第三节 不同发包方式下FIDIC合同文本要点的比较

1999年FIDIC出版了《施工合同条件》、《设计采购施工（EPC）/交钥匙

工程合同条件》、《工程设备和设计—建造合同条件》和《合同简短格式》4个合同文本，其中，前两个合同文本应用最为广泛，是目前大部分国际工程采用的合同文本，许多国家也参照它们编制或修订本国的工程合同条件，因而被认为是经典的标准合同文本。本节对这两个合同文本的主要方面进行比较。

一、适用范围、承包商选择、合同管理方式的比较

1.《施工合同条件》和《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》适用范围的比较

（1）《施工合同条件》的适用范围：由发包方（或委托工程师）组织设计，承包方基本只负责施工（偶尔也会做少量的设计工作）的工程项目。其所应用工程类型范围，除一般的土木工程之外，还可以应用于机电、房屋建筑工程。

（2）《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》适用范围，在其前言中有明确的描述：用于以交钥匙方式提供加工或动力设备、工厂或类似设施、基础设施项目或其他类型发展项目。

2.《施工合同条件》和《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》环境下合同管理方式的比较

（1）在《施工合同条件》中设有工程师/监理工程师之角色。工程师由发包方聘请，对合同进行管理；其地位相对独立，其享有的权力和应履行的职责

在合同中都有明确的规定或可由合同必然推得；他做出的决定必须符合合同的规定并应努力做到公正。这种方式下发包方借助于聘请的监理工程师，对项目的管理工作参与较多，能实现对项目从头到尾进行较细致的控制和监督。1999年FIDIC《施工合同条件》还明确规定，发包方可以撤换工程师，但工程师的替代人选则必经过施工承包方的同意。

（2）《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》没有工程师/监理工程

师这一角色。而由发包方代表（employer'srepresentative）管理整个工程。他

代表着发包方的利益，所享有的权力和应履行的职责都由发包方分派^[7]，一般包括设计管理，质量管理，工期管理以及支付和变更等工作。一般来说，发包方代表应是发包方的全权代表，除非合同中另有规定。如果发包方打算撤换发包方代表，不需要经得承包方的同意，提前14天通知承包方即可。

3.《施工合同条件》和《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》环境下选择承包方方式的比较

（1）在采用《施工合同条件》的场合，从国内外的实践看，若工程设计确定，即工程产品详细要求明确。此时选择承包方的一般原则为，在满足基本资质的条件下，将工程交给报价最低的承包人，当然报价低于成本价例外。

（2）在采用《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》的场合，选择工程总承包方时，工程详细设计有待进行，即工程产品细节还存在相当的不确定，因此工程实施的不确定性相对较大。从国内外的实践看，此时发包方关心的最大问题是能否选择到报价合理，并能保证工程质量和工期的承包方。因此，发包方承包方的工程经验、履约信誉、技术能力、管理能力和财务能力就显得十分重要。根据国外的经验，在EPC方式下，除政府投资项目外，选择承包方通常采用邀请招标或协商议标。政府投资项目则一般是采用公开招标，主要是为了增加透明度，防止工程腐败，而不完全是从提高工程建设效率出发的。

二、工程计价、费用支付和项目验收方式的比较

1.FIDIC合同文本工程计价方式的比较

（1）《施工合同条件》采用单价合同，即合同中规定单价，合同中的工程量为参考工程量，仅当实际工程量比合同工程量增加或减少超过15%时，超出部分价格才允许调整。

（2）《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》采用总价合同，即工程量和工程单价在合同中均有明确规定，工程实施中不得调整。

2.FIDIC合同文本工程支付方式的比较

（1）《施工合同条件》采用按月计量支付的方式，即根据每月完成的实际

工程量和合同确定的工程单价进行支付。

（2）《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》采用按工程形象进行支付的方式，即根据合同约定，依据工程进展的形象，而不是工程具体计量，进行支付。

3.FIDIC合同文本工程项目验收方式的比较

（1）《施工合同条件》规定的工程验收包括：隐蔽工程验收、分部分项工程验收、单位工程验收、阶段工程验收和完工验收等，一般由发包方或监理方主持验收。《施工合同条件》下工程验收，相对而言，建设过程的验收十分具体、严格，而合同工程竣工验收较为简单。

（2）《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》的工程项目验收主要是工程竣工验收。相比之下，工程建设过程检验主要由承包方负责，工程验收过程也相对简单，但对合同工程竣工验收要求则完全不同。为了保证承包方提供的工程及其设备运行安全、可靠，竣工验收通常会持续相当一段时间，以证明在不同工况下工程运行良好。只有当竣工检验、验收都顺利完成时，发包方才会接收工程。

三、风险分配的比较

（1）《施工合同条件》分配工程实施过程中的责任和风险的原则是：政治风险（如战争、军事政变等），社会风险（如罢工、内乱等），经济风险（如物价上涨、汇率波动等），法律风险（如立法的变更）和无法遇见的外界（包括自然）风险等等，以及不可抗力出现时承包方的直接损失均由发包方承担，而其余风险则由承包商承担。从这一风险分担原则来看，《施工合同条件》被认为是“亲承包方的”。

（2）《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》将绝大部分风险分配给承包方承担，如《施工合同条件》中的外界风险、经济风险、设计风险以及发包方在“发包方的要求”中说明的其他风险都分摊给了承包方。因此承包方在报价中计入的风险费往往很高，对风险的管理也就成为最终能否盈利、盈利多少的重要因素。发包方支付的价格较高，但保证了工程最终造价的确定性，使投资方（发包方）在可行性研究中计算的项目投资收益得以实现。《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》中的这种风险分担方式常被认为是“亲

发包方的”^[8]。

四、两类合同差异的合理性分析

1999年FIDIC出版的《施工合同条件》和《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》在诸多方面存在较大的差异，凭此难以评判哪个合同条件更

完善。事实上，这是两个适用于不同特质工程和不同的建设环境的两个合同条件，它们各自形成完整、独立的体系，而且逻辑关系相当严密。

（1）《施工合同条件》适用于设计完成后的工程，对工程不确定性没有明确要求。工程设计的完成，意味着对工程的具体要求完全确定，这对发包方，工程实施过程的控制有充分依据，可防止工程目标失控；对施工承包方，有明确的施工图纸，施工过程一般不会出现较大的超成本的风险。在这样环境下，采用公开招标方式、选用最低报价中标机制，显然是科学的、合理的。《施工合同条件》采用单价合同、设有适应基础价格变动的调价公式，并将工程实施中的大部分风险分配给发包方，在这些条件下，《施工合同条件》可较好地适应工程的不确定性。此外，《施工合同条件》将较多风险分配给发包方后，承包方在投标报价时可少考虑或不考虑工程实施中的风险费用，这一方面降低合同价；另一方面可使各投标人的报价更实，降低估计工程费用可能带来的偏差。

（2）《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》适用于包括设计和施工的工程，并不适用于不确定性较大的工程。合同内容包括工程设计和施工，这既为承包方优化工程创造了条件，同时也给“道德风险”的发酵留下了空间，因此选择承包方时将诚信放在重要位置就显得十分有必要，采用邀请招标，主要作用是确保最终选定的承包人有较高的诚信水平。《EPC/交钥匙工程合同条件》采用总价合同，并将工程实施中的大部分风险分配给施工承包方，这对促进承包方优化工程、提高效率有积极作用，对保证发包方实现项目可行性研究报告提出的建设工期、工程投资控制也有重要意义；对于不确定性较大的工程不用或慎用工程总承包，主要作用是减轻承发包双方所面临的风险。