引言

《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第10条中“习惯”的含义与范围在解释论上存在争议。关于“习惯”的含义^[3]，大多数学者认为系指法源上的习惯^[4]，亦有部分学者认为是指事实上的习惯。^[5]立法机关的释义较为准确，只有满足公序良俗等合法性要求的“习惯”才能作为法源适用^[6]，反之，未经合法性检验的“习惯”仍是事实上的习惯。但在本条中均未加区分地以“习惯”指称，容易造成理解与适用上的模糊和分歧。为了厘清二者，本文将前者称为“习惯法”，后者称为“习惯”。对于“习惯”的范围，有的学者认为仅指民事习惯^[7]，有的则认为还包括商事习惯。^[8]若将“习惯”狭隘地限定于传统民事生活领域，则既忽视了商事习惯在司法实践中的大量适用^[9]，更难以回应在缺乏商事制定法时将商事习惯法作为案件裁判依据的强烈需求。故《民法总则》第10条作为民商法共同的法源条款不应忽略商事习惯，立法机关与司法机关亦表明了这一态度。^[10]

商事习惯的适用当然也不能违背“公序良俗”，立法上未明确具体的判断标准，需要法官在个案裁判中具体认定。但这会导致当事人的行为后果难以预期，影响法律适用的可操作性与安定性，甚至造成自由裁量的恣意，因此须对公序良俗标准如何具体运用、其在商事习惯判断上有无特殊性等问题从解释论的角度予以梳理。我国学者对公序良俗适用的研究大多集中于法律行为领域，较少涉及非法律行为领域，尤其在公序良俗限制习惯入法上展开得更少。^[11]既有的部分研究也存在着较为空泛、未区分商事习惯与民事习惯等问题。^[12]但在司法裁判中，商事习惯在部分案件中已起到习惯法的作用，亦有一些案件涉及公序良俗对商事习惯的判断，实践中积累的有益经验需要在《民法总则》第10条下重新检视。^[13]故本文尝试从实务案例入手，研究司法实践中公序良俗限制商事习惯的现状与问题，力求探寻商事习惯的公序良俗判断规则及其具体化途径，以期为审判实践提供参考。