第8章 由“極地曙光號案”和南海仲裁案看國際爭端解決機構對於不到庭之態度[202]

一、“極地曙光號案”

“極地曙光號”是一艘由國際綠色和平組織運營的船舶，其船旗國為荷蘭。2013年9月18日，國際綠色和平組織活動人士搭乘“極地曙光號”，試圖登上俄羅斯天然氣工業石油大陸架公司的普里拉茲洛姆納亞鑽井平台，以抗議其對北極地區石油的開採。同日，俄羅斯在其外交照會中通知荷蘭，決定對“極地曙光號”及相關人員採取措施。9月19日，俄羅斯邊防人員在其專屬經濟區內登上“極地曙光號”，控制並拘留了該船隻以及30名活動人士，將其帶往摩爾曼斯克，並對他們提起“海盜行為”的指控，其後變更指控為“流氓行為”。9月20日，荷蘭作為船旗國，非正式地向俄羅斯發出外交照會，要求俄羅斯提供相應的信息，包括回答關於俄羅斯執法人員對船隻及人員採取措施的具體問題。在外交照會中，荷蘭還強調了立即釋放船隻及人員的重要性。但是俄羅斯並沒有回覆此外交照會。9月26日，荷蘭重申了其要求。9月27日，俄羅斯通知荷蘭，從9月28日起到10月2日，作為刑事調查的一部分，俄羅斯調查委員會官員將登上“極地曙光號”進行調查。9月28日，俄羅斯執法人員如期開始了調查。荷蘭對此表示反對。10月1日，俄羅斯向荷蘭發出外交照會，回答了此前荷蘭提出的問題。根據該外交照會，俄羅斯聲稱對“極地曙光號”的登臨、調查和拘留符合《海洋法公約》對於專屬經濟區及大陸架的規定。荷蘭對此表示反對。10月3日，在其外交照會中，荷蘭表示，俄羅斯作為一個沿海國，在其專屬經濟區內的權利義務的問題上，俄羅斯與荷蘭觀點有分歧。考慮到船隻及人員正被拘留，以及此事件的緊急性，荷蘭決定盡快將此事件提交仲裁。2013年10月4日，荷蘭按照《海洋法公約》附件七提起仲裁。

在按照《海洋法公約》第十五部分第二節以及附件七第3條組成仲裁庭之前，2013年10月21日，荷蘭向國際海洋法法庭提起訴訟，要求俄羅斯按照《海洋法公約》第290條的規定，採取並執行臨時措施，允許“極地曙光號”離開俄羅斯水域並釋放其人員。國際海洋法法庭於11月作出裁決，要求解除對“極地曙光號”的扣留，裁定由荷蘭政府支付360萬歐元擔保之後釋放被逮捕的28名活動人士和兩名自由記者。2014年11月26日，附件七仲裁庭作出其有管轄權的裁定。2015年8月14日，附件七仲裁庭對案件作出最終裁決，認為俄羅斯對“極地曙光號”及其船員所作出的行為違反了《海洋法公約》第56條第2款、第58條第1款和第2款、第87條第1款a項，以及第92條第1款。此外，仲裁庭認為，俄羅斯沒有遵循國際海洋法法庭的判決違反了《海洋法公約》第290條第6款和296條第1款。俄羅斯不繳納仲裁費用的行為構成對《海洋法公約》第十五部分和第300條的違反。同時，荷蘭有權利要求俄羅斯對其進行賠償。

在“極地曙光號案”中，俄羅斯自始至終都沒有參加庭審程序。在國際海洋法法庭的臨時措施程序中，法庭檢視了俄羅斯的不到庭。從法庭的判決可以看出國際海洋法法庭對於不到庭應訴的態度。法庭在其判決中認為，一方缺席或未能進行辯護並不妨礙訴訟程序的進行，也不會阻止法庭作出臨時措施的裁定，只要雙方都被給予了表達其意見的機會。[203]不應訴的一方仍然是法律程序的一方，[204]擁有隨之而來的權利和義務。[205]法庭還援引了國際法院在“尼加拉瓜訴美國案”中的裁決，認為不應訴的一方必須接受判決的後果，而第一個後果就是即使其不參加訴訟，訴訟也會繼續進行。選擇不應訴的一方國家仍然是案件的一方當事國，並且根據《國際法院規約》第59條受到最終裁決的規制。[206]

法庭還提到，一方不到庭可能會妨礙訴訟程序的正常進行，影響司法公正的良好管理，[207]而且俄羅斯本可以通過提供給法庭關於本案事實和法律更全面的信息，來方便法庭的工作。[208]在本案中，法庭在評估臨時措施要保護的雙方權利的性質和範圍時面臨困難，又不能因為俄羅斯的不到庭，而將荷蘭放在一個不利的位置上。[209]

在沃爾夫魯姆（Rüdiger Wolfrum）法官和凱利（Elsa Kelly）法官的共同單獨意見中，兩位法官提到，不應訴的一方不僅在法律爭端上削弱了自己的立場，更妨礙了另一方在訴訟中追求權利和利益。但是更為重要的是，這妨礙了國際法院或法庭的工作。在一方不應訴的情形下，法庭只能依靠一方提供的事實和法律觀點，而不能聽到另一方的聲音。公佈於眾的信息並不能完全彌補這一不足。[210]兩位法官進一步提到，不應訴是與《海洋法公約》第十五部分爭端解決機制的目標和目的不相符合的。法律程序是以雙方的法律論述以及雙方與國際法庭之間的合作為基礎的，而不應訴削弱了這一程序。所以，《國際海洋法法庭規約》第28條不應當被理解為賦予當事國不應訴的權利，相反，其反映了一個現實，一些國家儘管承諾與國際法庭進行合作，但是其仍然可以採取這樣的行動。[211]

二、研習此案的意義

本案國際海洋法法庭的裁決主要包括以下幾方面的內容：俄羅斯依照《海洋法公約》所作出的排除第十五部分第二節規定程序管轄的聲明；俄羅斯不到庭應訴，法庭必須認定附件七仲裁庭有表面管轄權（prima facie jurisdiction），根據《海洋法公約》第283條雙方有交換意見的義務，以及該案符合作出臨時措施的條件。

在南海仲裁案中，根據菲律賓在2013年1月22日對中國發出的外交照會來看，在本次仲裁中，菲律賓並不尋求決定雙方都主張主權的島嶼的主權歸屬，菲律賓也不要求進行任何海域界線的劃定。[212]菲律賓知曉中國2006年8月25日根據《海洋法公約》第298條所作出的聲明，[213]該聲明表明，關於《海洋法公約》第298條第1款（a）、（b）、（c）三項所指的所有爭端，中華人民共和國政府不接受《海洋法公約》第十五部分第二節提供的任何爭端解決程序，[214]因此菲律賓避免提出中國已通過聲明排除仲裁管轄的問題以及主張。[215]菲律賓還聲稱，本案中所有菲律賓的主張都已經經過了雙方真誠的談判，雙方多次進行了意見交換，《海洋法公約》第279條的規定已被滿足。因此，仲裁庭對菲律賓提出的訴求有管轄權。[216]

通過比較“極地曙光號案”的裁決和菲律賓的外交照會，可以看出兩案有幾個相似的地方。但是，同時也應當看到，兩案存在本質上的不同。首先，在本次菲律賓提起的強制仲裁案中，中國表明，菲律賓的訴求被中國2006年的聲明所涵蓋，因此不適用強制仲裁程序，這與俄羅斯在本案中的觀點一致，但是中俄兩國所依據的條款不同，而且爭端是否真正被聲明所排除也不盡相同。其次，中國表示不會配合菲律賓的要求，拒絕配合任命仲裁員及組成仲裁庭，不會提出答辯狀，也不會參加仲裁庭的口頭辯論，這與俄羅斯在“極地曙光號案”中採取的行動一致。再次，在作出裁決之前，南海仲裁案的仲裁庭也必須確認雙方已經履行了交換意見的義務。

三、中菲南海仲裁案

聯合國海洋法爭端解決機制中出現的另一個不到庭的案件是中菲南海仲裁案。2013年1月22日，菲律賓按照《海洋法公約》第287條和附件七對中國提起了仲裁，挑戰中國對於南海及其底土的權利。中國於2013年2月19日退還了菲律賓的訴之聲明，並表示不會參加仲裁。[217]隨後，中國沒有任命仲裁員，沒有提交答辯狀，沒有參加2015年7月舉行的庭審，也沒有支付仲裁費用。[218]在附件七仲裁庭關於管轄權的裁決中，仲裁庭指出，根據《海洋法公約》附件七第9條的規定，爭端一方不參加仲裁不能阻礙仲裁程序的進行。中國仍是爭端的一方，根據《海洋法公約》第296條第1款和附件七第11條的規定，中國將受仲裁庭決定的約束。[219]仲裁庭同時指出，在一方不參加仲裁的情形下，《海洋法公約》附件七第9條試圖平衡訴訟雙方可能承受的不公。首先，通過保證訴訟程序不會因為一方的不參加而終止來保護參加訴訟的一方。其次，通過保證法庭不會輕易接受出庭一方的訴求來保護不出庭一方的權利。在作出判決之前，仲裁庭必須認定其有管轄權，並且出庭一方的訴求在事實和法律上有充分的依據。[220]

仲裁庭指出，其已經採取了一系列措施來保證中國的程序性權利。比如，仲裁庭已經向中國送達了本次仲裁所有的文件資料，給予中國同樣的、充足的時間提交答辯狀，邀請中國評價仲裁庭採取的程序性措施，邀請中國評價仲裁庭關於管轄權的審理等等。[221]同時，仲裁庭也採取了一系列措施來保證菲律賓的程序性權利。仲裁庭援引了國際海洋法法庭在“極地曙光號案”中的判決，表示出庭的一方不能因為另一方不出庭而被置於一個不利的位置。仲裁庭除了要平等地對待雙方之外，南海仲裁案的程序規則第10條還要求仲裁庭避免任何不必要的延遲和花費，並且為解決爭端提供一個公平和快捷的程序。因此，仲裁庭始終積極回應雙方在日程等問題上的看法。[222]

仲裁庭指出，另一個可能對菲律賓不利的後果是菲律賓需要猜測中國可能會提出的觀點，並且要替中國形成觀點。[223]在這一方面，中國發佈的立場文件減輕了菲律賓所遭受的不利。[224]同時，仲裁庭也注意到了中國的《立場文件》以及非正式通信，認定其等同於或構成先決反對，並將程序分為管轄權和實體兩部分。[225]此外，通過程序規則第25條第2款，仲裁庭規定在一方不出庭的情形下，如果仲裁庭認為某一特定問題沒有經過詳細討論，仲裁庭應當邀請出庭一方提交書面觀點。[226]仲裁庭先後於2014年12月16日和2015年6月23日要求雙方回答一系列問題。[227]

仲裁庭還指出，其不會局限於中國在《中華人民共和國政府關於菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權問題的立場文件》（以下簡稱“《立場文件》”）中提出的問題，為了保證其有管轄權，仲裁庭還會考慮其他可能會使其喪失管轄權的問題。[228]

四、借鑒意義

（一）《海洋法公約》第283條第1款

《海洋法公約》第283條第1款要求爭端雙方在按照公約第十五部分第二節提起訴訟之前，迅速就以談判或其他和平方法解決爭端一事交換意見。在以往的判決中，國際海洋法法庭強調過第283條第1款所設立的條件的重要性，[229]這些條件構成了公約爭端解決程序不可缺少的一部分。國際法院儘管認為窮盡外交談判並不構成提起訴訟的一個前提，但是卻明確表示應當進行這種談判。[230]從國際海洋法法庭以及國際法院以往的判例可以總結出關於第283條第1款的4個特點或適用時的要求。

第一，在“格魯吉亞訴俄羅斯聯邦案”中，國際法院認為談判（negotiation）的作用在於，一是通知被告國雙方之間存3在爭端，並且劃定爭端的範圍及其主題（subject）；二是鼓勵雙方嘗試通過協議解決爭端，因此避免訴諸有約束力的第三方裁決。[231]也就是說，不通過《海洋法公約》第十五部分第二節規定的程序解決爭端。[232]實際上，國際爭端解決機制並不是要促進訴訟，而是作為一個維護正義的最後途徑而存在。因此，不論在“極地曙光號案”或是南海仲裁案中，爭端雙方都應當首先嘗試通過談判來解決爭端。這是《海洋法公約》第283條第1款在爭端出現後賦予締約國的第一項義務。

第二，交換意見的本質是什麼。交換意見的義務平等地適用於爭端雙方，[233]而且該義務並不是一個無意義的形式，不能由爭端方隨意執行。[234]爭端雙方必須善意執行該義務。[235]那麼怎樣才構成談判？國際法院在“格魯吉亞訴俄羅斯聯邦案”中判決，通過談判解決爭端而進行意見交換不同於僅僅進行抗議或駁斥，或只是要求提供信息。談判所包含的內容遠超對雙方之間法律觀點或利益的簡單反對、指控和對此的反駁、訴求的交換，以及對反訴求的直接反對。就其本身而言，“談判”的概念不同於“爭端”的概念，至少，“談判”要求爭端一方帶著解決爭端的意圖，真正嘗試與另一方進行討論。顯然，如此嘗試進行談判的證據，或是談判的行動的證據，並不要求在爭端方之間達成一個實際的協議。[236]正如常設國際法院在“立陶宛和波蘭間鐵路交通案”中作出的諮詢意見所表明的，“談判的義務不僅指開始談判，而且還要帶著達成協議的意圖盡可能地繼續進行談判，即使談判的義務並不要求達成協議……”[237]顯然，如果沒有證據顯示存在真正進行談判的嘗試，那麼就沒有滿足談判這個條件。[238]總的來說，就是要有真正進行談判的嘗試，並且善意履行談判的義務。

在“極地曙光號案”中，從荷蘭所提供的信息來看，荷蘭當局從來沒有嘗試就通過談判或其他和平方式解決爭端，與俄羅斯當局交換意見。“極地曙光號”在2013年9月19日被俄羅斯拘留。2013年9月23日，作為“極地曙光號”的船旗國，荷蘭通過外交照會要求俄羅斯提供關於俄羅斯對船隻及其人員所採取措施的信息。在其2013年9月26日作出的外交照會中，荷蘭重申了其要求。2013年10月1日，俄羅斯發出外交照會，提供了荷蘭要求的信息。俄羅斯表示，對“極地曙光號”及其人員的登臨、檢查和拘留是建立在《海洋法公約》關於專屬經濟區和大陸架的一般規定之上的。這些規定是指《海洋法公約》第56條、60條和80條。荷蘭在收到此外交照會之後，於2013年10月3日通過外交照會通知俄羅斯，表示不認為俄羅斯所提到的條款可以被看作是對“極地曙光號”採取措施的依據。荷蘭的外交照會進一步宣佈，“因此，俄羅斯和荷蘭在俄羅斯作為一個沿海國在其專屬經濟區內享有的權利和義務上有著不同的觀點”。

戈利欽（Vladimir V. Golitsyn）法官在其反對意見中稱，荷蘭的外交照會並沒有表明俄羅斯和荷蘭應該通過談判或其他和平方式，立即針對爭端解決進行交換意見。在荷蘭的外交照會中根本看不出借助談判或其他和平方式，進行以解決爭端為目的的磋商的努力。恰恰相反，外交照會只是直接得出了結論，“將該爭端提交仲裁是有依據的”，“荷蘭正考慮盡快提交仲裁”。在發出此外交照會的第二天，荷蘭外交部就立即通過外交照會（2013年10月4日），通知俄羅斯其已經將該爭端提交給《海洋法公約》附件七所規定的仲裁程序。[239]

戈利欽法官認為，首先，荷蘭承認，最後一次交換意見發生在2013年10月4日提交仲裁之後。其次，2013年10月1日外交部長之間的意見交換發生在俄羅斯向荷蘭表明其拘留“極地曙光號”及其人員的依據的前一天，也就是說，發生在爭端定型以及範圍確定之前。這些意見交換並不是為《海洋法公約》第283條第1款目的所進行的。因此，戈利欽法官認為，兩國之間根本沒有任何交換意見的認真的努力。[240]從案件事實以及戈利欽法官的反對意見可知，荷蘭所做的僅僅是要求俄羅斯提供信息以及對俄羅斯提出的《海洋法公約》依據進行駁斥和反對。荷蘭並沒有真正嘗試通過談判來解決其與俄羅斯之間的爭端，也不能說荷蘭善意地履行了該義務。

同樣，在中菲南海仲裁案中，菲律賓必須證明其真正嘗試了與中國進行談判，意圖通過談判解決爭端，而不是僅僅與中國交換訴求與反訴求，或是互相抗議。在其外交照會中，菲律賓聲稱，關於南海的海域權利，菲律賓在雙邊會議和外交文書的交換中堅持一貫地向中國表達了其觀點，菲律賓有權自其群島基線起享有200海里的專屬經濟區和大陸架，並且獨享這些海域中的自然資源，以及在這些海域內外享有航行自由。而中國反覆表達了相反的觀點，即中國享有“九段線”包含的所有海域，享有該海域內所有的自然資源，並且享有該海域內的航行控制權。[241]菲律賓反覆抗議中國在渚碧礁和美濟礁之上和附近的活動，中國堅持一貫地拒絕了菲律賓的抗議。[242]菲律賓所聲稱的這些並不能表明雙方有改變各自立場的想法，[243]菲律賓必須向仲裁庭提交證據，證明其所聲稱的不僅僅是訴求或反訴求的交換，或是相互抗議。否則，以上菲律賓所提到的不能被認為是談判。

第三，交換意見的義務是否被履行是由法庭來決定的。[244]起訴方有義務證明其已經履行了該義務，但是需要由法庭來最終決定該義務是否被履行。[245]因此菲律賓單方面聲稱其已經善意履行了《海洋法公約》第283條第1款並不是絕對的，[246]因為第283條第1款並不是一個主觀性的義務。

第四，談判的主題必須與爭端的主題相關。[247]談判的紀錄必須表明，提交到法庭的爭端的主題是談判的主題的一部分。[248]而且，談判的主題必須與《海洋法公約》的理解和適用有關。從整體上援引《海洋法公約》的談判是不夠的。[249]在其外交照會中，菲律賓聲稱從1995年開始，菲律賓和中國就在很多場合交換了意見，以解決與南海海域權利，以及在這些海域中行使航行權和資源開採的權利有關的爭端，雙方還就南沙群島和黃岩島中的海中地物的地位進行了交換意見。[250]菲律賓這一概括性的聲稱是不夠的，菲律賓必須提交證據表明雙方舉行了關於其提交的13個具體請求救濟事項的有意義的談判。[251]

（二）中方2006年聲明排除仲裁庭管轄權

中菲雙方在2009－2011年間的外交照會的交換可以揭示中菲之間爭端的本質。[252]菲律賓提交給仲裁庭的爭端，並不是中菲之間的真正爭端，中菲之間的真正爭端是領土爭端以及劃界爭端。[253]基於2006年中國的聲明，《海洋法公約》附件七仲裁庭沒有對於領土主權歸屬爭端以及劃界爭端的管轄權。因此，中方2006年所作的聲明已經排除了仲裁庭的管轄權。而根據上文對俄羅斯在“極地曙光號案”中所作出聲明的分析，其聲明只能涵蓋海洋科學研究以及漁業爭端這兩種爭端，而俄羅斯所採取的行動不是這兩種爭端，因此法庭的管轄權不能被聲明所排除。在這一點上，南海仲裁案與“極地曙光號案”有著本質的區別。

（三）不到庭應訴

雖然法庭認為一方缺席或未能進行辯護並不妨礙訴訟程序的進行，但是其仍然認為一方不到庭可能會使法庭的工作更為困難，妨礙訴訟程序的正常進行，影響司法公正的良好管理。但是，正如前文所述，如果一方當事國認為法庭明顯沒有管轄權，其可以不出庭。在“極地曙光號案”中，俄羅斯不到庭是因為認為其所作出的聲明已經將法庭的管轄權排除，儘管這一點未能得到法庭的承認。同樣，在南海仲裁案中，中國認為其2006年所作的聲明也排除了法庭對於該案真正爭端的管轄權。基於此，中國不到庭應訴是合理的。而且，《海洋法公約》並沒有規定被訴的一方有出庭的一般義務。《海洋法公約》附件七第6條規定的“便利仲裁庭工作”並不能衍生出出庭的義務，便利仲裁庭工作的義務和出庭的義務是兩件不同的事情。不到庭應訴由《海洋法公約》附件七第9條明確規定，該條為不出庭規定了一個特別的程序，其目的是為了保護爭端的兩方：保護出庭的一方不受試圖妨礙仲裁程序的行為的影響，以及保護不出庭的一方免受不公正的訴訟。所以，一個國家可以採用不到庭應訴作為一個程序性戰略，來保衞自己的利益和權利，這並不意味著不尊重法庭。[254]

而且，《海洋法公約》第288條規定，當原被告雙方對於仲裁庭是否有管轄權有爭端時，應當由仲裁庭裁決。也就是說，仲裁庭有義務確認其有管轄權。而根據“法庭知法”（jura novit curia）的原則，在仲裁庭決定法律問題時，這一原則可以減輕一方不到庭的影響。但是在事實問題的決定上，不出庭一方造成的影響可能會更大。[255]雖然在原則上，附件七仲裁庭並不必將其考慮局限於出庭一方正式提交給其的材料，如果一方不出庭，仲裁庭還尤其需要確認它擁有所有可以得到的事實。[256]但是，仲裁庭也不能完全依靠自己彌補一方不到庭帶來的事實上的缺失，這在實際中也不現實。[257]所以，只要仲裁庭“用其認為合適的方法說服自己訴求有根據”即可。而且，《海洋法公約》附件七第9條也沒有強迫仲裁庭“檢視所有事實的細節的準確性”。[258]在中菲南海仲裁案中，這可能對中國造成不利的影響。因為菲律賓所呈現給仲裁庭的事實並不是案件的全貌。[259]即使中國通過信件、文件等非正式途徑讓仲裁庭知曉自己的論點及依據，但是鑒於仲裁庭在一方不出席的情況下必須在“知曉雙方觀點”和“保障雙方平等和法庭正義”之間做一個平衡，確保不出庭一方不能從不出庭的行為中獲利，從而造成對出庭一方的不公正。[260]最後，在中國缺席的情況下，仲裁庭的法律程序仍然必須尊重中國的程序性權利，因為中國仍然是爭端的一方當事國。根據《海洋法公約》附件七第9條的規定，仲裁庭在作出仲裁裁決前，應確認不僅仲裁庭對爭端具有管轄權，而且訴之聲明具有事實和法律上的依據。

五、結論

從“極地曙光號案”和南海仲裁案的判決可以看出，雖然法庭或仲裁庭認定一方不出庭並不妨礙審理程序的進行，並且受最終判決的制約，但是不出庭給法庭或仲裁庭以及出庭的一方造成了一些困難。法庭或仲裁庭需要採取各種措施來減少不出庭帶來的負面影響。同時，應當看到，不出庭對於選擇不出庭應訴的一方也有一些不利影響，比如不出庭一方無法系統地使法庭知曉自己的觀點。從兩案的判決可以看出，在一方不出庭的情形下，法庭或仲裁庭要格外注意保持雙方的平等，不能使任何一方遭受不公，這對法庭或仲裁庭提出了更高的要求。在審理程序方面，法庭或仲裁庭首先要確保自己有管轄權，在這方面法庭或仲裁庭的考慮並不局限於不出庭一方所提出的觀點。其次，法庭或仲裁庭要確保原告的訴求在事實和法律上有充分的依據。

作為應對，中國應堅持不參與、不接受、不執行的態度，借鑒俄羅斯在“極地曙光號案”中的做法，堅持認為附件七仲裁庭沒有管轄權。借鑒美國在“在尼加拉瓜境內及針對尼加拉瓜的軍事與准軍事活動案”中的做法，說明菲律賓提交的事實不全面，導致仲裁裁決錯誤。借鑒俄羅斯在“極地曙光號案”中的做法，在收到仲裁裁決文書後，找出其中的錯誤之處。應重點提防菲律賓以中國不遵守仲裁庭裁決為理由再次提出訴訟，而中國也可以考慮根據《海洋法公約》附件五來成立調解委員會，以解決判決執行與後續爭端。最後，從南海仲裁案來看，中國想要成為真正的世界大國，還需要加強國際法方面的研究與宣傳，以及國際法人才的培養，在其他國家對中國提起訴訟時，能夠在國際法庭上從法律和事實上為國家利益辯護，讓世界聽到中國的聲音，展示中國作為負責任大國的形象。