二 总的看法
凯尔森在《纯粹法理论与分析法学》一文中指出:
纯粹法理论之所以被称为“纯粹”,则在于其试图将所有无关的因素排除于对实在法的认识之外。对这一对象及其认识的限制必须清晰地确定于两个方向:一方面特定的法的科学(specific science of law),即通常所谓的法学(jurisprudence),必须区别于正义哲学(philosophy of justice);另一方面亦必须同社会学(sociology),即有别于对社会现实(social reality)的认识。[3]
笔者认为,凯尔森的纯粹法学实际上是一种关于“法律自治”的理论。它所要承担的是一项非常艰巨的任务,即把法律看作一个自足的系统来研究,不受制于政治意识形态的影响,也不同于法社会学的研究。从认识论的角度来看,凯尔森所做的是把法的知识系统看作独立于心理过程和事实世界的存在物,它有自己生长发展的规律。阿列克西教授指出,规范概念是有意义的,而有意义的规范概念不属于“自然事实”,而是“理想事实”。它也不同于心理过程。这样,凯尔森的规范概念就很容易被看作要在物质世界和心理世界之上再建构一个抽象实体的世界,即理念的世界。这是一种很有意思的见解。笔者认为,如果通过卡尔·波普关于三个世界的理论来认识凯尔森的规范世界,大概也是可行的。波普对传统的主客二分法的认识论不甚满意,提出在主观世界和客观世界之外还有一个主观世界作用于客观世界而产生的第三世界。第三世界虽然来自第一、二世界,但有其独立的生命,无法被还原到第一、二世界中。第三世界的内容、实体具有独立的生命形式,自成一体,无须外部刺激便能生存。凯尔森对法律规范的看法似乎符合这样一种认识论:规范是一种自生系统,具有等级,而且处于动态之中。当然,我们也可以应用卢曼等人的自组织生产系统(autopoesis)的理论来为凯尔森辩护,支持他关于法学研究完全可以摆脱政治意识形态和社会学研究桎梏的认识。
饶有兴味的是,罗伯特·昂格在批判自由主义法律制度和学说时指出,自由主义法治,即法的自治,其中包含实质性的自治。其含义是法律的制定不应受到政治意识形态或宗教教义的影响。这在某种意义上说,正是对凯尔森纯粹法学对当代法律制度的影响的一种肯定。
另一个重要的问题是有关应然和实然的区分。这是凯尔森纯粹法学的一个支柱。他的理论来源显然是康德和休谟。在凯尔森那里,应然指的是什么?