第一章 导论

不作为犯罪领域的各种纠葛，主要发生在不纯正不作为犯罪领域。

不纯正不作为犯罪尽管被刑法理论界喻为“刑法中最复杂且尚未真正解决的难题”，但不论是在德国、日本，还是在英美法系国家的刑法学界，目前并不再热烈地讨论这一问题。虽然偶有相关的论文或专著问世，但还称不上是一个流行的话题。若究其原因，两大法系国家的情况又有所不同。

在德国，不纯正不作为犯罪的理论经过了100多年的发展，其间也曾因热烈讨论而成为热门话题，其理论经过“破—立”的沉淀基本趋于成熟。对没有真正解决的问题，例如实质的作为义务根据，德国人务实地绕过这一“说不清、道不明”的难题，在考夫曼“功能说”的基础上，确立了各种不同的保证人类型（“功能说”没有阐明作为义务的实质根据，只是将保证人类型进行了形式上的分类）。这些保证人类型不仅为德国刑法理论所普遍接受，也为德国的司法实践所采纳。^[1]同时，德国的刑事立法也将不纯正不作为犯罪的一些成熟理论转化为立法现实。^[2]

与大陆法系不同的是，英美法系国家的刑法注重个案的具体解决，所以即使不纯正不作为犯罪问题在英美法系国家没有深入展开，但是其司法实用风格和普通法的传统，使其在法社会学的主流背景下，在一些法律素养高、实践业务精湛的法官手中，对于不纯正不作为性质的认定，仍然可能做出成功的判决（一个成功的判决应该是社会所能接受的）。

我国刑法理论界和司法实践部门的情况不太一样。一方面，在我国刑法学领域并没有像德国刑法理论界那样，对不作为犯罪，特别是不纯正不作为犯罪中的诸问题逐一展开深入的对话。不纯正不作为犯罪无论是在刑法理论上，还是在司法实践中，都遭受了不应有的忽视与冷漠。另一方面，在我国的社会生活中，存在许多的具有法益侵害的不作为，突出的且定性有争议的诸如政府官员的行政不作为，以及一般国民漠视自己社会义务见死不救的不作为。刑法作为一种行为规范，其法益保护机能与行为规制机能在不纯正不作为犯罪领域没有得到应有的发挥。

本书研究这个不流行、不被重视的知难、行亦难的老问题，目的在于重新检视不作为犯罪领域的诸难题，探讨不纯正不作为犯罪的社会危害，反思刑法作为一种行为规范，在构建社会的现代文明中应该如何坚持其基本的立场与发挥其应有的机能，即对于具有严重法益侵害的不纯正不作为行为，刑法是应该继续保持沉默的习惯，将这一不可能由道德来评价和解决的问题推给道德范畴，还是在不违背刑法基本价值的前提下，尽可能地通过刑法对不纯正不作为犯罪的处罚来积极引导人们注重自己的社会义务，以实践刑法对法益的保护机能。