第二节 评价不纯正不作为犯罪所面临的困境
刑法理论上将不作为犯罪分为纯正的不作为犯罪与不纯正的不作为犯罪。刑法规定只能由不作为的形式实现的犯罪叫纯正不作为犯罪，例如刑法第311条的拒证罪，第313条的拒不执行判决、裁定罪，第261条的遗弃罪，等等。如果刑法规定既可以由作为来实现，也可以由不作为来实现，行为人实际上以不作为的形式实施的犯罪，这种情形叫不纯正不作为犯罪。[7]在纯正不作为犯罪的情形下，由于刑法明文规定了哪些人具有作为的义务，不作为的行为模式也是刑法规定的，因此在认定纯正不作为犯罪的时候，并不会存在太多的困惑与挑战。但是对于不纯正不作为犯罪而言，情况就大不一样了。
不纯正不作为犯罪问题是自然主义侵入法学领域后产生的。自然主义以不纯正不作为犯罪中的“无中不能生有”为逻辑思维的起点，认为不纯正不作为犯罪与作为犯罪在存在结构上有差异；在因果关系上，作为犯罪是积极地操纵因果流程，而不纯正不作为犯罪则是消极地不介入或单纯地利用因果流程。因此，不纯正不作为犯罪的根本问题是如何处理不纯正不作为犯罪与罪刑法定主义的关系。通过理论的自洽与实践的结合，不纯正不作为犯罪的很多疑难问题已经或多或少地得到了解决。目前不纯正不作为犯罪的现代课题主要是围绕以下两个问题来展开的：一是不纯正不作为犯罪的作为义务来源；二是不纯正不作为与作为等置的问题。
不纯正不作为犯罪的成立与纯正的不作为犯罪一样，以行为人具有某种特定的作为义务为前提。我国刑法理论对不作为犯罪的作为义务来源通常采取“形式的四分法”，即法律明文规定的义务、职务或业务上要求的义务、法律行为引起的义务以及先行行为引起的义务，但是对于实质的作为义务根据缺乏深刻的探讨和对话，给司法实践部门在处理不纯正不作为犯罪时留下了很多模糊的空间。第一，既然法律明文规定的义务是作为义务的来源，那么，行为人违反宪法规定的公民义务而实施不作为行为的，是否也可以按照不作为犯罪来处理？例如：
宪法第五十三条 中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。
宪法规定公民有遵守社会公德的义务，如果行为人见死不救，毫无疑问是违反了遵守社会公德的义务，行为人是否应该按照不作为的犯罪来处理？第二，职务或业务上要求的义务被认为是不纯正不作为犯罪义务的来源之一，可是，在义务冲突的场合，行为人的不作为是否应该作为犯罪来处理？例如，医生有救死扶伤的义务，但是人有选择“尊严死”的权利，在这种情况下，医生的不作为是否应该一律按照犯罪来处理？第三，法律行为引起的义务也被认为是不纯正不作为犯罪作为义务的来源之一，可是如果法律行为不再具有民法上的效力的时候，这样的法律行为是否仍然能够产生作为的义务？例如，甲外出旅游，将家里的小孩委托给乙照顾，并说明三天后回来。乙答应照顾甲的小孩三天。由于甲外出临时遇到了麻烦，所以一时赶不回来，但他想即使自己不回去，乙也会替他照看孩子的，所以也没有再给乙打电话。乙认为甲只是委托照看甲的孩子三天，三天过后认为自己已经完成了任务，所以也不再照看甲的孩子，导致甲的小孩后来因为得不到食物而饿死。在法律行为引起的义务在民法上已经终结的情况下，乙是否还有继续照看甲的小孩的义务？如果有，这种义务的来源肯定不再是民法上的法律行为，那么该义务的实质来源又是什么呢？第四，先行行为引起作为义务是刑法理论上公认的一个命题，但是先行行为为什么应该引起作为的义务？先行行为的性质是指违反义务的先行行为，还是泛指一切先行行为？例如，一群“驴友”自助去旅游，他们是否有相互救助的义务？如果有，那么，对于其中不救助遇险同伴的行为就应该作为犯罪来处理。如果说没有，则意味着刑法对于陷入困境中的法益持一种漠视的态度。还有，自愿者的先行行为是否会产生作为的义务，先行行为产生的作为义务与结果犯、结果加重犯的关系如何？如此等等，都是不纯正不作为犯罪领域应该进一步探讨的问题。
如果不能满足于形式的义务根据说，努力去探求实质的作为义务根据，在形式主义法学依然盛行的国度，实质的作为义务根据是否又会变成一个说不清、道不明的问题，如此是否会有损法的安定性本身？
同样，关于等置问题，也是评价不纯正不作为犯罪所面临的一个难题。如果认为等置是一个真命题的话，不纯正不作为为什么必须与作为等价以及等价的标准是什么？如果我们将等置作为不纯正不作为犯罪成立的一个条件，但是又找不出一个合理的、具有可操作性的标准，那么等置理论自身是否科学，是否与罪刑法定原则存在冲突。
从传统司法经验的感受而言，不纯正不作为犯罪的认定与一个国家国民的道德观念与规范意识是密切相关的。这种模糊性决定了司法实践部门在认定和处理不纯正不作为犯罪时所面临的两难的境地：一方面，朴素的正义感总是驱使着司法人员认为应该将一些因为不作为而造成法益侵害的行为认定为犯罪行为。例如，近年来，一些司法机关将同居者或夫妻之间因为琐事吵闹，一方自杀，或游客落水，船主见死不救，导致被害人死亡的案件，按照故意杀人罪来追究见死不救者的刑事责任。
案例1-4 吴某某原在H省B县某旅游风景区经营水上脚踏船旅游业。1998年5月30日早6时，吴某某的女儿将3条双人脚踏船租给了6位游客。7时许，因风速超过警戒线，当地旅游部门通知吴勋章停业。后吴某某发现6名游客驶出警戒线，便乘4人脚踏船追上他们。之后，他与其中4人换船，驶回岸边。但由于风力太大，只有4人脱险。脱险的游客找到吴，要求救同伴，但吴某某没有采取营救措施。当晚7时，两名游客的尸体被发现。一审法院以过失致人死亡罪判处吴某某有期徒刑六年，并赔偿两游客家属经济损失3万余元，吴某某不服一审判决上诉到H市中级人民法院。
H市中级人民法院认为，吴某某将游船出租给游客后就产生了救助义务。而吴某某明知游客遇险，却没有履行义务，其行为是一种不作为的故意犯罪。但其积极赔偿，可从轻处罚，遂做出终审判决：以故意杀人罪判处吴某某有期徒刑三年，缓刑三年。[8]案例1-5 2004年1月27日，M县某村的吕某在家中与丈夫徐某某为生活琐事发生争执，妻子想不开服毒自杀。当时，正在做作业的儿子听到母亲发出的痛苦呻吟声，忙跑到院内，发现母亲倒在地上，口吐白沫，不停地呕吐，而父亲正在不远处，端着饭碗，视若无睹。
孩子连忙问父亲：“妈妈怎么了？”徐某某说：“她喝药了。”这时，吕某的姐姐赶到，才和他人一起将妹妹送往医院抢救。但是，吕某经抢救无效死亡。
M县人民法院审理认为，徐某某赌博、殴打妻子，致使妻子喝农药自杀，其作为丈夫在明知且负有法定救助义务的情况下，采取放任态度，没有积极抢救，造成妻子死亡的严重后果，其行为已构成间接故意杀人罪，遂一审判处徐某某有期徒刑10年。
后徐某某不服一审判决，提起上诉。8月7日，L市中级人民法院二审驳回了徐某某的上诉，维持了一审判决。[9]
从目前社会舆论反应来看，似乎也没有多少人认为法院的这种判决有何不妥。[10]但另一方面，那些法官又难以回答严格罪刑法定主义所带来的种种诘问。因为按照传统的不作为犯罪理论，紧密生活共同体的一方没有阻止、援救另一方，即使存在法律关系，也不能认定其没有履行法律上的义务而构成故意杀人罪。显然，刑法理论与司法实践在对待不纯正不作为行为性质的时候出现了分歧。是应该检讨、深化传统的不作为犯罪理论，还是批判法院的以国民情感为支撑的现实做法，是认定不纯正不作为犯罪时必须做出的选择。