达诈骗与盗窃之间的换算关系的话，可以粗略表达为：诈骗=盗窃-被害人的“过错”；或为：盗窃=诈骗+被害人的“过错”。被害人的“过错”是由被害人的错误认识和被害人基于错误认识而处分财物所构成。需要强调的是，此处所谓之被害人的“过错”，并非系被害人故意或过失实施的，侵犯他人合法权益，对行为人实施犯罪行为具有诱发、促成、激化等作用，并最终导致被害的不正当行为。盗窃他人银行承兑汇票并使用，与捡拾他人遗失的银行承兑汇票并使用的罪责当然会不同，前者定为盗窃罪，后者定为票据诈骗罪。基于此，在诈骗案件的辩护中，辩护律师的辩护方向如果是认罪从轻，则并不需要再强调被害人有多么大的过错，或者强调被害人的警惕性太差而被行为人钻了空子，对于被害人的未尽谨慎义务甚至贪财好色，诈骗类罪名本身的量刑已经将之考虑在内了。但在并不是认罪从轻的诈骗案件辩护中，即使控方有证据证明行为人有欺骗行为，辩护律师也应该谨慎地看待这个欺骗行为究竟有没有导致受骗者（被害方）产生错误认识或者陷于已有的错误认识。此处以周某拍虎诈骗案（本书第3号案例）为例，试做分析。

周某拍虎诈骗案的简要案情如下：

2006年起，某省林业厅组织华南虎调查队在某县开展野生华南虎生存状况调查工作时，曾经聘请行为人周某担任向导。周某在担任向导期间，了解到一些辨认华南虎的相关知识，并听调查队成员讲过如果能拍到野生华南虎的照片，可以得到大额奖金。2006年12月31日，某县林业局下发《关于开展某县华南虎调查有关问题的通知》，要求当地农民一旦发现大型猫科动物踪迹要及时上报，“凡提供信息可靠，资料真实者，将给予重奖”。林业局对此进行了宣传动员。

周某知道此事后，以给亲戚治疗“官煞病”为名，多次请托他人为其寻找老虎画。2007年9月中旬，某县某乡友谊村村民找到一幅印有华南虎图案的虎画转交周某，周某确认该画中的老虎为华南虎。2007年9月26日，周某携带一部天马牌全自动胶片相机和虎画上山，在山上将虎画折叠仅露出虎体部分，制成华南虎平面模型。9月27日下午，周某将模型摆放在某县某镇文彩村附近的草坪上进行拍摄。随后周某通过电话报知县林业局领导秦某，称其拍到了活体野生华南虎。秦某让周某先冲洗出照片，如有价值即可上报。9月30日，周某委托亲属将相机、胶卷带往市区冲洗，但因所拍摄的底片图像模糊而未冲洗出照片。10月3日，周某再次携带新借的胶片相机和数码相机进山。在某县某镇文彩村林区北坡上一块平缓地面处，周某将自制的华南虎平面模型摆放在树下草丛中，用树叶遮住模型边缘，从不同距离和角度用两部相机交替拍摄假华南虎照片共计62张。从山里返回后，周某向他人谎称其冒着生命危险拍摄到了活体野生华南虎，并于当晚请亲戚到市区代为冲洗照片。

2007年10月6日，周某向县林业局工作人员李某虚构讲述了自己的拍照经过，并向李某出示了照片。10月7日，周某持所拍假虎照向县林业局领导秦某进行展示，并陈述了其拍虎的经过。10月8日上午，县林业局党组班子听取周某汇报，并查看了照片。随后，县林业局向某省自然保护区和野生动植物管理站副站长卢某汇报此事，卢某要求将照片上报鉴定。当日下午，某县主要领导听取周某拍虎的情况介绍后，决定由工作人员陪同周某到省城说明拍摄情况并上报照片。

10月9日，周某赶到省城，筹备向省林业厅进行汇报的事宜。10月10日下午，某县领导蒋某、林业局领导秦某赶到西安，带领周某到省林业厅汇报。林业厅有关领导和部门负责人查看了照片，听取了口头汇报，初步确定召开新闻发布会公布某地发现野生华南虎的消息并给予周某奖励。

10月11日上午，省林业厅决定召开新闻发布会并奖励周某现金人民币两万元。当晚，因周某突然不愿意提供照片对外发布，省林业厅、县政府、县林业局相关负责人和工作人员一同给周某做思想工作。周某在获知以后还会逐级奖励和可以考虑给其儿子安排工作的情况下，周某才同意提供照片。

10月12日，某省林业厅召开新闻发布会，向社会公布在某县发现了活体野生华南虎。周某在发布会上展示了自己拍摄的假虎照，并讲述了虚构的拍虎经过。当日下午，周某之子代周某从省林业厅领取奖金两万元。

之后，周某所拍虎照被疑有假，引起广泛争议。

2008年4月，周某让同村村民协助制作了木质虎爪模具，在某县某乡北草坡的雪地中用虎爪模具伪造华南虎脚印并拍照。随后，周某向国家林业局华南虎调查队和某县林业局报告，谎称自己又发现了野生华南虎活动的踪迹。

周某拍虎诈骗案的审理情况和争点如下：

检方以周某犯诈骗罪、非法持有弹药罪提起公诉。

一审法院于2008年9月27日作出（2008）旬刑初字第82号刑事判决，判决周某构成诈骗罪、非法持有弹药罪，并对周某数罪并罚。

宣判后，周某不服，提出上诉，认为其主观上不是为了骗取奖金，对原判认定其犯诈骗罪不服。

二审开庭时，周某当庭又对原审判决认定其犯罪的事实表示认可，表示认罪服法，愿意接受处罚，并请求法庭考虑其家庭困难和身体疾病，对其判处缓刑。

二审中辩护律师的主要辩护意见为，周某上山拍摄虎照以及到各级政府部门汇报的行为，属公务行为，周某主观上不具有非法占有的故意，不能以客观归罪认定其构成诈骗罪。

出庭检察员则认为，周某在拍摄假华南虎照片之前就明确知道拍到野生华南虎会有重奖，其拍摄假华南虎照片的动机和目的就是为了骗取奖金，但鉴于周某当庭认罪态度较好，建议法庭予以从轻处理。

二审法院经过审理，于2008年11月17日作出（2008）安中刑终字第91号刑事判决，认定案件中尚没有任何证据直接表明有周某以外的其他人指使、安排或者参与了周某拍摄假华南虎照片的造假行为，也没有证据表明周某2007年10月3日拍摄的假华南虎照片系经过了电脑技术图像拼接处理。原判根据周某的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对其作出的量刑是适当的。但考虑到周某罪行较轻，当庭能够如实交代该案的基本事实，有较好的认罪态度和明显的悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，决定执行有期徒刑两年零六个月，宣告缓刑，并处罚金人民币两千元。

多年之后，回望当初这起沸沸扬扬的案件，仍然令人唏嘘。但回归到是否构成诈骗罪（既遂）本身，该案中确存“拍虎”之虚假，但该案中是否有人产生了错误认识，被骗者（被害人）是否相信了真的有华南虎？二审刑事判决书中详细列出了虎照以及相关拍虎信息逐次流经了某县林业局工作人员、林业局局长、野生动植物管理副站长、副县长、县长、省林业厅，并在二审刑事判决书中留下了这段文字：“因周某不愿意提供照片对外发布，省林业厅、某县政府、县林业局相关负责人和工作人员一同给周某做思想工作。在获知以后还会逐级奖励和可以考虑给其儿子安排工作的情况下，周某才同意提供照片。”多年之后读来，都还能令人感到裁判者在写这段话时提笔、落下、再提笔，最后还是决定写下来的心情变化。

以辩方的视角来看，经过省林业厅、某县政府、县林业局相关负责人和工作人员一同给周某做思想工作，而且许以奖励和解决子女工作，周某才同意提供照片，这自然会产生“谁骗谁”的狐疑。在对于华南虎相关知识的掌握程度方面，林业局、野生动植物管理站、林业厅的工作人员和负责人与周某相比，不啻专业与业余之间的差别，加上林业局、野生动植物管理站、林业厅的工作人员和负责人是一大群人，而周某只是一个人，周某所拍摄的虎照能够把上述一大群人都骗到了信以为真的程度，令上述人员产生了野生活体华南虎在某县活动的错误认识，逻辑上是违背常理的。

如果辩护律师又遇到了这样一起案件，所有被骗者都在询问笔录中说“疏忽了，当时真的信了，上了当”，即如行为人在借款诈骗案件中都会说“我真的没想不还”。当被骗者坚称自己信了，产生或陷入了错误认识，对此，凭借辩方的取证能力，实务中难以提出反证，只能提出合乎生活常识和逻辑的合理怀疑，而周某拍虎诈骗案就是质疑被骗者是否真的能够产生和陷入错误认识的参照，也是阻断此类犯罪行为被认定为诈骗犯罪既遂的可行路径。

当被骗者（被害人）因为行为人欺骗行为的确产生了错误认识，对于是否构成诈骗罪（既遂）的识别进入下一个阶层——错误认识之后被骗者是否对财物作出处分。