第一章 我国网络平台治理立法的实践探索

第一节 核心概念之厘定

一 网络社会

进行网络平台治理的立法优化研究首先需要厘清网络社会这一核心概念。古希腊诗人海希奥德（Hesiod）指出：“野兽、鱼和鸟之所以相互捕杀，乃是因为他们不知道法律；而奥林匹斯山众神之首的宙斯却把法律作为他最伟大的礼物赐予了人类。”[1]正如伟大思想家弗里德里希·威廉·尼采（Friedrich Wilhelm Nietzsche）所言：“当我们言及希腊人时，我们实际上是不由自主地谈论现在与过去。”自古希腊以来，世界所有的民族和国家在其历史发展的不同阶段都形成了独特的法律制度和思想观念。古罗马法学家盖尤斯（Gaius）在《法学阶梯》中认为：“任何民族为自己制定的任何法律都是该国所特有的法律；它被称为市民法（jus civile），因为它是这个国家特定的法律。”[2]历经从采食捕猎走向栽种畜养增强生存能力的农业革命和从个体工场手工生产走向大规模工厂化生产拓展体力的工业革命后，人类正在历经以增强自我脑力为表征的信息技术革命。在依托现代信息技术而急剧变革的网络社会时代，互联网技术正在打破人群分割的边界，信息可以穿过网络终端所及之处的一切边界，彻底改变工业社会权力和知识附属于地域的“硬件”时代，人们的生活从物理空间扩展到电子空间、数字空间、虚拟空间。[3]人类社会已经进入互联网时代，人类社会在一定程度上就是网络社会。[4]一方面，网络平台治理法律制度创制之重要性不断凸显。劳伦斯·莱斯格指出：“法律和政策的制定者是在塑造而不是发现网络空间的属性，在一定程度上，他们（法律和政策的制定者）的选择将决定网络空间的发展。”[5]另一方面，国家从顶层制度设计层面也明确指出要加强互联网领域立法，完善网络社会管理法律法规，依法治理网络，依法规范网络行为。[6]然而何为“网络社会”？网络社会概念的缘起是什么？网络社会经历了什么样的发展过程？网络社会的本质是什么？平台作为网络社会最重要的载体，是网络社会语境下市场经济和技术元素融合发展的产物，因此上述问题是展开网络平台治理立法研究前所必须解决的前提性问题。

（一）网络社会概念的缘起

“网络社会”（Network Society）一词最早由荷兰学者简·范戴克于1991年在The Network Society一书中提出并使用。[7]其后，社会学家曼纽尔·卡斯特（Manuel Castells）于1996年出版的The Information Age中大量使用了网络社会这一概念，曼纽尔·卡斯特认为旧有的社会是由团体、组织与社群聚集而成，但网络社会却是由点与点联结而构成。网络社会是以互联网为代表的信息技术革命高速发展和广泛普及应用的产物，这一概念较早被接受并引起关注始于曼纽尔·卡斯特1996年出版的《网络社会的崛起》（The Rise of Network Society）一书，该书中文版于2001年由社会科学文献出版社出版。[8]随着互联网技术日益普及和广泛应用，网络社会概念及相关理论研究逐渐成熟，不同学者从社会形式、社会关系结构、社会系统、社会形态等不同角度尝试对“网络社会”概念进行界定和探究。曼纽尔·卡斯特在《网络社会的崛起》一书中指出，网络社会的特征在于其社会形态胜于社会行动，从更广的历史角度来说，网络社会代表了人类经验的性质变化，是一种历史趋势。他认为，网络构建了我们社会的新社会形态，而网络化逻辑的扩散实质地改变了生产、经验、权力与文化过程中的操作结果，网络化逻辑会导致较高层级的社会决定作用甚至经由网络表现出来的特殊社会利益：流动的权力优先于权力的流动。在我国，学界围绕“网络社会”范畴做出多种界定与阐释，代表性的学者有郑中玉、何明升、熊光清、童星、戚攻。何明升教授认为，网络社会存在机制实质上是一种新质的共在模式，它实现了“人—机”交互的生存方式，使人的心智与计算机的高性能得到了良好的嵌合。[9]戚攻教授认为，网络社会是一种数字化的社会结构、关系、资源和环境，网络社会的关系网具有虚拟特征，但最终是一种客观现实，是一种新的、虚拟的人类生存状态与环境。[10]

随着网络社会概念的产生、发展及相关理论研究的深入和学术对话的开展，不同学者从不同角度对网络社会概念做出了不同的界定。当前，关于网络社会概念及其判断标准的主流观点有二，一种观点是把网络社会与农业社会、工业社会相对应，将其界定为一种新的社会形态。比如，卡斯特在《网络社会的崛起》一书中指出，网络社会是指一个社会中关键的社会结构和社会行动都围绕电子信息网络而展开的社会形式，网络社会的新社会秩序对大部人来说都越来越像是后设的社会秩序。卡斯特将网络社会定义为由信息时代支配性功能与过程日益以网络组织起来的一种新的社会形态。[11]童星主张把网络社会界定为“通过网络联系在一起的各种关系聚合的社会系统”，其与虚拟社会、信息社会的区别在于：虚拟社会是网络社会中的一部分，信息社会的含义比较广泛，网络社会是其中的一部分，网络社会有着与以前所有社会都不相同的特点，这些特点足以使之成为有别于以前所有社会形态的一种新的社会形态。[12]另一种观点是把网络社会与现实社会相对应，将其界定为一种特殊的社会结构形态或者是一种社会形态中的特定空间（互联网空间）。例如，戚攻主张网络社会是现实社会的延伸并依存于现实社会，相对于现实社会结构而言，网络社会是一种中观的技术结构，是人类生活和工作的“另类空间”。[13]郑中玉、何明升认为，所谓的网络社会并不代表一种单一网络形式的社会和高度整合的社会状态，只是一种社会结构形态，它是信息化社会的超文化和制度的基本结构逻辑和关键特色之一。[14]这些对网络社会概念的界定，为理论与实践中分析和研究网络社会中的社会活动，确认他人在这一社会结构中的地位和作用提供了智力支持和现实指导。但对网络社会“新的社会形态”和“一种社会形态的特定空间”概念界定的不一，直接导致研究和实践中对同一“网络社会”术语的异义适用，致使相关理论研究无法深入，有效学术对话无法展开。

（二）网络社会概念的澄清

网络社会概念的清晰界定是网络平台治理法治化及相关理论研究和学术对话的基点。内涵是指网络社会质的规定性，是本体论问题；外延用来区分网络社会与传统社会，是判断标准问题。二者是网络社会概念厘定的两个核心问题。[15]网络平台治理法治化的理论基础及制度建构建立在清晰厘定“网络社会”概念的基础之上，因此，研究和实践中存在的网络社会概念不清、不一问题需要且必须被关注，并尽可能得到解决。问题形成是历史的偶然与社会进步趋势和事物发展规律的必然的结果和外在表现，经济技术发展、现代社会变革、治理制度演进、思维逻辑调整等都是其重要因素。网络平台治理概念不清问题有其深刻的历史诱因，厘清其概念需要把握其产生、形成和发展的历史过程，并从中找到解决办法。

首先，“网络社会”概念界定不清和混用既有其自身的历史根源，也是学界长期忽视对其构成与划界问题的研究所致。每一次技术革命既带来人类摆脱自然界束缚的质的飞跃，又是人类继续延伸肢体和心智，并增强体力和脑力，再次向前发展的前置基础，这种交互渐进的推动与发展确立了社会存在的不同形式。[16]网络社会是继工业社会后的一种社会存在形式，工业社会固有的坚实物质基础推动了网络社会的产生、发展和相关理论研究的展开，同时，旧有经济基础与理论范式的惯性也在一定程度上阻碍了包括网络社会概念在内的相关基础理论的研究。自1969年互联网（阿帕网）首次在美国出现，迄今不过51年，理论研究自1991年荷兰学者简·范戴克提出“网络社会”一词，至今不过29年。一方面，历经51年实践发展和不足30年的研究进程的以互联网为代表的信息技术革命却对人类生产生活产生了深刻广泛的影响，这足以证明信息技术革命对社会生产力的巨大推动作用。另一方面，互联网技术的快速发展和广泛运用无法超越其客观的发展历程和研究历史，新质的社会生产变革、短暂的发展阶段、固有的经济物质基础以及现存的理论研究惯性都决定了“网络社会”概念及相关理论研究还有巨大空间。同时，20世纪90年代以来，与“网络社会”意思相近的“信息社会”“数字社会”“虚拟社会”等名称或术语的出现，在一定程度上模糊了“网络社会”概念，致使名称混淆。

其次，哲学社会科学的“网络社会”概念根植于理工学科有关网络理论的研究和创建。其中，对网络范畴的研究、界分以及相关逻辑体系的建构就发端于理工科的理论体系，理工科理论体系认为网络一般是指由多个节点和链接构成的网状系统。[17]理科学者认为，网络是一种图（一般认为专指加权图），用带箭头的连线表示从一个节点到另一个节点存在某种顺序关系，网络是从同类问题中抽象出来的用数学中的图论来表达并研究的一种模型。工科学者界定：网络是从某种相同类型的实际问题中抽象出来的模型。[18]如，“在电的系统中，由若干元件组成的用来使电信号按一定要求传输的电路或这种电路的部分，叫网络”。[19]信息工程学者认为，互联网基础结构历经了从单个网络即阿帕网（ARPANET）向互联网发展、建成三级结构的互联网、逐渐形成了多层次互联网服务提供商（ISP）结构的互联网三个发展阶段。以因特网（Internet）为代表的计算机网络已从最初的仅供美国人使用的免费教育科研网络，逐步发展成为供全球使用的商业网络，成为全球最大的和最重要的计算机网络。但信息工程学者关于计算机网络的精准定义并未统一，经典的定义有两个：一个是谢希仁教授编著的“十二五”本科国家级规划教材《计算机网络》（第7版）的观点，即计算机网络主要是由一些通用的、可编程的硬件互联而成的，而这些硬件并非专门用来实现某一特定目的（例如传送数据或视频信号），这些可编程的硬件能够用来传送多种不同类型的数据，并能支持广泛的和日益增长的应用；[20]另一个是徐红云教授主编的“十一五”国家规划教材《大学计算机基础教程》（第2版）的观点，即计算机网络是指把分布在不同地点且具有独立功能的多个计算机系统通过通信设备和线路连接起来，在网络软件的支持下实现彼此之间数据通信和资源共享的系统。[21]计算机信息工程学有关网络理论的创建，为社会科学领域相关网络社会理论的研究提供了理论资源。理工学科有关网络理论的创建，为人文社会科学领域相关网络社会理论的研究提供了借鉴，尤其是互联网技术诞生后，为人文社会科学学者适应在传统社会向网络社会、信息时代跨越的大背景下开展相关网络平台治理理论研究开辟了新视野，提供了新方法，也为人文社会科学领域对网络社会、网络平台治理、网络平台治理立法等相关理论的研究和法律制度体系的构建提供了条件和可能。

综上，借鉴信息工程学有关网络理论的研究成果可将“网络社会”概括为：公民、法人及其他组织以网络拓扑结构交互联通为基础，通过数字信息和通信技术实现各种社会关系整合、再造而形成的一种特殊的社会结构形态，是一个国家或地区占有一定网络资源、机会的社会成员的组成方式及其网络关系格局。

（三）网络社会的本质

在网络社会里，基于互联网技术而形成了不同的新的社会关系，但其质的规定性并未改变。本质上，网络社会是公民、法人及其他组织等主体之间的各种关系基于互联网技术产生聚合而形成的新的社会关系格局和结构形态，是现实经济、政治、文化、社会、生态领域各种关系的单一或综合反映、延伸和表达。网络社会实质上是一种数字化的社会结构、社会关系和社会资源的整合形态，其关系网具有虚拟特征，但事实上网络社会是一种客观存在。[22]把网络社会与农业社会、工业社会相对应，将其界定为“一种新的社会形态”的观点，忽略了网络社会的这一本质属性。

马克思在分析社会的本质时指出，社会“是人们交互活动的产物”，即社会是人们相互交往的结果，是人们之间普遍联系的表现，无论社会表现为何种形式，它的这种本质不会改变。[23]网络空间是虚拟的，但运用网络空间的主体是现实的。[24]亦如马克思分析人的本质时所言，“因为人的本质是人的真正的社会联系，所以人在积极实现自己本质的过程中创造、生产人的社会联系、社会本质”。[25]网络社会表面上是无数终端的连接，从而形成的多点快速、互联互通的网状结构，其实连接的是生产、运用、管理信息的“人”，而作为网络空间主体的人却是现实的。因此，网络社会的本质属性并未超越经典作家关于社会和人的本质论断。网络社会的客观存在属性将其与纯粹的虚拟社会区分开来。[26]与农业社会绝对的地域性熟人社会和工业社会因城市化、工业化而打破地域限制人们开始流动的陌生人社会相比，网络社会是一种新质的“人—机”共在模式，它通过网络技术使一切关系超越地理空间的限制，实现真正意义上的“脱域化”。

具体而言，网络社会中人脑借助计算机进行数值、逻辑计算和存储记忆，使计算机按照程序自动、高速、有序地处理海量数据，实现了人类心智与计算机高性能的嵌合。这种良好的嵌合使得大数据的产生和处理得以实现。网络社会是信息以“爆炸式”方式存在的社会，同时，信息又借助于互联网技术的互联互通、交互联结而实现自身的多点快速传播、瞬间交流互动，信息被循环不断地“制造—传播—再制造”并以“散射状”形式彼此间交叉互动地辐射开来。网络社会里，“信息的发布者与接受者概念的区分被参与者的概念所取代……每一个人都可以成为信息的创造者，而每一个人又同时是信息的消费者和传播者。网络上的‘自媒体’创造了一个互动的世界，在人际互动中，那些重大的、急迫的社会问题被遴选了出来，并成为一种巨大的舆论（场）”。[27]这既是网络社会区别于工业社会、农业社会的体现，也是网络平台治理规则可介入（信息可控）的理论前提。因而，信息社会、数字社会、大数据时代等名称或术语，只不过是对网络社会的一个侧面的概括或某一个显著特征的描述，其都被囊括在网络社会的范围内。同时，网络社会是“一种社会形态中各种关系基于互联网技术产生聚合而形成的特定空间”，这一客观存在本质也决定了其同现实社会一样，应该且必然选择法治治理方式，实现网络平台治理法治化。而作为网络社会的重要组成部分的网络平台也毫不例外，应该且必然选择法治治理方式，实现网络平台治理的法治化。

二 网络平台

（一）网络平台概念之争

“网络平台”是什么？这是相关立法研究首先需要解决的问题。综观网络平台治理有关研究成果，清晰厘定网络平台概念或将网络平台概念作为研究主题的较少，在“中国知网数据库”直接将“网络平台”“互联网平台”等关键词用于标题中的文献较少，主要有段文奇、于林海的《网络平台再设计的动机、战略和措施研究》[28]，张江莉的《互联网平台竞争与反垄断规制 以3Q反垄断诉讼为视角》[29]，周利华的《网络平台演化机制研究》[30]等，这些大多是对某一类平台的构建和治理展开研究。网络平台是技术、信息、资本和市场要素重新配置、密切融合、创新发展的产物，实践中网络平台多种多样。截至2017年12月，中国网络即时通信平台用户规模达7.20亿人，占网民总数的93.3%；网络购物用户规模达5.33亿人，占网民总数的69.1%；网上支付平台用户规模达5.31亿人，使用率达68.8%；网络直播平台用户规模达4.22亿人，较2016年增长22.6%。[31]具体而言，这些平台主要包括两类，一类是网络监管平台、教育平台、政务平台、医院以及各类企业内部管理平台等；另一类是电子商务平台、搜索引擎、网络社交平台等。法学理论领域的研究主要集中在后一类型平台的法律规制问题。目前学界没有一个统一明确的网络平台概念，不同学者基于不同视角对网络平台下了不同的定义。

学者段文奇、于林海认为，网络平台是一个网络系统，由基础设施、组件通信协议和平台用户之间的交互规则构成。网络平台在社会经济运行中处于枢纽位置，已经成为人们日常生活和社会经济中不可缺少的一部分。[32]学者周利华认为，网络平台作为网络产业中的一种平台化经营模式，是由专业的平台开发商或运营商以互联网为基础，以网络技术为依托构建一个平台架构，为网络用户提供集认证、支付、物流、客服于一体的一站式服务，吸引买卖双方参与到平台中来达成交易的一种商业模式。[33]法学家杨立新教授认为，互联网企业提供的网络平台可分为交易平台和媒介平台，属于交易平台的，消费者在交易中受到网店的销售者或者服务者造成的损害，交易平台提供者应当依法承担赔偿责任；属于媒介平台的，用户发布信息等侵害了他人民事权益，在法定条件下，网络媒介平台提供者应当承担侵权责任。这些研究的展开和深入都为网络平台的概念及相关理论研究提供了重要参考。

与“网络平台”紧密相关的另一个概念是“网络服务提供者”。所谓网络服务提供者，简言之就是运用计算机技术提供各类产品和服务的法人组织。但这一概念对理论研究意义不大，和网络平台一样，网络服务提供者也是一个新型术语，学界关于其概念同样没有一个共识性的统一界定。学者申屠彩芳指出：“目前我国对于网络服务提供者的内涵和分类并无统一的说法，究其原因有二：一是由于网络服务提供者是随着网络技术的发展而产生的，人们对它的分类取决于对技术内容的理解；二是由于当今互联网技术的日新月异，各种新型网络服务提供者不断涌现，导致网络服务提供者内涵的不断更新。”[34]刑法学家齐文远教授等也认为网络服务提供者是一个较为笼统的概念，网络服务提供者性质不同则其法律意义上承担的责任相应不同，他在《网络平台提供者的刑法规制》一文中指出，作为相对笼统的概念，网络服务提供者大致包括接入服务、网络空间、搜索引擎服务、传输通道服务、内容服务等五大服务提供者。[35]学者张玲认为：“网络服务提供者（Internet Server Provider，ISP）一般是指以互联网为基础提供服务的个人、经济组织或其他单位。”网络服务提供者有广义和狭义之分，我国是在广义上划分的。按照我国现行司法解释规定，根据提供的服务性质不同可以将网络服务提供者分为因特网接入服务供应商（Internet Access Provider，IAP）、网络平台服务提供者（Internet Platform Provider，IPP）和因特网联机信息服务供应商（Internet Content Provider，ICP），因特网联机信息服务供应商是指提供内容服务的网络服务提供者。[36]

在我国，官方关于网络服务提供者的表述也存在争议，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定的是“提供内容服务的网络服务提供者”，《信息网络传播权保护条例》第23条规定的是“为服务对象提供搜索或链接服务”的网络服务提供者。对网络平台、网络服务提供者概念的界定目前没有达成共识，并且随着网络社会发展和技术的创新进步，网络服务新方式不断出现，网络服务提供者的涵盖范围必然不断扩大，新型网络平台必然不断出现。

（二）网络平台概念的厘定

毫无疑问，伴随网络社会技术、信息、资本和市场要素的重新配置、密切融合及其持续不断的创新发展，新型网络平台必然会不断涌现，网络平台提供者提供产品和服务的范围也必然变大，但其仍然是网络社会发展进步的产物，其平台的媒介载体的本质属性不会变。如图1-1所示，在网络社会、网络平台、网络服务提供者三者关系中，网络社会包含网络平台和网络服提供者。

图1-1 网络平台范围示意

从功能层面看，网络平台除了包括提供产品和服务的平台外，其至少还包括管理平台这一含义，比如各种基于信息技术的企事业单位为了便捷高效地进行管理而搭建的网络综合办公平台，或者单一的政务、医疗、教学、科研、人事、财会系统管理平台，以及各类监督管理平台等。同时，网络平台可以分为交易平台、媒介平台和管理平台（见图1-2）。其中，网络交易平台强调基于平台实现各类交易的完成，如电子商务平台等；网络媒介平台强调基于网络平台实现信息流动和传播，如搜索引擎、直播平台、微信公众平台、门户网站等；网络管理平台强调通过平台实现对组织的监督管理，如单一型的网络政务、医疗、教学、科研、人事、财会系统管理平台和综合型的网络办公系统，以及用于监督管理的各类数据平台等。网络交易平台提供者和网络媒介平台提供者都属于网络服务提供者范畴，相对于网络管理平台往往用于内部监督管理而言，包含交易平台和媒介平台的网络服务提供者外部性明显，更多地出现在现实社会中，尤其是共享经济发展场域里。

图1-2 网络平台各子平台的包含关系

本质上，网络平台是网络社会场域下共享经济发展的必然结果。网络平台依托互联网数字通信技术细化产权，不断优化交易关系使交易成本最小化。从信息经济学视角来看，网络平台通过技术缓解信息不对称，破解市场要素负效应，实现资源优化共享，提高效率。[37]正如彭岳所言：“在一定程度上，共享经济的勃兴再次印证了科斯交易成本理论的解释力，即随着交易成本的降低，现有的交易模式和制度将会经历一次震荡，直到再次达到‘帕累托最优’。”[38]网络平台是科斯交易成本理论在现代网络社会的崭新印证，网络社会中不同类型网络平台的存在和应用使得现代市场经济环境中产权更加细化明确，信息获得、符号交易和监督管理的成本大大降低，人们通过网络平台实现交易、交流、信息管理和信息获取使用，最大限度实现资源配置的优化。

综上所述，网络平台概念有广义和狭义之分，广义的网络平台是指以网络拓扑结构交互联通为基础，通过数字信息和通信技术介质实现产品服务提供、信息流动传播、符号交易和监督管理功能的系统，包括网络媒介平台、网络交易平台和网络管理平台；狭义的网络平台指以网络拓扑结构交互联通为基础，通过数字信息和通信技术介质实现产品服务提供、信息流动传播、符号交易功能的系统，主要是指基于平台提供产品和服务的网络媒介平台和网络交易平台。与广义的网络平台相比，狭义的网络平台不包括更多用于组织内部管理监督的网络监管平台，一定意义上等同于网络服务提供者。本书使用的网络平台概念为狭义的网络平台，特指通过数字信息和通信技术介质提供产品和服务的网络媒介平台和网络交易平台。

狭义的网络平台，即网络媒介平台和网络交易平台，具有鲜明的外部性、双边或多边性、交叉性、技术性和非对称性等特征。首先，网络媒介平台、网络交易平台与网络管理平台相比，有明显的外部性和内部性区分。管理监督平台往往不对用户开放，一般用于组织的管理和监督，表现出明显的内部性，而作为网络社会主流平台的网络媒介平台和网络交易平台都对用户开放，依赖于用户，表现出鲜明的外部性。其次，与网络管理平台相比，网络媒介平台、网络交易平台有明显的双边或多边性、交叉性、技术性和非对称性等特征。用于组织内部管理监督的网络监督平台往往不对用户开放，更侧重于组织经验管理，表现出鲜明的单边性，而网络媒介平台、网络交易平台在网络社会运行中处于枢纽地位，其不仅对用户开放，且高度依赖用户。在网络社会共享经济的发展中，网络媒介平台、网络交易平台借助技术在线上与线下的互动交流不断实现现代服务交易市场的“帕累托最优”。所谓帕累托最优（Pareto Optimality），也称为帕累托效率（Pareto Efficiency），是指资源分配的一种理想状态，假定有固有的一群人和可分配的资源，从一种分配状态到另一种状态的变化中，在没有使任何人境况变坏的前提下，使得至少一个人变得更好。帕累托最优状态就是没有更多的帕累托改进余地的状态；换句话说，帕累托改进是达到帕累托最优的路径和方法，帕累托最优是公平与效率的“理想王国”。因此，狭义的网络平台（网络媒介平台和网络交易平台）还具有鲜明的双边或多边性、交叉性、技术性和非对称性等特征。

三 网络平台治理

（一）治理理论

网络平台治理的重要理论渊源之一是治理理论。中国古代，“治理”一词最早可见于《左传·庄公九年》，“鲍叔曰：管夷吾治于高傒，使相可也”，[39]即鲍叔认为管仲治理政事的才能强于敬仲（高傒）。西方“治理”一词源于拉丁文和古希腊语，原意是指控制、引导和操纵。[40]1989年世界银行在讨论非洲发展时首次提出了“治理危机”（crisis of governance），这一概念被用于评估发展落后国家之治理能力。[41]20世纪90年代以来，由于詹姆斯·罗西瑙、马克·怀特黑德、罗伯特·罗茨、格里·斯托克、弗朗西斯·福山以及全球治理委员会等学者和组织的关注和深入研究，加之西方福利国家管理危机、市场配置资源市场失灵、等级机制管理效率低下、社会分层加速，社会互动沟通协调机制缺失，特别是经济全球化视域下现代信息技术的高速发展，使得政府组织和普通公民相对距离缩短，同时社会组织和公民信息知识拥有量增加，传统政府优势地位大大削弱[42]，西方学术界兴起了以“治理”为研究对象的热潮。

西方治理理论的发展。治理理论研究先驱者之一詹姆斯·罗西瑙认为，“治理”是一系列活动领域中的管理机制，“治理”基于共有活动目标支持实现，明显区别于“统治”的单一政府主体，且需要依赖国家强力实施。[43]英国学者马克·怀特黑德认为，治理是一种依靠正式治理结构进行的治理过程，其不再聚焦公共部门治理形式（议会、市政厅、公务员）的政治领域，更多的是不断吸纳从私人部门到市民社会的一系列利益关联者。[44]弗朗西斯·福山则强调治理是政府制定或执行规则、提供服务的能力，与其是否民主无关。[45]罗伯特·罗茨运用了国家管理、公司管理、新公共管理、善治、控制论、自组织网络6种视角对“治理”内涵进行了界定，他认为，“治理”意味着“统治”的含义有变化，意味着一种新的统治过程，意味着有序统治的条件已经不同于前，或是以新的方法来统治社会。从国家管理视角界定，他认为作为最小化国家的管理活动的治理，指的是国家削减公共开支，以最小的成本取得最大的效益；从公司管理视角界定，他认为作为公司管理的治理，指的是指导、控制和监督企业运行的组织体制；从新公共管理视角界定，他认为作为新公共管理的治理，指的是将市场的激励机制和私人部门的管理手段引入政府的公共服务；从善治视角界定，他认为作为善治的治理，指的是强调效率、法治、责任的公共服务体系；从控制论视角界定，他认为作为社会控制体系的治理，指的是政府与民间、公共部门与私人部门之间的合作与互动；从自组织网络视角界定，他认为作为自组织网络的治理，指的是建立在信任与互利基础上的社会协调网络。[46]格里·斯托克通过对治理的主体、界限和责任、路径依赖、结构、效用五大要素的概括对“治理”的内涵进行界定，他将西方流行的治理理论综合概括为：治理的主体包括一系列来自政府但又不限于政府的社会公共机构和行为者；治理的界限和责任在为社会和经济问题寻求解决方案的过程中存在模糊性；治理的路径依赖明确肯定了在涉及集体行为的各个社会公共机构之间存在权力依赖；治理的结构包括参与者最终将形成一个自主的网络；治理的效用为办好事情的能力并不仅限于政府的权力，不限于政府的发号施令或运用权威。[47]全球治理委员会在《我们的全球之家》的研究报告中从方式总和、持续过程和制度安排三个维度对治理的内涵做出了明确界定，并归纳出治理的四个特征。[48]

中国治理理论的引入。我国对西方治理理论的引入和中国化的阐释始于20世纪末21世纪初。学者毛寿龙、李梅、陈幽泓于1998年最早将“Governance”译成“治道”，在《西方政府的治道变革》一书中毛寿龙等学者指出，“治道是在市场经济条件下政府如何界定自己的角色、如何运用市场方法管理公共事务的道理”，并在此基础上提出“治道学”即“有关‘治道’的学问”。他们认为“治道”是关于治理公共事务的效能，是驾驭经济发展的能力，“治道”研究的是“有关治理的模式”。[49]著名政治学家俞可平教授于1999年最先在《治理和善治引论》中将“Governance”译成“治理”，并提出“善治”（Good Governance）的概念。俞可平教授指出，“所谓社会治理是指权力机关、社会组织、公众基于一定的价值理念和目标取向，通过政府主导、社会组织自治、政社合作共治、公众参与等途径对公共事务及社会事务进行协同管理的活动及其过程。”[50]其后，俞可平教授深入阐释了“治理”与“统治”的区别，相较于“统治”而言，治理更强调主体的多元、主体间的合作和主体客体地位的转化等。[51]

法治是国家治理的基本形式，网络社会治理是国家治理的重要内容。近年来，我国官方也高度重视治理理念的创新，将“社会管理”转变为“社会治理”。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确强调，坚持系统治理、依法治理、综合治理、源头治理，提高社会治理法治化水平。从“管理”到“治理”，从“社会管理”到“社会治理”，从“提高社会治理水平”到“提高社会治理法治化水平”，反映了我们党对社会建设规律认识的深化，这对于指导和推动包括网络社会治理在内的社会建设具有重大意义。当前，加强网络平台治理，必须以法治精神为引领，以法律手段破解难题，充分发挥法治的保障、服务和促进作用；提高治理主体运用法治思维和法治方式促进网络平台“安全有序、技术创新、发展健康、平等尊重”的能力和水平；确保所有网络平台治理活动都秉持法治精神，按照法治原则、规范、程序进行；树立法治权威，推动网络平台依法治理。[52]一系列探索实现“良法善治”的治理理论在我国的不断涌现，尤其是基于网络平台治理的现实挑战而展开的理论探索与制度建构研究，为我国网络平台治理立法优化和建立中国特色社会主义网络平台治理法治理论与制度体系奠定了基础。

（二）网络平台治理

联合国互联网管理工作组（WGIG）认为，网络平台治理是政府、平台自身和民间社会根据各自的作用，制定和实施的旨在规范互联网平台发展和运用的共同原则、规范、规则、决策程序和方案。[53]我国有关网络平台治理的界定因为学者研究视角不同而存在差异，可综述概括为“实践说”、“工具说”和“治理说”等。“实践说”认为网络平台治理是在借鉴并适当沿用现代社会治理的理念制度和手段方式等基础上，以互联网和网络平台为主要指涉对象，由政府、平台自身、社会组织以及个人等多方主体和多种社会力量参与其中，彼此通过协同努力来实施的社会治理的一种现实实践类型；[54]“工具说”认为网络平台治理在微观形态上表现为网民生活样态的范式化，在宏观形态上表现为网络合作关系的模式化，而其历史形态则是自由与秩序的网络均衡，是一种形成范式模式和实现自由秩序的工具；[55]“治理说”认为网络平台治理是指以网络平台为对象，通过借鉴治理的价值理念、制度架构和手段方式，由政府、网络平台提供者、社会组织以及公民个人等多种社会力量共同参与、协同实施的治理。[56]这些学说从不同角度对网络平台治理进行了阐释，对进一步明确网络平台的特点、形态、治理主体、治理范围等提供了一定的理论依据。这些关于网络平台治理概念的界定，虽然表述不同，但正如WGIG所界定的那样，网络平台治理由政府、平台自身和民间社会多元主体运用多种方式进行是基本共识。网络平台治理的主体是政府、网络平台提供者、公民和其他组织，治理对象是网络平台事务，治理目标是实现网络平台安全有序、技术创新、平等开放、健康发展。

首先，政府主导治理。网络平台治理是社会治理的重要组成部分，须在我国“政府主导式”治理结构中运转。网络平台的政府主导治理基本要求是充分发挥政府治理网络平台的主导作用，既要求政府在职权职责范围内依法履职，依法监管和规范网络平台、提高服务提供水平、预防和化解平台治理矛盾、保障平台安全，又要求政府规范自身治理行为，在发挥政府主导牵引作用的同时，全面推进网络平台治理的良性互动与合作共治。[57]一方面要改进网络平台治理方式，激发网络社会组织活力，推动治理由“强政府、弱社会”向“强政府、强社会”转变；另一方面要进一步确立法治在网络平台治理中的保障地位，形成以法治为基本导向的网络平台发展模式，确保网络平台治理在法治的轨道上协调规范、有序健康运行，推进网络平台治理法治化、现代化。[58]

其次，网络平台提供者自治。在网络“信源→信道→信宿”结构关系中，网络平台对应的是“信道”这一网络信息传输中具有中枢地位和作用的信息桥梁和通道。网络平台的重要价值在网络社会发展进步中日益凸显，无论是Google、Facebook、腾讯、百度、阿里巴巴，还是新生代滴滴打车、共享单车、支付宝等互联网企业，其本质上都是网络平台提供者。吕忠梅教授指出，“我们看到一种新的形势，各公司不再局限于自身向消费者提供服务，而是采取开放战略，把自身流量和技术服务资源都开放给众多第三方的开发者，原来是竞争的企业，现在都在联手在共同平台上积累消费者，并且探索更好的创新模式。”[59]网络社会正在进入平台引领型发展模式，对其进行有效治理以根治大规模侵权等网络社会顽疾迫在眉睫。随着信息技术的应用、扩张和创新突破，电子商务平台、电子游戏平台、即时通信平台等不同类型的网络平台如雨后春笋般在网络社会出现，相应地，平台经营者们通过网络平台提供的产品和服务也更加多样。某种程度上，受技术的复杂性、市场的灵活性以及网络的虚拟性等因素制约，对某一类型网络平台展开有效的法律治理都非轻而易举之事，更何况对提供多样产品和服务的各式网络平台展开治理。此外，网络平台企业的瞬间销声匿迹，也增加了对其进行有效治理的难度，在信息技术加速换代革新的网络社会，一家网络平台企业一夜走红、一夜消失早已不是新鲜事。因此，网络平台治理不仅需要政府主导，更需要网络平台提供者充分利用其技术优势和监管优势积极自治。

最后，公民和其他组织参与治理。中国特色社会主义语境下的网络平台治理主体力量始终是人民群众，公民和社会组织参与网络平台治理，积极运用数量和参与优势判断是非，用道德约束和权利义务关系衡量对错，既严格自治又发挥监督效用，自觉成为网络平台治理的建设者和推动者。同时，法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰，网络平台治理法治建设需要增强全民法治观念，大力弘扬社会主义法治精神，使社会主义法治文化得到充分发展，使网络平台治理所有参与者厉行法治的积极性和主动性增强，形成守法光荣、违法可耻的网络平台治理氛围，使全体人民和网络平台治理组织都成为网络平台治理法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。[60]

综上所述，网络平台治理是指政府、网络平台提供者、公民及其他社会组织综合运用法律、技术、道德、政策及其他社会规则规范，对网络平台提供产品和服务活动的全部环节和一切过程进行规范与调整，旨在维护网络平台安全、推动平台技术创新、保障合法权益，实现网络平台安全有序与健康发展的衡平。与“管理”侧重于单向行政性相比，网络平台治理更加鼓励和支持网络平台提供者、公民和其他社会组织等多元主体的参与，强调更好地运用互联网企业、公民、各类组织等多种力量，运用法律、政策、道德、技术、行业公约等方式展开治理，而不仅仅是政府运用行政手段进行管控。某种程度上，治理更加强调制度建设，网络平台治理的内涵包括运用法治思维和法治方式规范网络平台运行，使网络平台在法治的轨道上运转。

四 网络平台治理立法的含义

（一）网络平台治理立法的理论基础

网络平台的法治治理是网络平台治理立法的理论之基。法治是国家治理的基本形式，法治治理是网络平台治理的必由之路。正如上文所述，网络平台治理是指政府、网络平台提供者、公民及其他社会组织综合运用法律、技术、道德、政策及其他社会规则规范，对网络平台安全有序运转、技术创新、合法权益保护及治理活动展开进行规范与调整。一定程度上，法治内嵌于网络平台治理理论体系之中，同时网络社会中人脑心智与计算机性能良好嵌合的“人—机”共在模式决定了其治理模式的选择既要汲取已有模式的有益成果，又要体现网络社会技术归化的独特性。法治作为规则之治、良法之治，是现代文明国家治理的最佳选择和基本形式。[61]在依托数字信息和通信技术而存在的网络社会里，有序既是计算机技术系统建设和运行的基本要求，也是法的价值目标之一。就技术自身代码体系的建构和程序系统的运行而言，有序是指程序执行的顺序须按照代码的先后顺序执行。可以说，网络社会要实现安全稳定运行，首先要求信息技术内部能安全有序运转，包括代码语言设计的有序、程序系统执行的有序等。安全、秩序等法的价值目标是人对法的期望、追求、信仰，是一种理想状态，其源自现实又高于现实。不论是工业社会还是网络社会，社会形态的变化并没有改变人们对安全、稳定、有序、健康的社会生活的追求。可以说，安全、有序是技术运行的基本要求和法的价值目标，更是网络社会技术发展进程中，社会选择、技术引领和秩序再造的目标。法治治理作为现代文明中社会价值共识的最大公约数和最大保险系数，是保障技术应用所进行的社会选择在有序的轨道上运转，实现网络平台治理技术归化，推进网络平台治理体系和治理能力现代化的最佳选择和必由之路。

网络平台的法治治理强调运用法治思维和法治方式依法规范网络平台产品和服务提供行为，实现对网络平台物理安全、技术安全、信息安全、网络平台产品服务提供行为，以及网络平台内容建设的有效治理。规则之治是法治首要的特点，[62]在法治和网络平台的关系中，规则之治是治理手段，稳定、有序和可预期的网络平台的建立是目的，运用法治思维和法治方式依法规范网络平台产品、服务提供和网络平台内容建设行为是使用法治治理手段实现网络平台治理目的的过程。促成安全有序、技术创新、平等开放、健康发展的网络平台治理格局，运用法治思维和法治方式依法规范网络平台产品、服务提供和平台内容建设行为并将其全部环节和一切过程纳入法治轨道是网络平台治理的必然要求和核心内容。

法治化是网络平台治理现代化的必然要求。法治是国家治理的基本形式，实现网络平台治理现代化，必然要运用法治思维和法治方式依法规范网络平台产品和服务提供行为，实现网络平台治理法治化。[63]法律是治国之重器，网络平台治理现代化内在地包含网络平台治理法治化。法学家张文显教授指出，“国家治理现代化的过程就是国家治理法治化的过程，国家治理法治化包括治理体系‘法制化’和治理能力‘法治化’两个基本面向”。[64]法学家吴汉东教授也认为，“法治化不仅是国家治理现代化的核心内容，也是国家治理民主化、科学化、文明化的重要保障”。[65]法学家汪习根教授指出，所谓“一体”即无论何种形式和场域的治理，均必须以法治为起点、载体和依据，法治化是治理一体化的引发点和集结点。[66]网络平台治理作为国家治理的重要组成部分，其法治化是国家治理现代化的重要内容，运用法治思维和法治方式依法规范网络平台产品、服务提供行为和内容建设行为，实现网络平台治理法治化，既是网络平台治理现代化的必然要求，也是网络平台治理一体化的引发点和集结点。

治理现代化内在地包含治理法治化，就网络平台治理而言，其法治治理是指坚持运用法治思维和法治方式，将网络平台治理要素、治理结构、治理程序、治理功能纳入法治范围及运行轨道协调统一的有机综合体及其理论、制度与实践。在理论层面，要基于我国网络平台发展和法治建设的制度和实践，通过科学阐释网络平台的内涵与外延，探究网络平台法治治理的正当性和可行性，以推进我国网络平台治理现代化法治化为目标，构建集中体现人民意志和社会主义属性的中国特色网络平台治理模式及理论。在制度安排层面，中国特色网络平台法治治理的制度要素包括：完备的网络平台治理法律规范体系，高效的网络平台治理法治实施体系，严密的网络平台治理法治监督体系，有力的网络平台治理法治保障体系。在实践层面，公民、法人及其他社会组织基于法治治理理论指引和制度规范，通过法律规范、行政监管、行业自律、技术保障、公众监督、社会教育等规则体系的实施与运行，运用网络技术，依托社会规则规范，对网络平台物理安全、技术安全、信息安全、网络平台产品、服务提供行为以及网络平台内容建设进行规范调整，使一切网络平台治理活动在法治的轨道上有序健康运行。

（二）网络平台治理立法的界定

所谓网络平台治理立法，是指国家权力机关按照法定程序制定或修改网络平台治理法律法规的活动。具体而言，网络平台治理立法是指拥有立法权的立法机关依据一定程序，以宪法基本精神以及相关规定为基础，创制由网络平台治理法律、行政法规、地方性法规、规章等规范协调配套构成的规范体系。网络平台治理立法是中国特色社会主义法治体系建设的一部分。

在立法、执法和司法活动中，民主立法，建立科学完备的法律制度体系是执法和司法的基本前提。网络平台治理法治实践中，公民、平台自身及其他社会组织基于法治治理理论指引和制度规范，特别是通过立法实现网络平台治理法律规范与行政监管、行业自律、技术保障、公众监督、社会教育等规则体系的衔接和适用，通过对网络平台运行安全和产品、服务提供行为进行规范调整，使一切网络平台治理活动在法治的轨道上有序健康运转。因此，在中国特色社会主义法治理论体系中，网络平台治理立法的优化和不断完善既是建立科学完备的网络平台治理法律制度体系的必然要求，也是实现网络平台法治治理实施高效、法治监督严密和法治保障有力的前提条件。

优化立法，建立科学完备的网络平台治理法律制度体系，运用法治思维和法治方式在法律制度范围内依法对网络平台进行“监管、运营、使用、维护”并将其全部环节和一切过程纳入法治轨道是网络平台治理的必然要求和核心内容。其一，依法“监管平台”，要求网络平台治理立法严格落实《立法法》规定，坚持立改废释并举，完善网络平台监管法律、行政法规、规章制定程序，健全网络平台立法立项、起草、论证、协调、审议机制，增强网络平台立法精细性、及时性、系统性、针对性、有效性，严守“法定职责必须为、法无授权不可为”的原则，建立监管平台权力清单、责任清单、负面清单制度并实行动态管理，将政府网络平台监管的法律依据、实施主体、职责权限、管理流程、监督方式等事项以权力清单的形式向社会公开，推进政府网络平台监管机构、职能、权限、程序、责任法定化。[67]其二，依法“运营平台”，不仅要求网络生产、运营、服务组织者在提供网络设施设备、技术平台及产品、服务的过程中，必须具有与现实社会公司法人相同的适格法定从业资质、能力、条件（专利技术、场地、资金）等，接受行政许可审批、遵守法定义务、遵循市场规则，而且要求其所构建的网络平台虚拟空间及其提供的产品、服务必须符合国家法律法规，不得违反公序良俗，其经营活动应始终在法律制度的范围内进行。其三，依法“使用平台”，要求所有参与者在网络平台依法、依规、依章行使知情权、表达权、参与权、监督权，网络平台消费者、销售者或服务者应当依法使用网络平台，遵守公序良俗的基本原则，网络平台销售者或服务者应依法提供优质、安全、健康的网络产品和服务，网络平台消费者则依法享有使用网络平台的权利，履行法定义务。其四，依法“维护平台”，要求全社会自觉树立法律观念和诚信意识，网络平台参与者自觉肩负起保护网络平台安全，营造健康发展环境，共建良好网络平台秩序的神圣使命，形成良好的社会风气。

网络平台治理立法包含三个要素：其一，始终坚持法治为核心，自觉把网络平台治理法治理念贯彻到制度研究、制度建设、制度运行的全过程；其二，坚持规则治理，明确赋予各参与方相应的权、责、利，科学诠释网络平台法律关系的主体、客体、内容、性质、特征、结构形态及运行，强调网络平台治理法律规则的制定、遵守、执行和适用，以确保一切治理活动在规则的范围内和轨道上有序健康运行；其三，遵循发展与安全并重的治理原则，强调立法既要尊重网民交流思想、表达意愿的自由与权利，也要依法构建良好的网络平台秩序，坚持网络平台创新发展与安全有序保障并重。