法学与数学

在讨论一个内幕交易罪的案件时，对于当事人获利数额的计算方法难住了几位与会者。此时，中国政法大学的曲新久教授半开玩笑半认真地说：“我们这些人的数学都不行！”

我不知道有多少法律人的数学不行，至少这戳到了我的痛处，我本人的数学就不好。最近阅读江平先生的《沉浮与枯荣：八十自述》，他也在书中披露自己的数学“很不行”。

数学再不行，毕竟学过，恐怕更突出的问题在于，我们忽略了数学对法学的重要性。如果说在过去我们法治建设的初期，法学对数学的需求还不是那么迫切，那么现在随着我国的法治建设向纵深发展，数学在法学领域的运用不但要提上日程，而且可以肯定地说，它有着广阔的空间。在这方面，我觉得马克思的一句话还是相当有道理的，他说：“一种科学只有在成功地运用数学时，才算达到了真正完善的地步。”

法学应当是一门精确的科学，因为它事关国家权力和公民权利的边界，只有精确的法学理论才能产生精确的法律规范，只有精确的法律规范才能为社会及其成员规定精确的自由程度。我国刑法学者王世洲在翻译了罗克辛的《德国刑法学》之后，曾感叹道：罗克辛的刑法学理论，就像一把精确的尺子，可以用来厘定国家和社会在使用刑法来打击犯罪和保障人权方面的要求和需要。

反观我国刑法理论和刑法规范，这种精确性还多有欠缺，一个“交通肇事罪”和一个“以其他危险方法危害公共安全罪”，前者最高刑是7年有期徒刑，后者最高刑却是死刑，怎么在实践中有时竟会出现二者的界限不清呢？

还有，我国刑法的量刑幅度很大，如许多条款都只是笼统地规定“判处罚金或者没收财产”，但罚金总得有个上限；没收财产在刑法总则中是指“没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部”，但仍然很笼统，“一部”是指多少？1/2还是1/3？

所以，我们现在要搞量刑规范化指南，要重视量刑阶段在法院庭审中的独立性。我曾经指出：刑事法治从粗糙向精细发展的一个标志就是过去我们只重视定罪，而不重视量刑；现在我们既要重视定罪，也要重视量刑。对一个被告人是判3年还是5年，为什么要判3年或者5年，这对于他来说是很重要的。当然，我们的立法在这方面同样是粗糙的，你看国外或境外的刑法典关于量刑情节的规定是多么的详细，而我们的规定又是多么的简单。

强调数学对法学的重要性，不能机械地把它理解为“数字化立法”或者“数字化司法”。事实上，现代数学在传统的精确数学及随机数学的基础上，又发展出模糊数学，后者恰恰是人文社会科学领域运用最广的一门数学分支，它为我们处理不确定性和不精确性的问题提供了一种新方法。

不幸的是，我们现在的立法和司法没有运用模糊数学的原理和思维去解决复杂的社会现象，而是把数学在法学中的运用推向了庸俗化。一个偷税罪的条文设计，这个比例，那个比例，冗长而费解，到头来反而出现漏洞；贪污罪、受贿罪，立法规定数额在10万元以上的就可以判死刑，结果现在数额在上百万元甚至上千万元的情况都不判死刑，使得法律的这种机械规定无法适应社会的发展。

“数字化立法”和“数字化司法”的弊端在几年前的许霆案中暴露无遗，虽然许霆的主观恶性比起一般的盗窃案来要小许多，但由于其在出错的ATM机中“盗”走了十七多万元，已经超过了最高人民法院对刑法中“数额特别巨大”的解释数额，因而一审法官没有选择余地，只能判处其无期徒刑。

2010年方舟子被袭案的审判结果又是另一种数字化司法的表现，由于伤害结果没有达到“轻伤”的标准，而只是“轻微伤”，因此无法构成我国刑法中的“故意伤害罪”，结果法院只好以“寻衅滋事罪”这样一个业内外都认为很牵强的罪名来对被告人定罪判刑。说实话，我是不希望看到这种局面的，一方面，具有如此主观恶性的袭击行为，仅仅因为我们这种“唯后果论”的机械化立法致其无法以“故意伤害罪”入罪；另一方面，在现有法律格局下，此罪入不了，又基于案件的特殊性非想方设法入罪不可，结果找来另一个罪名治你。如果说前一方面不利于打击犯罪，那么后一方面则不利于保障人权，如此一来，岂不双输？

看来，我们的刑法理论、刑事立法和刑事司法，要想成为一把厘定国家和社会在打击犯罪和保障人权方面的精确尺子，还需作更大的努力。

（原载《检察日报》副刊“每月名家”,2010年10月29日）