第4章 要約

第二部分 合約的訂立

學者一般把合約定義為具法律效力的協議。也就是說，並不是所有協議均具法律約束力。以下四個元素是訂立合約的基本條件：（a）要約（offer）、（b）承約（即接受要約）（acceptance of the offer）（（a）和（b）加起來可說是訂立協議）、（c）協議各方須有產生法律關係的意圖（intention to have legal relationship）及（d）有關協議須有價值（consideration）支持（惟此元素有不適用的情況）。若以上任何一個元素（或更多元素）缺少了的話，有關各方便未有訂立合約。

一、什麼是要約？

學者通常把要約定義為提出具法律效力的建議。提出建議者被稱為要約人（offeror），收到建議的一方則被稱為受要約人（offeree）。以買賣貨品為例，究竟買方及賣方誰是要約人，誰是受要約人，這須視乎案情而定。事實上，如下所述，在很多案件中，買方為要約人，賣方為受要約人。因此，我們不要把要約及承約分別理解作經濟學上的需求（demand）及供應（supply）。

有關要約的重要法律原則很多，學者一般把這些原則歸納如下：

（i）要約須具一些基本條款（terms），要約人亦應清楚描述這些條款；

（ii）要約人須有訂立協議的意圖；

（iii）要約與“邀請”（invitation to treat）是有區別的；

（iv）要約須被傳達（communicated）給受要約人；及

（v）要約可被終止。

（i）要約須具一些基本條款，要約人亦應清楚描述這些條款

要約人如欲與受要約人訂立協議的話，他（要約人）必須令受要約人清楚理解有關要約的內容。因此，一些基本條款是訂立要約所需的，協議各方必須就這些條款達成共識。下一章將提到這些條款，它們包括要約的價值及具體內容，甚至可包括協議各方的身份。

（ii）要約人須有訂立協議的意圖

假使作出建議者沒有訂立協議的意圖的話，即使有關建議具以上基本條款，有關建議並不算是要約。究竟要約人有沒有訂立協議的意圖，法庭往往需研究他作出之建議的內容含意。在Harvey v Facey[82]一案中，A向B說：“你會否向我們出售〔指定物業〕？請以電報通知最低的售價。”B後來對A予以電報回覆如下：“（有關物業）的最低售價為₤900。”法庭指出A只向B作出了B是否有意出售有關物業的查詢，而B的答覆亦不過是通知A有關物業的價格。因此，A與B並未有訂立協議。

讓我們比較以下兩宗案件的案情。在HKSAR v Wan Hon Sik[83]一案中，有商店管理人員向顧客表示他的店內有新與舊的日本劇集。法院認為這商店管理人員並沒有要約出售（offering for sale）有關劇集。在HKSAR v Yu Wai Chuen[84]一案中，有商店負責人向顧客說：“請選擇〔光碟〕，趁有貨品便買吧。”法院裁定這商店負責人已清楚地作出了有關光碟的要約出售。

法庭對涉及自動售賣機的案件有特別的處理手法。法庭指出當停車場經營者在停車場外放置自動售票機（收費已有顯示）的時候，他已向公眾作出了停泊車位服務的要約。當顧客投幣入機內之際，他便已與停車場經營者訂立了合約。為什麼？法庭的解釋為在停車場工作人員給予顧客停車票的情況中，顧客可因不同意停車票上的條款而拒絕接受該停車票。但是，顧客無法向給予他停車票的自動售票機表示拒絕接受停車票上的條款。因此，合約的訂立時間是在自動售票機出示停車票以前。[85]

（iii）要約與“邀請”是有區分的

如果作出建議者沒有訂立協議的意圖的話，即使有關條款具有基本條款（見本部分第（i）節），有關建議會被法院視作邀請而非要約。受建議人不會因同意邀請而與作出建議者訂立了合約。法庭實際上視同意邀請為要約，作出建議人可決定是否承約。一般來說，以下普遍例子在法律上屬於邀請：（a）展示貨品、（b）廣告、（c）“要約出售”股票、（d）拍賣、（e）申請表格與招標（invitation to tender）及（f）價目表。我們現會逐一探討這些例子。

（a）展示貨品

一般來說，法院認為商店東主在商店內展示貨品並不構成作出要約，這是因為商店東主並沒有對個別顧客作出出售有關貨品的清晰承諾。[86]在Pharmaceutical Society of Great Britain v Boots Cash Chemists （Southern） LD[87]一案中，法院指出貨品在貨架上的展示僅為邀請。當顧客挑選好貨品並把它拿去收銀機櫃台時，顧客乃是作出購買有關貨品的要約。因此，有關的交易是在收銀機櫃台完成。

在前述的HKSAR v Wan Hon Sik[88]一案中，法庭裁定商店管理人員在店內展示侵犯版權物品並沒有觸犯《版權條例》中的要約出售侵犯版權物品罪。[89]在Cheng Yin Fong v Siu On Court Owners' Corporation c/o Chesterton Petty Property Management Ltd.[90]一案中，一位女士指兩名街市菜販赤裸上身及向她說粗言穢語，因此是對她作出了性騷擾（sexual harassment）。根據《性別歧視條例》， “任何人如在向一位女性要約提供或提供貨品、設施或服務的過程中，對她作出性騷擾，即屬違法。”[91]終審法院裁定這兩位街市菜販既沒有對該女士作出性騷擾，他們也並未有要約提供貨品，他們不過是展示貨品以協商出售它們。

因此，當商店東主在商店展示“$10 — 四個蘋果”之類的海報時，他並未有作出出售蘋果的要約。上述的海報內容僅為邀請而已。假使商店東主因標價有誤而拒絕出售貨品的話，顧客並不能堅持得到有關貨品。在這情況中，顧客為要約人，商店東主為受要約人。當然，假使從商店負責人向顧客所說的話之內容可推斷他（指商店負責人）有意圖出售有關貨品給個別顧客的話，有關的說話內容可構成要約。[92]

（b）廣告

正如上段內容所指出，賣方通常不會作出具訂立協議含意的宣傳。因此，賣方的廣告內容（例如“有住宅單位（含詳細資料）出售，售價為$3，000，000”）通常只是邀請而非要約。事實上，這法律推定是合理的，假如廣告內容被推定為要約的話，賣方不可能有無限數量的貨品供應給所有回應廣告要求購買貨品的買方。[93]

當然，廣告可因其具訂立協議含意而被法院裁定為要約。在Carlill v Carbolic Smoke Ball Co.[94]一案中，有公司刊登廣告表示任何人購買並按照指示使用它的“煙球”（一種藥物），但仍感染某幾種疾病的話，他可得到₤100。後來，有顧客購買並按照指示使用煙球，但她仍感染其中一種指定疾病，她遂要求該公司給予她₤100，但為該公司所拒絕。雙方因此對簿公堂。

該公司指出有關的廣告僅為“吹捧”（puff）。我們會在第七章中讀到所謂吹捧是指在商業社會中為吸引顧客而作出的一些可被容許之宣傳言論。吹捧是沒有法律效力的（例子有“你穿上這件衣服會看似某演員”）。該公司亦認為有關廣告內容頂多只能是邀請，然而，法院裁定因廣告內容顯示該公司有履行有關₤100承諾的意圖，因此，有關廣告內容是對公眾作出的要約。當該顧客承約的時候——也就是當她按照指示使用煙球時，她便與該公司訂立了有關₤100的合約。

學者將Carlill一案中的要約稱為“單方面合約”（unilateral contract）中的要約。也就是說，要約人作出了一些承諾（例如Carlill一案中的該公司承諾給予₤100），但受要約人並沒有作出回應的承諾（例如Carlill一案中的顧客及其他公眾人士並沒有法律責任按照指示使用煙球，惟他們會因此不能得到₤100而已）。一般的要約乃是被稱為“雙邊合約”（bilateral contract）中的要約。也就是說，要約人與受要約人均有向對方作出一些承諾（例如以某價格購買某貨品）。

Bowen法官在Carlill一案中說了以下屬於在單方面合約中的要約例子：A因遺失了他的犬隻而刊登廣告，表示任何人如能尋回有關犬隻並把牠帶到指定地點的話，他可得到金錢獎賞。Bowen法官指出這廣告是要約，任何人如能做到有關要求，A必須向他履行有關獎賞的承諾，否則便是違約（breach of contract）。

因此，很多日常生活中的廣告可以是要約。例如，“購買指定光碟，可得到指定海報”及“點指定菜式，可得到指定甜品”的廣告應為要約。[95]同樣，“凡購物滿$xxx的話，將得到送貨服務的安排”的廣告亦應具法律效力。不過，上述例子中的賣方可附加一些廣告內容以避免違約的情況。例如，賣方可說明有關的海報及甜品是“送完即止”，他也可規定送貨服務僅限於某些區域適用。

有時候，要約與吹捧是很難區分的。在Lambert v Lewis[96]一案中，法庭裁定形容有關貨品為“笨蛋也可輕易使用及不須維修”的廣告僅為吹捧而非要約。因此，假使有健身中心在廣告中表示任何會員按照指示健身即可在三個月內減去十磅的話，這廣告應為要約，因為這減磅效果確是有其可能性的。又，假使有私人教學機構在廣告中表示它“可有效地幫助學員在公開考試中取得佳績”，相信這廣告不只是吹捧而是要約。

實際上，我們必須充分理解廣告內的“承諾”。例如，假使健身中心在廣告中說有某會員於短時間內成功地減去若干磅體重的話，這廣告其實並沒有含有其他會員也能這樣成功的承諾。此外，我們將在本書第三部分中看到合約各方可引用合約條款保障己方利益。因此，私人教學機構可在合約上規定學員欲在公開考試中取得佳績的話，他們必須配合該機構指定的學習進度條件。

（c）“要約出售”股票

在香港，一間私人公司（a private company）的成員數目上限為五十人，其股份轉讓（transfer of shares）亦可受到限制。它也不能邀請公眾人士認購（subscribe for）其股份。相對之下，一間公眾公司（a public company）可邀請公眾人士認購其股份。[97]有關的認購股份文件通常被稱為“要約出售”股票認購表格。然而，法庭已指出除表格標題外，表格內容並沒有顯示有關公司確有要約出售其股份的意圖。因此，有關表格實際上只是邀請。[98]

（d）拍賣

一般來說，拍賣（auction）僅為邀請。在拍賣過程中的每一次買方競投（bid）為要約，每一次競投均會被更高價錢的競投所取代。拍賣商（auctioneer）並沒有法律義務接受最高競投人（bidder）所作出的競投。競投人同樣可在拍賣商接受其（指競投人）競投前撤回其競投。[99]假使拍賣商撤銷拍賣的話，買方不能要求拍賣商補償籌備競投的開支。[100]

在Lobley Co. Ltd. v Tsang Yuk Kiu[101]一案中，有關的邀請競投文件提到“〔有關的〕物業會售予最高競投者”。法庭因上述文件內容而裁定文件為要約。在這案中，有關文件規定每一項競投須以本票（cashier order）交付。由於最高競投人是以核實支票（certified cheques）交付合約價，法庭裁定他們不能得到有關物業。法庭並指出有關物業須售予能符合上述交付條件的次高競投人。

如果上述類型的拍賣是“不設底價”（without reserve）的話，即使最高競投人的競投低於拍賣商的預期，最高競投人仍可投得拍賣的主題。有關的拍賣為要約。[102]不過，賣方可在這類拍賣中設底價（reserve price）以維護其利益。

（e）申請表格與招標

我們已在前面讀到股份認購表格為邀請。事實上，一般的申請表格通常亦為邀請（如果申請表格為要約的話，申請人為何須作出申請呢？）。[103]同樣道理，除非招標文件內容清楚顯示招標人有與投標人訂立協議的意圖，招標只能是邀請投標（tender）報價而已。[104]

在City Polytechnic of Hong Kong v Blue Cross （Asia-Pacific） Insurance Ltd.[105]一案中，A向一些保險公司發出招標，邀請它們投標報價有關A的僱員之保險保障建議。法院指出有關的招標是邀請。此外，有案例提及假使招標人以“清楚、有秩序及為人熟悉的程序”作出招標的話，縱然他不須接受投標，他仍須處理按程序呈交的投標。[106]

目前，任何人如不滿政府就政府土地投標處理事宜，他可向申訴專員公署（The Office of the Ombudsman）作出申訴。

（f）價目表

價目表（例如餐牌）通常為邀請。[107]因此，顧客不能因餐廳未能提供他依照餐牌要求的菜式而告餐廳違約。但是，如果餐廳作出了一些特別的承諾（像在Carlill一案中的承諾）的話，這些承諾可以構成要約。

二、要約須被傳達給受要約人

若要約沒有被傳達給受要約人的話，受要約人也就無從談起接受該要約。有時候，“受要約人”只是碰巧履行了要約內的條件，但卻不知道有關要約的存在。在R v Clarke[108]一案中，政府當局向民眾呼籲提供一些疑犯的資料，提供資料者可得金錢獎賞。後來，有人向當局提供有關資料，但他當時已忘記了有關公告。結果，法庭指出這公告為要約。法庭並認為該提供資料者的情況有如不知道有這公告。由於有關要約未有被傳達給他，他也就不能得到有關獎賞。

假使該人在向當局提供資料前再次留意到該公告，相信法庭會接納他已被傳達要約。同樣，假使有人作出尋找失物的獎賞公告，而尋回失物的人在事後才知道有這公告的話，他便難以要求得到獎賞。有學者認為只要尋回失物者能證明他在尋回失物時是知悉公告的，物主便須證明尋回失物者沒有承約的意圖才可拒絕作出獎賞。[109]

三、要約可被終止

假使受要約人在承約前，該要約已被終止的話，他與要約人便未有訂立協議。以下四種情況是終止要約的情況（在首兩種情況中，受要約人是關鍵人物；但他在後兩種情況中是被動角色）：

（i）受要約人拒絕要約（rejection of the offer）；

（ii）受要約人作出反要約（counter-offer）；

（iii）要約失效（lapse of offer）

（iv）要約人撤銷要約（revocation of the offer）

（i）受要約人拒絕要約

倘受要約人拒絕要約，他與要約人當然未有訂立協議。[110]在Stevenson， Jaques & Co. v McLean[111]一案中，A要約出售一些貨品給B。B在回覆中問及他可否以分期付款的方式付款；惟A沒有回應。B接着表示接受A的要約。法院認為B的回覆是一項查詢；他並沒有拒絕A的要約。因此，B後來的承約是有效的。

從上可見，受要約人如何答覆要約是決定他有否承約的重點。法院需研究有關回覆的內容含意以作出決定。[112]需要注意的是，在McLean一案中，賣方並未有提及付款方式。假使賣方指定買方須以現金付款，而買方只能以信用卡付款的話，他們便應未有達成交易。若買方已同意購買有關貨品，然後才提出以信用卡付款但被拒絕這付款方式，他仍已與賣方訂立了協議，有關的交易是有效的。

（ii）受要約人作出反要約

當受要約人作出一項與要約內容不一致的回覆時，這回覆便被稱為反要約。例如，A建議B以$100買他（A）的一本書，B表示願以$80買下該書，這新的建議便是反要約，A的$100要約會因此被終止。若A拒絕B的$80反要約，即使B立即表示願意以$100購買該書，這不過是一項新的要約，A可予以拒絕，他們之間並未有訂立協議。[113]在Maxbase v Chan Chui Ping[114]一案中，法院認為邀請另一方考慮不同的合約價是反要約而非查詢。

在上述的McLean一案中，法庭指出B就付款方式的查詢並非反要約。這是因為A並未有指定付款方式，B的查詢並沒有與A的要約存有衝突。但是，假使有人被給予工作的要約，若他提出不同的薪金條件，他便是已作出了反要約。如他提出與要約規定不同的上任日期，這亦很可能是反要約。法院曾指出受要約人即使只更改了一項要約中的內容，他便已是作出了反要約。[115]

在Crest Nicholson（Londinium）Limited v Akaria Investments Limited[116]一案中，A（一間公司）在和B（另一間公司）討論過一項土地發展計劃後寄了一份信件給B，並在信件中提出某些有關單位的租金計算方法，這是A在和B討論計劃時未有提及的。B發出一份電子郵件回覆A表示A的“全部建議均可接受”，並“建議〔A〕同意”另一種租金計算方法。A接着發出另一份電子郵件給B同意B的另一種租金計算方法建議。A認為它向B作出了要約，B接着作出了反要約，A然後接受該反要約。B則認為雙方沒有訂立協議的意圖。法庭指出A未有在信件中向B作出有關租金計算方法之要約，而B也不是在電子郵件中作出反要約。B並沒有在電子郵件中清楚地表示它（指B）會在A同意另一種租金計算方法之情況下接受A的全部建議。法庭因此裁定A敗訴。

有時候，要約人與受要約人使用他們行業中慣用的標準表格，但雙方使用的表格可能略有差異內容。在Butler Machine Tool Co. Ltd. v Ex-Cell-O Corporation（England）Ltd.[117]一案中，A寄了一份要約表格給B， B寄回一份內容略有差異的要約表格給A， A在該表格覆條上簽名同意表格內的條款並把這覆條寄回給B。法院相信B絕對沒有以一份看似內容完全相同的表格誘使A簽名同意覆條的意圖；不過，法院認為B的表格為反要約。因此，當A接受B的反要約時，有關的合約內容須以B的表格內容作準。

法庭也曾提及當交易雙方中任何一方在有關同一文件中作出任何修訂時，他便是作出了反要約。因此，每一次修訂均是一項反要約。有一點需要留意的是，法庭要求作出修訂的一方通知另一方有關文件已被修訂。[118]

（iii）要約失效

要約可因一些情況失效。有關的情況有：

要約因時效而失效

有時候，受要約人在接受要約前，該要約已失效。法律容許要約人可訂下受要約人須回覆承約的時間。若要約人指定受要約人須在一個日子（例如本週五）作出回覆，而受要約人在該天的通常辦公時間過後才回覆承約的話，他與要約人之間便未有訂立協議。[119]不同的要約人是有不同的辦公時間的。

當然，要約人未必有指定受要約人回覆承約的時間。假設一位顧客到一間車行考慮選購汽車，車行職員向他要約出售一部汽車後，該顧客便離開車行了。數月後，該顧客回到車行並表示購買該車。但是，車行職員告訴他，該車已出售了。那麼，車行有違約嗎？根據普通法，倘要約人未有指定受要約人須回覆承約的時間的話，受要約人須在合理的時間內作出回覆。[120]事實上，車行不可能長期等候顧客的答覆的，否則的話，它如何能營業呢？

什麼是合理的時間往往視乎合約主題而定。法庭曾指出出售股票的要約[121]較出售土地的要約[122]有較短的時效。為什麼？這是因為股票的價格可以有很大的波動。出售易毀銷（perishable）貨品（例如藥物）的要約也有較短的時效。[123]要約因其中一方死亡而失效

要約可因其中一方死亡而失效。若身故的是要約人，而受要約人在接受要約的時候並不知悉要約人已死的話，除非有關合約須要約人本人執行（例如演唱表演合約），否則受要約人可要求要約人的遺產承受人（estate）執行合約。[124]假使身故的是受要約人，而合約不須受要約人本人執行，有關要約又有給予受要約人選擇權（option）的話，受要約人的遺產承受人可選擇承約。[125]

（iv）要約人撤銷要約

在雙邊合約情況中的撤銷要約

要約人有權在受要約人承約前撤銷要約；不過，受要約人須被傳達有關的撤銷要約。可是，在Dickinson v Dodds[126]一案中，法院指出要約人不用親自或委任代理人（agent）（例如其僱員）傳達撤銷要約，若有其他人把撤銷要約傳達給受要約人的話，這撤銷要約便是有效的。有學者指出這案例是難以令人滿意的，理由是法院未有說明誰可作出有效的傳達（在此案例中為受要約人的代理人）。但是，傳達撤銷要約的人士須是可靠的。要約人亦須證明這一點。[127]

那麼，我們可如何運用這案例呢？例如，有顧客從其他顧客處得知賣方已撤銷了要約，相信有關的撤銷要約已傳達了給該顧客。實際上，賣方既沒有委託其他顧客代他傳達撤銷要約，他又如何能證明撤銷要約已被傳達了呢？當然，如果賣方在要約失效前決定把有關貨品賣給第三者，但撤銷要約並未有被傳達給該顧客的話，該顧客仍可承約。

倘受要約人是一商業組織，而撤銷要約是在受要約人的通常辦公時間（法院提及例如受要約人在辦公時間內並沒有如常營業）內被傳達的情況中，該撤銷要約便已生效。[128]法庭曾指出受要約人不能故意不接收撤銷要約以延遲撤銷要約的生效時間。[129]假使要約人與受要約人同時分別傳達撤銷要約與承約給對方的話，究竟他們是否有訂立協議則難以決定。但是，法院強調協議雙方須達成同意才能訂立合約。[130]

在單方面合約情況中的撤銷要約

由於要約人在單方面合約情況中已作出一些承諾（例如Carlill一案中的該公司承諾給予₤100），故他會較難撤銷要約。一旦受要約人按照要約作出回應行為，即使有關行為並未完成，有關的合約已經訂立。[131]在Errington v Errington[132]一案中，A向B及C表示如他們搬入他（A）的房子及為他繳交抵押（mortgage）貸款的話，他便會把房子置於他們名下。B及C隨後搬入A的房子並為他繳交了部分抵押貸款。法院便指出雖然B及C未有完成繳交全部款額，但A已不可以撤銷其要約。

究竟受要約人是否已按照要約作出回應行為，這需視乎案情而定。假使有賣方作出“購買指定光碟，可得到指定海報”的要約的話，相信在顧客到收銀機櫃台付款前，賣方可向顧客傳達撤銷要約。賣方也可刊登公告撤銷要約，由於這是合理的做法，即使顧客未有留意到公告，這撤銷要約很可能是有效的。[133]

有時候，我們不易判斷受要約人按照要求作出回應行為的時間。有學者便指出法院在Carlill一案中並未有清楚說明究竟有關的時間為該顧客首次使用煙球時或該顧客完成使用它時，但有關的時間應為該顧客首次使用煙球時。此外，在賣方作出“〔有關的〕物業會售予最高競投者”要約的情況下，究竟有關的時間為在發出拍賣廣告前或在進行拍賣過程前也是不肯定的。這關乎到要約人可以在什麼時候撤銷要約的問題。[134]

如要約人已承諾不撤銷要約的話，他還可撤銷要約嗎？

有時候，商店東主答允給予顧客一段考慮要約的時間。可是，由於顧客沒有給予價值支持這協議，商店東主是有權在要約失效前撤銷要約的。這協議並不是合約。然而，倘顧客給予價值支持這協議的話，這協議便是合約，商店東主不能在顧客考慮要約期間撤銷要約。[135]有關的價值通常為一筆訂金。本書第五章會探討價值這法律原則。

在City Polytechnic of Hong Kong v Blue Cross（Asia-Pacific）Insurance Ltd.[136]一案中，A向一些保險公司發出招標（邀請），並給予這些公司一段時間作出投標（要約）。A表示它會在投標時效到期後的三個月內作出決定。B在投標時效終止前作出投標，但在投標時效終止後的三個月內向A傳達撤銷投標。法院裁定從招標文件內容來看，B已承諾了在A於該三個月考慮所有投標期間，它（B）不會撤銷投標。由於A已給予B承諾在該三個月期間考慮B的投標，這是有關協議的價值，故B不可以撤銷投標。有學者認為法院放寬了價值的要求，故這裁決是公允的。[137]

四、作出邀請、要約及終止要約的決定不得屬非法的歧視行為

自1990年代開始，立法機關制訂了《性別歧視條例》[138]、《殘疾歧視條例》[139]、《家庭崗位歧視條例》[140]及《種族歧視條例》[141]以保障所有人不受到非法的歧視行為之對待。法例規定在以下範圍內的許多因性別、殘疾、家庭崗位及種族的緣故而作出之歧視行為屬於非法：（1）僱用範圍[142]、（2）教育機構（educational establishments）[143]、（3）要約提供或提供貨品、設施或服務[144]及（4）刊登廣告[145]等。歧視行為是指因性別、殘疾、家庭崗位及種族的緣故而對有關人士給予較差待遇（這情況被稱為直接歧視）、或對所有人施加某要求，而有關人士因他/她之性別、殘疾、家庭崗位及種族的緣故而較難符合該要求，而該要求也並不合理（這情況被稱為間接歧視）。[146]

性別歧視包括了懷孕歧視[147]，但不包括性傾向歧視（sexual orientation discrimination）。[148]殘疾“就任何人而言，指——該人的身體或心智方面的機能的全部或局部喪失；全部或局部失去其身體任何部分；……在其體內存在有機體而引致疾病”等。[149]至於家庭崗位“指負有照顧直系家庭成員（an immediate family member）的責任的崗位”，而直系家庭成員為“因血緣、婚姻、領養或姻親而……有關的任何人”，包括父母、配偶、兄弟姐妹或子女等。[150]

種族的定義則為“膚色、世系、民族或人種”。[151]法例亦適用於相同種族人士彼此間作出種族歧視行為的情況。[152]不過，因有關人士是否香港永久居民身份作出的歧視行為不構成種族歧視行為。[153]法庭在Mandla v Dowell Lee[154]一案中表示有關法例中所保障的“民族群體”（ethic groups）可包括血統相同、但有不同歷史或文化等背景之個別群體，例如印度裔錫克教徒為一個民族群體。相信非漢族中國人也屬法例中的個別民族群體。[155]

此外，案例顯示宗教歧視與種族歧視不同。在Azmi v Kirklees Metropolitan Borough Council[156]一案中，A（一位女性回教徒）為B（一間小學）的一位助理教師，她要求在須協助男性教師上課的情況下蒙面紗但為B所拒絕。A更因不服從這決定而遭B暫停合約職務。英國法院裁定因她蒙面紗上課導致學童較難學習的緣故，加上B讓她在上課以外的工作時間蒙面紗和穿中東長袍工作，故判B未有對A作出非法的間接宗教歧視行為。目前，香港未有《宗教歧視條例》。

香港有關法例對僱用範圍中因性別、殘疾及種族的緣故而作出之拒絕僱用、升職或調職等歧視行為容許“真正的職業資格”（genuine occupational qualification）這例外情況。根據《性別歧視條例》， “真正的職業資格”包括因戲劇表演的緣故而須由男性/女性擔任某角色、有關工作須由男性/女性擔任以符合體統或維護私隱、有關工作是在私人住宅中執行、及有關工作是在香港以外地方執行，而男性/女性較難在該地方執行有關工作等。[157]《殘疾歧視條例》和《種族歧視條例》亦容許不同之“真正的職業資格”這例外情況。[158]必須注意的是，《家庭崗位歧視條例》不容許“真正的職業資格”這例外情況。此外，一般來說，一份廣告是否有歧視性，須取決於從廣告內容來看是否可合理地理解刊登者意圖作出歧視行為。[159]

根據有關法例，受到非法歧視行為對待的受害人（A）可入稟法院向作出非法歧視行為的一方（B）提出申索。法院可命令B向A支付損害賠償及B不得重複有關行為等。有關的損害賠償可包括就感情損害（injury to feeling）之賠償及懲戒性的損害賠償（aggravated damages）。[160]法院並可在涉及持續的（persistent）非法歧視行為個案中發出強制令。[161]需要注意的是，在並非故意作出的間接性別歧視個案、間接家庭崗位歧視個案及間接種族歧視個案中，A不能得到損害賠償。[162]在並非故意作出的間接殘疾歧視個案中，A可得到損害賠償。[163]

A亦可要求平等機會委員會（the Equal Opportunities Commission）協助他/她以決定是否提出申索，包括詰問B以取得有關證據。[164]平等機會委員會可作出調停[165]或向A提供法律意見等以協助他/她進行法律程序。[166]有學者提出政府應簡化平等機會委員會的有關調查機制，以助投訴人爭取公義。[167]我們現在會以一些法庭案例（本部分的法庭案例不是合約法案件）說明作出邀請、要約及終止要約的決定不得屬非法的歧視行為。

性別歧視法案件

在Etam plc v Rowan[168]一案中，A（一位男士）申請在B（一間女裝時裝店）工作，而B拒絕了A的申請（拒絕要約）。B拒絕A的申請之理由為B的顧客是女性，故不能由A到店內更衣室為顧客度身。B認為它拒絕A的申請是符合體統及維護顧客之私隱，屬真正的職業資格。法庭指出根據證據，B可安排其女性僱員到更衣室為顧客度身，而A可擔任其他店內工作。B並不需因僱用A工作而要大規模地改編僱員的工作安排。因此，B拒絕A的申請為對A作出了非法的性別歧視行為（直接歧視）。

在Equal Opportunities Commission v Apple Daily Ltd[169]一案中，A（一間報章出版人（newspaper publisher）公司）於有關報章上刊登了一份印有“名人時尚版聘請採訪Ball場靚女記者多名”陳述的廣告（邀請）。A表示該陳述指名人時尚版僱用多名記者採訪參與舞會的美女，故這廣告並沒有歧視性。結果，法庭指出該陳述可同時合理地理解為名人時尚版僱用多名美女記者到舞會採訪，故這廣告是有歧視性。此外，區域法院曾裁定有娛樂場所因安排“女士之夜”對女性顧客收取較低入場費（邀請）而構成對男性顧客之性別歧視。[170]

在XC Trains Ltd v D[171]一案中，A（一間火車公司）規定了所有僱員均須在週末工作，而週末工作時間佔整個星期的50%時間或以上。A的絕大多數僱員是男性。B（A的一位單親媽媽僱員）因須照顧孩子而向A申請較具彈性的工作時間但為A所拒絕（拒絕要約）。Slade法官指出根據證據，A有超過11%的女性僱員難以符合週末長時間工作的要求，而難以符合該要求的男性僱員不足1%。Slade法官並要求A提出為什麼它認為該要求是有所需要，否則該要求便屬非法的間接性別歧視要求。

殘疾歧視法案件與家庭崗位歧視法案件

在K v Secretary for Justice[172]一案中，法院強調儘管有關工作是為社會大眾提供重要服務，僱主只因工作申請人有患上精神紊亂（mental disorder）之較低基因（genetic）風險而拒絕有關工作申請（拒絕要約）是構成間接殘疾歧視。在Cross v Harbour Ferries Pty Ltd (t/as Harbour City Ferries)[173]一案中，A（一位臨時僱員（casual employee））投訴B（他的僱主）在他拒絕了全職工作要約後不再給予他臨時工作要約。A認為B的決定屬非法的家庭崗位歧視行為，他因須照顧孩子之需要而拒絕了全職工作要約。Smith法官指出根據證據，B不再給予他臨時工作要約符合公義，A其實是因想度假而非因須照顧孩子拒絕了全職工作要約。Smith法官並裁定A敗訴。上訴法庭後來再駁回A提出的上訴。

種族歧視法案件

在Panesar v Nestle Co. Ltd.[174]一案中，A（一間生產巧克力的公司）規定了所有在其生產巧克力的工廠內工作之僱員均不得蓄鬚。B（一位印度裔男性錫克教徒）申請在有關工廠工作，A因B不願意剪去鬍鬚而拒絕了B的申請（拒絕要約）。B指出蓄鬚為男性錫克教徒的習俗並告A間接種族歧視。司法機構認為A因須確保巧克力產品乾淨而未有對B作出非法的間接種族歧視行為。香港大學法律及資訊科技中心指出現時已知面罩可用以覆蓋鬍鬚，因此僱主拒絕聘用蓄鬚的男性錫克教徒處理食品構成間接種族歧視。[175]

在Kingston and Richmond Area Health Authority v Kaur (Tajwinder)[176]一案中，A（醫院管理部門）規定了所有參與護士培訓課程的女性學員均須在接受培訓時穿護士裙。B（一位原居地為印度旁遮普省的女性錫克教徒）原本被A取錄參與這課程。但是，當B表示她須按照女性錫克教徒的習俗穿長褲參與課程時，A便撤銷了取錄她參與這課程的要約。B在以後告A間接種族歧視。司法機構裁定A要求女性學員須在接受培訓時穿護士裙的規定“合理”及A未有對B作出非法的間接種族歧視行為。此外，司法機構也曾裁定合理的入職語言要求不構成對較不熟悉有關語言的其他民族群體人士之間接種族歧視。[177]

五、作出邀請、要約及終止要約的決定不得屬非法的 反競爭行為

《競爭條例》[178]是近年的重要法律改革發展。在《競爭條例》制訂以前的Mogul Steamship Company， Limited v McGregor， Gow & Co.[179]一案中，A（一些組成一個團體的船公司）聯合起來大減貨運（freight）費，以使不屬於這團體的B（另一間船公司）難以與它們（指A）競爭。B在以後向A申索賠償，指A的串謀（conspiracy）（侵權法原則）令它（指B）利益受損。根據案例，串謀指“兩位或以上〔人士/公司〕協議（a）作出非法行為、或（b）以非法手段作出合法作為”。法院強調A只是維護自己的利潤，而不是故意損害B之利益。A既未有作出非法行為，也未有採取非法手段，故不用負上串謀責任。

《競爭條例》規定了第一行為守則和第二行為守則。第一行為守則禁止業務實體（an undertaking）所作出的“目的或效果”為“妨礙、限制或扭曲”競爭的協議、經協調做法（concerted practices）及決定，[180]而第二行為守則禁止濫用市場權勢（abuse of market power）。[181]就第一行為守則而言，業務實體“指任何從事經濟活動的實體……包括從事經濟活動的自然人”。[182]根據競爭事務委員會（the Competition Commission）與通訊事務管理局（the Telecommunications Authority）發出的《第一行為守則指引》，同一個公司集團（company group）內的公司被視為同一個業務實體，而作出有關協議等之不同公司是否不同業務實體須取決於這些公司之間有多大影響力。例如，須承擔一定風險的分銷商（distributor）與委任它分銷貨品的供應商（supplier）為不同業務實體。[183]

如上所述，第一行為守則不只適用於已經訂立了限制競爭的協議等的情況，但我們會在本書第十四章中再介紹這種協議等之法律問題。至於第行為守則方面，根據《競爭條例》， “在市場中具有相當程度的市場權勢的業務實體，不得藉從事目的或效果是妨礙、限制或扭曲在香港的競爭的行為，而濫用該權勢”，特別是不得作出“對競爭對手的攻擊性表現（predatory behaviour）”的行為與“以損害消費者的方式，限制生產、市場或技術發展”的行為。[184]究竟有關業務實體“是否具有相當程度的市場權勢”須取決於它對有關市場有多大影響力等因素。[185]需要注意的是，第二行為守則不適用於“在營業期的營業額不超過$40，000，000”的業務實體。[186]

根據競爭事務委員會與通訊事務管理局發出的《第二行為守則指引》，業務實體作出“對競爭對手的攻擊性表現”的行為包括（a）“定出明知沒有利潤可圖的低價（邀請），以迫使一個或多個業務實體退出市場及╱或試圖‘懲罰’競爭對手”[187]、（b）不合理地“將顧客購買一種產品……作為向其銷售另一種產品……的先決條件（邀請）”或不合理地安排“由兩件或以上產品組成的套裝以折扣價出售（邀請）”[188]、（c）“在上游市場具有相當程度市場權勢的業務實體，向其同時營運的下游市場供應一種重要原料（要約）……致使下游競爭對手因而無法有效競爭”[189]、（d）“不合理地拒絕向其他業務實體供應原料（拒絕要約），或故意以客觀上不合理的條款供應有關原料（要約）”及（e）“透過獨家交易安排來阻止競爭對手向其顧客銷售產品，以封鎖這些競爭對手（要約）”。[190]

根據《競爭條例》，受到非法限制競爭行為對待的受害人（A）可要求競爭事務委員會調查有關個案及強制執行法例內容，[191]包括向作出非法限制競爭行為的一方（B）發出違章通知書（infringement notice）。[192]競爭事務委員會可入稟競爭事務審裁處向B提出法律程序，而競爭事務審裁處有權讓A得到法定補救，例如損害賠償等。[193]競爭事務審裁處亦可向B施加罰款[194]及取消B擔任公司董事的資格等。[195]《競爭條例》也規定了A不得以其他法律原則入稟法院向B提出申索，[196]但A可在競爭事務審裁處裁定B違法後入稟該審裁處向B提出申索。[197]此外，法院有權在維護公義等情況下處理有關案件。[198]