1.3　水资源使用权研究基础

广义上讲，水资源使用权分配是水资源分配的组成部分，是水资源分配这一自然科学问题中涉及的社会科学（制度）问题，是自然科学与社会科学的有机结合。水资源使用权分配，考虑相关社会问题后，如果以法律形式固定下来，就变成了水资源使用权制度，从而将自然科学问题转变为社会科学问题。从这个意义上说，当对水资源使用权进行分配时，既需要考虑自然因素，又需要考虑社会因素，这是水资源使用权分配与水资源分配的最大区别。因此，尽管水资源使用权分配是水资源分配的特例，水资源分配方法和模式可用于研究水资源使用权分配，但是它也有自身的研究特色。

1.3.1　水资源使用权内涵

水权经过长时期的形成与发展，在各国有不同的内涵。按照Scott等的定义，所谓水权（Water Rights）可广泛定义为享用或使用水资源的权利。在我国，由于不同学科对水权研究的侧重点不同，因此，对水权概念的诠释也不同，从而提出了不同的水权内涵。

（1）法学领域。杨力敏认为我国水资源产权现状及权属关系如图1.1所示。所有权包括占有权、使用权、收益权和处分权。然而，部分学者如钱明星先生认为：“所有权并不是占有、使用、收益、处分权能的简单总和。”

（2）经济学领域。王亚华认为水权在我国主要有广义水权和狭义水权两种观点。广义水权，指水的所有权和各种利用水的权利的总称；狭义水权，指建立在水资源的自然条件基础上，以满足社会、经济和环境需要为目的，通过立法来确定和保障，并通过行政机制和市场机制来实现的一整套关于水资源的权利体系。

（3）水利学领域。由于水资源以流域为整体，需要协调供水、灌溉、防洪、水能发电、环境保护等之间的矛盾，使得清晰界定水权内涵是一件困难的事情。最广义的概念，水权就是包括水资源的所有权、使用权以及其他相关权。广义的概念，水权是水资源稀缺条件下人们有关水资源权利的总和，其最终可以归纳为水资源的所有权、使用权和经营权。狭义的概念，水权就是水资源的使用权。最狭义的概念，水权是一种长期独占水资源使用权的权利，是水资源所有权和使用权分离的结果，是在法律约束下形成的、受一定条件限制的用益权。

总之，概括起来，水权内涵主要有四种观点：水权的“一权说”，仅指水资源使用权或用益权；水权的“二权说”，即为水资源的所有权和使用权；水权的“三权说”，包括所有权、经营权和使用权；水权的“四权说”，就是水资源的所有权、占有权、支配权、使用权等组成的权利束。按照我国《中华人民共和国水法》，水的所有权属于国家，重点研究水的使用权问题，这是狭义的“二权说”概念。

根据《中华人民共和国水法》，水的所有权属于国家，因此，首先需要研究水的使用权；其次，才能研究水的收益权和处分权等。本书重点研究水的使用权，除非特别说明，本书中的水权均指水资源使用权。

1.3.2　水资源使用权分类

根据水资源使用权表现形式和效力不同，将水资源使用权分为规划使用权和实际使用权；根据水资源使用权是以水量划分还是以时间划分，将水资源使用权分为显性使用权和隐性使用权。

1.3.2.1　规划使用权和实际使用权

规划使用权是由水资源规划引申而来的定义，是与实际使用权相对应的一个概念。规划使用权是根据使用权的不同分配原则，对水资源量和质进行划分，是一个理论值。在实际生活中，由于受到来水、用水、水利工程等条件限制，它与实际用水量常常存在着一定的差异。

实际使用权是指一种用水习惯和水文化，它是社会历史文化长期积淀的产物，尽管没有以水法规、水政策的形式规定下来，但它却被大多数人认可和接受，是主要的水制度约束。例如，清朝康熙年间，年羹尧在河西走廊某些流域制定的水分配制度和黄河流域的“87分水方案”，尽管现在没有法律约束，却一直被人们沿用至今。

实际使用权与规划使用权相比，实际使用权效力低于规划使用权效力，即规划使用权的优先级高于实际使用权。从时间角度看，距离现在最近的使用权制度为最具效力的制度。

1.3.2.2　显性使用权与隐性使用权

考察中国西部灌溉农业以后的水资源开发利用方式、经济社会及其生态环境效应，可以发现有各种各样关于使用权的规定或改变使用权的方式。其中，有两种最为普遍：一种是清朝康熙年间，年羹尧在河西走廊诸流域制定的水资源使用权分配制度。制度规定，流域上、中、下游各县在一年内按时段取水，下游取水时段内，上游禁止取水，从历史上看，这种方式是西北地区近现代应用时间最长的水资源使用权分配方式，仍有流域（如河西走廊讨赖河流域）沿用至今。另一种则是现在常用的按量划分的使用权分配方式，即根据流域水资源量，遵照一定原则，按量分配水资源。

我们把第一种方式称为隐性使用权，规定得到水量时间的使用权分配方式；第二种方式为显性使用权，直接规定具体水量的使用权分配方式。

显性使用权和隐性使用权各自有其优缺点：

（1）显性使用权分配将天气及水文的不确定性包含在规定水量中，具有科学计算基础。但是，理论上先进的显性使用权在实践分配中往往达不到预期效果，用户不满意度高。

（2）隐性使用权分配将权利交给水文与气象的随机现象，在实践中容易得到（群众）广泛认可，特别是下游用户。但是，隐性使用权分配的科学性较差，没有科学计算基础。

1.3.3　水资源使用权发展历史

中华民族五千年文明史是一部辉煌灿烂的农耕史，创造了先进的农耕文化，农耕技术和农耕制度都居世界领先地位。农业进步离不开灌溉事业的发展，悠久的农业文明是和先进的灌溉技术和水资源使用权分配制度分不开的。我国水资源使用权发展历史主要包括各个历史时期的分水制度和用水顺序，见表1.1。

从我国水资源使用权发展历史看：

（1）我国水资源使用权经历了从无到有，从简单到复杂，从乡规民约到正式制度的漫长发展过程。

（2）古代的分水制度由于计量设施不完善等原因，主要以时间来划分水资源使用权（隐性使用权）。

（3）隐性使用权缺点是分配水量的多少只能“听天由命”，科学地分配水量，应该综合考虑地理位置、气候、供给、需求等条件，分配具体的水量而不是引水时间，即显性使用权。

（4）古代用水顺序是根据当地军事、农业、航运等重要性，优先考虑重点行业。

1.3.4　水资源使用权分配关键问题

水资源使用权分配的关键问题包括分配范围、分配原则和优先序等。在分配水资源使用权时，首先需要确定分配范围。分配原则是水资源使用权分配的依据和方针，关系到分配结果是否合理，能否被广大群众接受。优先序是水资源使用权分配的另一个关键问题，在确定了分配原则后，需要确定这些分配原则重要性，根据其重要性确定其分配的优先序。

1.3.4.1　分配范围

分配范围是分配地表水资源量还是分配总水资源量是水资源使用权分配首先需要考虑的问题。理论上说，地表水资源和地下水资源有着千丝万缕的水力联系，如果仅分配地表水，就会造成某些地区由于地表水资源不足而过分抽取地下水，造成对邻近区域地下水资源的超采。但是，由于我国计量设施的不完善，对地下水资源不能有效的监控管理。因此，我国现在讨论的水资源使用权一般是分配地表水资源，地下水资源未纳入水资源使用权分配范畴。

1.3.4.2　国外分配原则

不同国家法律规定了不同水资源使用权分配原则。总体来说，国外水资源使用权分配原则主要有：河岸权、占用优先、公共水权、平等用水、公共信任、条件优先权和惯例水权原则等。

（1）河岸权原则（Riparian Ownership）。该原则源于英国的《普通法》和1804年的《拿破仑法典》。河岸权规定水权属于沿岸的土地所有者，也就是说，水权与地权捆绑在一起，只有当地权发生转移时，水权才可以随着转移。在实行河岸权的流域，不论是上游还是下游，沿岸所有水权都是平等的，只要水权所有者对水资源的利用不会影响下游的持续水流，那么对水量的使用就没有限制，也不会因使用时间先后而建立优先权。

（2）占用优先原则（Prior Appropriation Doctrine）。该原则源于19世纪中期美国西部地区的用水实践。占用优先原则不认可用户对水体的占有权，但承认对水的用益权。其主要法则为：一是时先权先（first in time，first in right），先占用者有优先使用权；二是有益用途（beneficial use），即水的使用必须用于能产生效益的活动；三是不用即作废（use it or lose it）。

（3）公共水权原则（Public Water Rights）。在一些实行大陆法系的国家和地区，往往通过立法的形式，将水权的归属进行具体的界定，在这些国家和地区，一般实行所谓的公共水权原则。一般认为，公共水权包括三个基本原则：一是所有权与使用权分离；二是水资源的开发和利用必须服从国家的经济计划和发展规划；三是水资源的分配一般是通过行政手段进行的。

（4）平等用水原则。在智利的一些地区，采用了平等用水原则。平等用水原则是指所有用户拥有同等的用水权，当水资源短缺时，用户以相同的比例削减用水量。

（5）公共信任原则（the Public Trust Doctrine）。该原则源于普通法，是指政府具有管理某些自然资源并维护公共利益的义务，该原则在美国西部被采用，作为改善占用优先原则不足的补充原则，目的是确保公共用水和保护公共利益。

（6）条件优先权原则。该原则是指在一定条件的基础上用户具有优先用水权。如日本采用的堤坝用益权，日本的《多功能堤坝法》使得水资源使用者能够取得使用水库蓄水的堤坝用益权。

（7）惯例水权原则。世界上大多数国家都有自己独特的惯例水权原则。惯例水权原则并非是明确的水权制度，它是由于惯例形成的各种水权分配形式，往往与历史上水权纠纷的民间或司法解决先例以及历史上沿袭下来的水权分配形式有关。它往往是占用优先原则、河岸权原则、平等用水原则、条件优先原则等多种原则的综合体，如美国采取的印第安人水源地原则。

从国外分配原则看，具体实施何种分配原则，与相应的实际情况紧密相关。如水量较为充足的欧洲和美国东部多实行河岸权原则；而水资源相对短缺的美国西部地区则多以占有优先原则为主，并辅以河岸权原则和惯例水权原则；日本则同时认可上游优先和“时先权先”两种原则。水资源使用权分配原则的选择取决于实际水资源管理历史、目的以及水资源状况，具体运用需因地制宜、实事求是，以利于实现水资源的合理有效利用。

1.3.4.3　国内分配原则

由于我国的政治经济体制、水资源管理方式等与这些国家不同，这些国家的分配原则只能供我们参考，不能照搬于我国。

汪恕诚在谈到水资源使用权分配原则时说道：“第一，人的基本生活用水要得到保障，每个人都享有同等的基本生活用水权利。第二，优先权因素，一是水源地优先原则；二是粮食安全优先原则；三是用水效益优先原则；四是投资能力优先原则；五是用水现状优先原则。第三，优先权是变化的。”

董文虎认为，水资源使用权是国家的政治权力，水资源的分配应是宏观规制、权益主体性质的。水资源使用权应设置以下原则：资源共享，生活（生存）、属地、特许“三优先”，宏观调控，总量控制，不损害他人，有偿使用，不宜买（卖）断原则（指一个国家范围内）。

刘斌认为水资源使用权确定的主要原则有：尊重历史、维持现状和微观协商调整。

林有桢提出，水资源初始使用权分配原则应体现先上游后下游，先域内后调引，先生活再生产和娱乐，先传统（原取用水比例）再立新（重新分配取用水比例）。

张仁田等认为水资源初始使用权分配的基本原则应遵循：灵活性、安全性、实际机会成本、预见性、公平性、政治和公众可接受性原则。

陈锋认为界定水资源初始使用权时应遵守以下原则：坚持水资源国家所有（所有权）不变；基本用水与生态用水优先原则；水源地优先与用水现状优先原则；地表水与地下水要同时建立。

蒋剑勇认为，水资源使用权的界定不同于一般的资产，因此，必须遵循以下原则：可持续发展原则、效率原则和补偿原则。补偿原则是必要的，但是必须是在水资源初始使用权界定之后，如工业用水挤占农业用水，才需要实施。

葛吉琦提出，确定水资源使用权主要是确定水资源使用权归属，随着时代的变化，水资源使用权确定的原则也在变化。确定水资源使用权的主要原则有：岸地原则、占用原则和民法原则。

党连文提出，水资源使用权确认的优先原则有：以人为本，基本生活用水需求优先；尊重客观规律，合理的河道内外生态环境需水优先；实事求是，现状河道外生产用水需求优先；尊重社会发展规律，相同产业发展水资源生成地需求优先；尊重价值规律，先进生产力发展用水需求优先；以省为单元的区域、中央直属生产需水企业的民主协商；中央政府拥有适量备用。

葛敏认为水资源使用权分配应采用有效性、公平性和可持续性原则。

通过对上述文献的综述可以发现，国内外相关学者提出的水资源使用权分配原则多种多样，将所有收集到的相关原则共40余项进行收集、统计、合并和分类，形成了三大类20余项基本原则，具体见表1.2。

1.3.4.3　优先序

有的学者认为，水资源使用权分配首先需要考虑人的基本生活用水需求，这种水资源使用权不允许转让。其次是农业用水，再次是生态环境的基本需求用水，最后是工业等其他行业用水。保障人的基本生活用水优先权是大多数经济学家、法学家和水利学者的共识。但是，将农业用水放在生态用水之前，未必可行；将农业用水排在工业用水之前，也可能只是一种特例。

也有人认为，水资源使用权分配优先序的确立关键在于对用水户进行分类，对不同类型的用水需求分别采用不同的分配原则和管理办法。社会用水大体可分为生活用水、经济用水和公共用水，与其对应的分别是水资源的基本使用权、竞争性使用权和公共使用权。水资源使用权分配的优先顺序是：基本使用权—公共使用权—竞争性使用权。这种通过对用水需求的性质进行分类进而确定水资源使用权优先顺序的研究思路是值得肯定的。竞争性使用权虽然优先等级最低，但它在三类使用权中总量最大、流动性最强，是水资源使用权体系中最活跃、最能体现水资源与经济发展的关系及市场调节机制。

1.3.5　水资源使用权分配研究展望

尽管水权制度是随着水资源的日益紧缺而产生的，但是，未来无论是北方缺水区域还是南方丰水区域，水权制度建设将是一种普遍的现实需求。对于北方来说，水权制度将是解决现实用水矛盾和纠纷的手段；对于南方来说，水权制度将作为预防用水矛盾和纠纷的机制。

借鉴国外的水权制度改革，结合我国水资源的供需状况，建立我国未来水权制度建设框架。未来我国水权制度体系包括水资源所有权制度、水资源使用权制度和水权流转制度三部分内容[2]，如图1.2所示。

水资源使用权制度是水权制度建设的重要一步，是水权转换和水权管理的基础。只有明晰了水资源的权利边界，才能开展下一步的水权转换和交易以及水权管理工作。

根据水法的有关规定，未来需要建立水权分配机制，规范各类水资源使用权分配以及水量分配方案。水资源使用权制度建设需要开展水权分配、取水管理、水资源和水环境保护等工作主要有：

（1）建立流域水资源分配机制，制定分配原则，明确分配条件、机制和程序；建立用水总量宏观控制指标体系和用水定额微观指标体系；建立水权的登记及管理制度；制定水权分配的协商制度；建立公共事业用水管理制度；建立生态用水管理制度。

（2）修订《取水许可制度实施办法》；制定取水许可监督管理办法；制定取水权终止管理规定，明确规定取水权的使用期限和终止时间；建立健全水资源有偿使用制度。

（3）制定全国节约用水管理法律法规，建立节水型社会指标体系；保护水环境，加强提高水环境承载能力的制度建设；完善排污权控制制度和地下水管理及保护制度。