二 内容不良型疑难案件中的法治观之争
（一）裁判模式与法治立场
前文已经论证，对于一个社群来说，内容不良型案件之所以构成疑难案件，是因为该社群成员认为有理由被两种相冲突的裁判立场所吸引。这种实践困境提出了对理论的需要，我们要在理论上寻找支持某种裁判模式的辩护理由。在抽象理论层面上，向两种裁判模式提供支持的是两种不同的法治观。实质法治观支持个别化裁判模式，而形式法治观支持规则裁判模式。[14]这个从实践分歧追问理论根基的过程，就是为德沃金所说的“辩护梯度上升”（justificatory ascent）。[15]实质法治认为，法律是实现某些实质价值的工具，因此法官应当对法律规则的内容有实质审查的权力，在它缺乏实质合理性时，应将其修正后再予以适用。而形式法治立场却认为，有理由阻止法官对规则进行实质上的判断与修正。形式法治立场包括一个强版本——拒绝法官在任何情况下对规则进行实质判断以及修正，以及一个弱版本——认为法官在一些例外情况下可以对规则进行实质判断以及修正。或者说，强版本形式法治论者会认为人们应当总是要依规则行事；弱版本形式法治论者认为规则具有可废止性，可存在依规则行事的例外情形。弱版本作为一个更为谦抑的版本，获得了更广泛的支持。
实质法治与形式法治的区别在于对实践理性之可能的形式理解不同。在实质法治论者看来，我们应当坚持如下实践原则：
一个人应当总是按照自己对所有相关理由的权衡来决定应当如何行动。[16]
但是，形式法治论者却坚持如下实践原则：
一个人应当总是按照胜出的理由来行动，一个理由或者是基于分量上的优势而成为胜出的理由，或者是基于将其他理由排除考量而成为胜出的理由。
实质法治认为一个胜出的理由就是一个在分量上压倒其他理由的理由，而在形式法治论者看来，一个理由还可以是因为作为排他性理由将其他理由排除而胜出。在实质法治论者看来，规则可以被视为在对于某件事的相关理由及其分量考量之后，确定的一个暂时性的行为指南。当我们发现这个行为指南可能并不够准确时，比如在确定这个指南时漏掉了某种相关理由或者对曾考虑的理由之意涵理解有偏差，那么就应当将这些理由纳入进来，重新进行考量与评估。譬如在赵春华非法持枪案中，实质法治支持者会建议法官追问：公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中对枪支的规定是基于哪些考虑做出的，其规定是否合理，是否过于严格？而形式法治支持者会认为，至少在大部分的情况下，法律规则之存在本身构成反对我们再去考量规则背后理由的理由。司法裁判受法治指引，即意味着法官至少在大多数情况下可以将法律规则直接作为排他性理由而使其胜出。或者我们也可以借用弗里德里克·肖尔（Frederick Schauer）的术语说，形式法治认为，除了存在支持规则内容的“实质正当理由”，还存在一种“制定规则的理由”，即主张我们有理由仅仅因为法律规则存在这一事实而服从它的要求。[17]
（二）待解决的问题与证明责任的分配
前文已经说明，支持两种不同裁判立场的是两种不同的法治观，而作为两种不同法治观之基础的是两种不同的实践理性观念。笔者认为形式法治所坚持的那种理性观是更为全面的。在日常实践中，存在很多借助排他性理由推理的实例，诸如决定、命令、承诺都可以构成实践推理的排他性理由，我们认为它们并非不理性。然而，说形式法治所坚持的理性观正确，这并不就能使我们得出，在法律实践这一人类活动类别中，能够具体地主张将法律规则作为排他性理由是合理的。这仍然是一个悬而未决的问题。我们确定了接下来的讨论要解决的问题：实质法治与形式法治的分歧在于，将法律规则作为排他性理由是合理的吗？
对于这个问题，实质法治的立场是否定的，形式法治的立场是肯定的。证明责任在于形式法治一方。这是因为，初步看来，形式法治支持的规则裁判模式会指引法官得出一个实质合理性评价维度上的次优结果，这与人们日常最为熟悉的理性原则相悖。正如肖尔所分析的那样，单纯基于规则裁判可能会产生偏离或者次于直接适用背景理由的结果，基于规则裁判不可避免地会引起潜在的和过度的包容性，这要求我们必须接受一个必然容忍某些错误判决结果存在的规则体制。而如果我们直接和正确地适用支持规则的实质性正当理由，就可以避免这些错误。因此，规则似乎构成了一种妨碍，它使今天的裁判受制于过去的决定，致使裁判无法达到完美。[18] 也就是说，表面上看，形式法治要求我们接受一个不那么合理的结果，而它所主张的“存在我们接受这不合理结果的理由”却是一个并非透明、易懂的主张。因此，形式法治者更有责任对自己的立场给出解释。
接下来我们将审视在我国的法学界中关于形式法治最为流行的两种论证策略，“基于法之安定性的论证”和“基于民主的论证”。这两种证明几乎已在我国法学界获得某种“不证自明”的地位，也就是说，形式法治论者会认为，当他们只要指出了“安定性”与“民主”，就是引用了不需要进一步解释的天然正确的大前提。本文接下来将通过考察这两种论证策略来说明，它们并不能充分证明形式法治成立。