二 批判性思维、法律人思维与法律论辩
关于批判性思维的起源，通常有两种观点。一种认为它起源于苏格拉底，另一种认为启蒙运动尤其是康德的批判哲学是其源头。无论哪个源头，都与法律论辩有关。有人猜想，苏格拉底的所谓“辩证法”，这种批判性技巧或批判性思维模型，很可能源于雅典的法律诉讼程序。这种诉讼程序允许当事人向其对手提出疑问或问题，而对手的回应只能是简单的“是”或“否”。康德的《纯粹理性批判》在给“时代成熟的判断力”所加的脚注中说道：冷淡、怀疑、严格的批判，反倒是缜密思维方式的证明。一切都必须经受这种批判。宗教凭借其神圣，立法凭借其权威，想要逃脱批判，但在这种情况下，反而激起了对其自身的正当怀疑，并无法要求获得不加伪饰的敬重。理性只把这种敬重给予能够经得起自由而公开检验的东西。康德用“法庭”比拟“纯粹理性的批判本身”，[45]还使用“法官”的隐喻：理性不是以一个学生的身份让自己背诵老师希望的一切，而是以一个受命法官的身份，迫使证人回答法官向他们发出的疑问。[46]甚至整个当代西方批判的发展，可能自始至终跟随这些与审判相关的隐喻。[47]普拉那指出，我们的批判性思维概念不只与特殊的哲学发展相勾连，还存在这一特殊思维方式的历史—政治传播途径，它无疑与自由革命的剧变相联系，也与法律、法庭和裁判密切相关。18世纪，它以整体的方式不知不觉地转变成了一种法律过程……理性的法庭与其天然成员即新兴的精英阶层，自信地定位自身，涉及历史发展不同阶段的所有领域的活动。神学、艺术、历史、法律、国家和政治以及理性本身，迟早都会被要求为自己回答质疑。正是在这个特殊语境中，批判性思维得以发展并依然保持与批判议程的紧密联系。[48]
早在现代批判性思维先驱杜威之前，法学家和大法官霍姆斯就倡导和践行一种健康的怀疑论——彻底的怀疑论和建设的怀疑论融为一体的“恬静的怀疑论”，强调多元意见和思想竞争的天然性，坚持一种语用的评估论，呼吁法学教育应注重思维。霍姆斯指出，质疑自己的基本规则是一个文明人的标志，他应当有能力批判自己所敬畏和热爱的一切。个人经历可能使自己的特定偏好成为教条，洞察这些偏好的形成过程也意味着怀疑论。建设性推理和有力的怀疑不可分割。科学教人们学会了怀疑，确立了用证据检验一切的正当性。理性地“去熟悉化”是苏格拉底的要求，法官必须对其直觉、本能、搜集的材料、预感、情感和偏见去熟悉化，还要检验和辨析。通过思想的自由交流能更好地实现人们渴望的至善，即检验真理的最佳标准就是思想是否具有使其在市场竞争中得到认可的那种说服力，并且更加相信，真理是人们的愿望赖以确实实现的唯一依据。霍姆斯说到，在普通法之下，出现不同意见及其论证是常态。只有你暂时承认你的邻人与你一样明智，才能与其进行争论。如果在根本无法达成共识时就试图扼杀其他人的意见，而不是让他走自己的路，那实际上等于完全承认了，至少从表面来看，他们的理由与我们的一样正当。所以，“我们应当始终警惕那些遏制意见表达的企图……”真理就是迄今为止在智识市场的竞争中存活下来的那套观念。专家应当可以概述其他学科知识，并说明自己学科的长短之处；他应当是理性的，并且可以冷静地辨别事物。所以，对理由的思考、反复思考至关重要。我们完全有权再次思考存留下来的规则通行的理由，采取一种更为广阔的视野，重新确定这些理由是否令人满意。“详细的审查和修改总是正当的。”霍姆斯指出，法官们不愿意讨论政策问题的原因在于：一旦离开了纯粹逻辑的演绎途径，法官们就失去了把法律推理当作确定性的幻象。“政策问题”不能依靠一般性来回答，而应凭借其价值或对其所得与所失的比较来回答。所以，通过类比和反类比的“衡量”就非常重要。霍姆斯相信，通过以下5步可以理解法律决策：考察普通法案例；从中做出概括；形成关于新案件的假说；预见假说案件的后果；比较这些后果与实际案件的后果。这种说明与科学方法相类似。霍姆斯指出，智识教育的主要内容不是获取事实，而是学会如何使事实变得鲜活，即把事实的假象、事实的零散传播，通过“思想的磁流”转变成一种有机的秩序，富于生机，结满硕果。教师“总是必须准备证明自己以对抗所有的挑战者”。霍姆斯忠告学生说，理论是法律原则中最为重要的组成部分，对于富有才能之人而言，理论仅仅意味着深刻地钻研。意义最为深远的权力形式不是金钱，而是对观念的驾驭。[49]
所以，将批判性思维确立为法律教育的基本目标并不令人惊讶。批判性思维是一个包括表达怀疑、从多元视角看问题（提出替代看法）、基于论证形成最佳判断的过程。所谓“像法律人那样思维”无非是法律语境（尤其是制度约束）下的批判性思维。21世纪伊始，“问题解决和推理”就被确认为法律毕业生的一个关键认知技能和6个必要属性之一，并被定义为“批判性思维和问题解决技能，能对法律问题高效分析、评估以及创造性解决”，其中3个核心主题是批判性思维、创造性解决和法律问题。对法律毕业生能进行问题解决的要求已充分地记录在很多澳大利亚和国际法律教育标准之中，包括《澳大利亚资格框架水平7，8》、《澳大利亚法学院院长理事会标准》、《英国质量保证局法学科目基准陈述》、《英国法律协会和律师业总理事会共同声明》、《美国麦克特报告》、《加拿大普通法学位特别工作小组报告》、《苏格兰认证指南》等，都强调在法律教育中培养解决问题能力的重要性。2010年，澳大利亚法学士学习和教学理事会与教学学术标准陈述，确认了6个门槛学习结果：知识、伦理和职业责任、思维技能、研究技能、交流和合作、自我管理。这其中，尤其是“思维技能”要求法律毕业生辨识和清晰地表述法律问题（议题）、应用法律推理和法律研究形成对法律问题（议题）的恰当回应、从事批判性分析并在各种替代选择之间做出理由充分的选择（reasoned choice）、在处理法律问题（议题）和生成恰当回应过程中创造性地思考。
澳大利亚的法律教育用三个基本概念——法律推理、批判性分析和创造性思维来支撑思维技能。法律学生在学习法律的第一年以法律推理的形式从事问题解决，并随着他们争取学位的进步过程发展这些技能。“问题解决”主要要求学生具有运用思维的技能，其次还要有研究、交流和合作的技能。教授和评价法律学科中的问题解决技能，需要聚焦于法律推理。法律推理被定义为“辨识与特定法律问题相关的法律规则和过程，应用那些规则和过程以达成关于该问题的合理（reasonable）结论或生成对该问题的恰当回应的实践。”法科学生需要敏锐地觉察到事实的争论点、政策的争论点、相关的争论点、不相干的争论点、法律争论点和非法律争论点。一般来说，法律推理与大约70年前就出现的“像法律人那样思维”的传统理想相对应。虽然，“像法律人那样思维”这个表达有多种解释方式。比如，狭义地聚焦于法律推理，不包括批判性分析、创造性思维或反省性实践；广义的解释则包括批判性分析、创造性思维和反省性实践，等等。[50]不过，无论哪种解释，批判性思维都至关重要。所谓“批判性分析”，按照澳大利亚法学士学习和教学理事会与教学学术标准陈述，定义为审查一个文本、主张或论证，辨识隐藏结构的实践。比如，法律和非法律争论点，前提和假说，事实的、理论的和意识形态的假设，隐蔽的偏差和偏见，等等。“批判的”一词强调此种分析是高层次的，属概念上的分析活动，它并不意味着仅仅是对抗的或否定的，因为批判性分析的结果可能是同意文本、主张或论证。而创造性思维虽可以与批判性思维有相对的区分，但在解决法律问题的过程中，两者又是相互交织、渗透、相辅相成的。南非学者蒙哥马利指出，在法律学习过程中，尽可能快地将学生带入批判性思维的高阶状态非常重要，因为他们遇到的大多数文本需要批判性思维。法学院面临的挑战是使学生超越基础法律原理（法律学说的专门性），获得批判地和有见识地阅读和分析法律材料的能力。按照把批判性思维界定为两个内在相关过程的工作定义：其一是能够识别和分析他人提出某一特殊命题的方式，其二是能够系统地构造自己结构化的、导出某个特殊结论的断言，司法意见就可以用来发展批判性思维技能，因为这个工作定义与要求法律学生研究司法意见的要求相一致：首先要理解法官如何论证，然后理解他如何构建自己的断言，导向一个特殊的结论。遗憾的是，法学院通常的做法往往是给法律学生一个案例，没有进一步的指导而又期望他们理解它，结果常常只是对案例做表面的理解，只对考试有用。然而，存在比一个判断多得多的东西。比如，当事人做出的论证，针对其他可能性检验陈述，问如果事实改变的话会发生什么，尝试看看本该说出却没有说的东西。在阅读了一个判断并描绘了论证以后，学生应该能够阐明当事人如何建立了论证，如何使用证据，如何对付反论证。而且，他们应该能够清晰地说出为什么法庭的裁定令人信服或不令人信服；使他们自己意见背后的假设明确化，并证明这些假设，得出关于他们立场的可能后果或意涵的结论。这就是说，学生们必须变成批判性思维者。[51]
总的来说，法律领域的批判思维有5个维度：评估论证、挑战假设、考虑社会语境、考察作为一个职业的法律、思考的灵活性。这些维度相互联结。所谓“论证评估”是应用信息，创立论证，审查论证或解决问题，包括从“是什么”跨越到“为什么”，这意味着要审查信息来源、逻辑性、论证的基础、证据、假设和意涵。在此基础上，进一步审查更深层的规范的、意识形态的或哲学的根基，审查那些没有明白地道出的隐含元素。批判性思维从传统边界之外思考，探索不公正、低效、不方便或代价，还要求人们认真地反思法律职业，思考个人和职业对客户和社会的责任，包括考虑伦理问题，反思自己的行为。所谓“开放性”，要求我们能接受法律的复杂性和不确定性，理解法律问题往往没有唯一明确的答案。我们要知道，法律语言既可用于阐明问题，又可用于隐藏问题，还允许多元解释。法律学生需要在法规语言的引导下，考虑实质事实、法律争点、司法推理、潜在原则等，最终形成意见。[52]
法律领域批判性思维的特点反映在该领域的论辩模式上。按照一种颇有影响的论辩理论——语用-辩证法，无论人们如何定义批判性思维，论辩（arguing）显然都在其中扮演着核心的角色。语用-辩证法的目标就是通过考察和改善论辩实践，进而考察和改善批判性思维。教育的重心在于通过分析和评估论辩性的语篇，生成论辩性文本，进而做出理由充分的决定。这种决定是批判性思维的核心，对它的教学和测试可以建立在对论辩性语篇的批判性反省基础上，而语用-辩证的理论是其根本。所谓的“批判性讨论规则”在针对批判检验某一论点之可接受性的辩证过程中发挥着基础性作用。批判性讨论规则不是算法的，而是启发性的；不是那种自动导向保证合意结果的一系列特别教导的规则。论辩（argumentation）并非一个机械的过程，而是一个旨在通过打消另一方怀疑而使他人信服某个论点之可接受性的社会活动。批判性讨论规则与分析性概览一道推动着对论辩性话语的批判性反省。可以把语用-辩证法看作一种批判性地反省论辩性话语的方法。[53]批判性的讨论是批判性思维的一种模型，而法律论辩可以看作是批判性讨论的一种形式，是一种具体的论辩活动类型。根据范爱默伦等人的最新研究，对于任何一种论辩活动类型，制度性的先决条件都制约着论证者对初始状态的定义、程序出发点和实质出发点的选择、论辩手段和批判的挑选，以及可能的交流结果。体现在不同论辩活动类型上的批判性思维最终落实到“论辩模式”上。论辩模式由论辩言语行为或论辩举措（argumentative moves）组成，论辩举措是处理特种意见分歧、为辩护某一特殊类型的论点而以某种特殊类型的论辩结构使用论证形式或论证形式的组合。在这些论辩模式的背后总有这样的假设：人们可以期望正方（论点及其论证的提出者）通过提出满足反方（正方论点或论证的怀疑者）的一套理由，在相关的宏观语境中，设法为自己的论点做出最强有力的申辩。在这一过程中，他们会使用自己认为在当下情景中最有效力的论证模式，提出回应批判性反应必需的多重、并列和从属的论辩。当一种论辩模式能用制度性的先决条件加以说明时，该论辩模式就是原型性的论辩模式（prototypical argumentative patterns）。在达成交往活动的过程中，运用策略机动的方式造就了原型性论辩模式这一结果，其中的核心要素是依照交往活动类型及其制度性先决条件，遵循交往活动的制度惯例，对相关具体批判性问题做出回应。原型性论辩模式代表某种交往活动特有的模式，是在实现某一交往活动的制度指向过程中的典型的论辩模式，在论辩实践中发挥着重要作用。比如，在政策辩论中，我们可以发现这样的原型性论辩模式：对于一个规范性的论点（应该实施某一政策），人们用实效性论辩对其进行辩护，再用实例性论证来支持实效性论辩的某些成分。在法律领域，强有力的惯例普遍统摄着司法论辩实践。司法论辩的出发点主要包括法典化的法律规则、与案件相关的让步与承认（concessions），以及基于承认及其他相关事实的法律解释，结果则由法官决定。在很大程度上，法律案件的程序出发点和实质出发点都是由制度预先确定好的，而非由各方共同商议所确定。法官在裁定时会使用症候式论辩（symptomatic argumentation）——由于案件被某个一般性的规则所涵盖，所以，用某一特殊方式处理该案件是正当、合理的，从而使裁定看起来是可接受的。在症候式论辩之后，随之而来的可能是类比论辩——该案件类似于适用了那一规则的其他案件，只不过这一论辩步骤通常是隐含的。假如法官在裁决中做出了某个一般法律规则的例外，那么，在下一个辩护层次上，为做出这一例外提供支持的卓越工具可能就是实效论辩（pragmatic argumentation）。识别不同话语实践中出现的原型性论辩模式，需要利用语用-辩证法所开发的各种理论工具，包括：意见分歧的分类系统（单一的/多重的，非混合的/混合的），论点分类系统（描述的/评估的/规范的），论证形式分类系统（因果的/比较的/征兆的），以及论辩结构的分类系统（单一的/多重的/并列的/从属的）。根据这些范畴及其子范畴，可以描述原型性论辩模式在各种论辩实践中的表现形式。为了搞清原型性论辩模式如何在某一特定领域的交往活动中表现自己，需要考察某种利用合适论证形式的实践对这些交往活动中论辩模式发展之影响。[54]
不难看出，批判性思维落实到法律论辩上的一个基本线索是：司法裁决要经受它所指向的听众的理性批判，司法裁决要针对可能的批判而辩护。法律论辩是旨在解决争议的批判性讨论，从这一视角看，法官必须考虑由当事人、上级法院和法律共同体对他们所给裁决的可能的批判。法官依据其制度性功能和可能预见到的批判性反应，以及一定会考量的相关批判，做出裁决。法官在自己的裁决中提出的论辩受制于他们可能预见到的批判性反应，因为不同的论辩形式与可能的批判形式是相联系的。由于法院回应相关批判性问题的方式不同，导致不同的论辩模式得以展开，与各种法律解释方法相适应的、独具特色的论辩模式也可能因回答这些批判性问题而形成。[55]由此可见，体现批判性思维的“批判性问题”（匹配相关论证形式）在法律论辩中多么重要。值得注意的是，于辉博士的《案件事实论证——一种批判性思维的研究进路》在这方面做了有益探索。