理论与进路:网络平台治理立法研究
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绪论

一 选题的时代背景

法治是国家治理的基本形式,网络平台治理是国家治理的重要内容,推进国家治理现代化,必须优化立法以建构科学完备的网络平台治理法律制度体系,加快网络平台治理法治化进程,提高网络平台治理法治化现代化水平。[1]党的十八大以来,中央高度重视网络社会治理法治建设,明确提出“完善网络社会管理法律法规”“依法规范网络行为”“建立网络综合治理体系及营造清朗的网络空间”,其提出了包括网络平台在内的网络社会治理法治建设的新时代目标要求。在现代信息技术发展以及其推动的人类生产生活方式急剧变革的今天,技术、信息、资本以及市场的紧密结合,网络社会场域中的技术创新、市场资源优化、经济模式调整、社会结构转型以及政治文化生态文明实现形式的变化都对包括网络平台治理在内的网络社会治理法律制度、理论与实践产生了巨大影响,关注网络平台治理的立法问题,建构科学完备的网络平台治理法律制度体系,提高网络平台治理法治化现代化水平迫在眉睫。劳伦斯·莱斯格(Lawrence Lessig)指出:“法律和政策的制定者是在塑造而不是发现网络空间的属性,在一定程度上,他们(法律和政策的制定者)的选择将决定网络空间的发展。”[2]国家治理体系和治理能力现代化语境中,优化立法以建立科学完备的网络平台治理法律制度体系无疑至关重要。网络社会急剧变革和国家顶层制度设计重视网络平台治理法治建设,既是科学完备的网络平台治理法律制度体系建构的基本依据,也是网络平台治理立法研究展开的基本时代背景。

(一)人类身处急剧变革的网络社会

互联网技术是人类20世纪最伟大的发明,以互联网为代表的现代信息技术成为人类认识和改造世界最重要的武器。综合中国网络空间研究院、麦肯锡全球研究院和素有“互联网女皇”之称的Mary Meeker发布的数据,中国在互联网用户数量、移动支付、共享经济及其增长率等多项关键指标方面均居全球前列。[3]伴随互联网技术的普及应用和创新发展,中国正在成为现代信息技术革命的“引领者”。随着智能手机、智能电视、计算机、智能机器人,以及电子音视频、数据存储、即时通信等新事物在我国的出现、应用及普及,以互联网为代表的现代信息技术深刻影响并改变了人们的生产生活方式。时至今日,国人使用频次最高且通信最便捷的手机是内置微信、支付宝、微博、QQ等软件的互联网(智能)手机,打开的电视是内存大量可供选择节目的互联网(智能)电视,打开的报纸发布了各种“大数据”“云计算”“互联网+”的网络资讯和信息。当然可能年青一代已经不再读纸质报,网络社会高效便捷的电子媒介(电子版报纸、App、门户网站、公众号等)的广泛运用与普及、丰富的现代信息资讯、快节奏的生活方式以及人力资本活力的竞相迸发使得人们更愿意选择在手机、计算机上浏览各类信息,选择通过网络建立与世界的联系。

随着网络社会的快速发展和创新进步,互联网技术已经在电子商务、交通地理、气象水利、企业工商、公共事务、健康医疗等行业和领域被广泛运用并不断革新,甚至产生了颠覆性影响,物联网、大数据、云存储、云计算、云通信、人工智能等相继出现,以互联网为代表的信息技术革命大大提升了人类认识世界和改造世界的能力。行政学家何明升教授指出:人类历经的每一次重大技术革命都是其肢体、心智的延伸和体力、脑力的增强。[4]人类社会发展至今,在历经从采食捕猎走向栽种畜养增强生存能力的农业革命,从个体工场手工生产走向大规模工厂化生产拓展体能的工业革命后,正在经历以增强自我脑力为表征的信息革命。[5]依据人类社会发展理论的一般论断,人类历经的每一次技术革命既带来自身摆脱自然界束缚的质的飞跃,又是人类继续延伸肢体和开发心智并增强体力和脑力再次向前发展的基础,这种交互渐进式的推动与发展使不同形态的社会存在得以确立。人类社会已经进入互联网时代,其在一定程度上就是网络社会。只不过,与农业社会的“地域性”熟人社会和工业社会的“中心—边缘结构”陌生人社会相比,网络社会是通过数字信息和通信技术实现各种社会关系整合、再造而成的特殊社会关系格局,是这种社会结构形态交互渐进推动和人类社会发展规律作用之下社会存在的产物,是彻底打破边界的“去中心”脱域化社会,且正在突破领域、族域的限制。[6]

“每一种技术或科学的馈赠都有其黑暗面。”[7]网络社会技术、信息、资本和市场要素的流动配置、密切融合及其创新发展也带来了前所未有的法律挑战副产品。物联网、大数据、云存储、云计算、云通信的出现及机器人的大量使用,急剧变革的现代网络社会,信息技术的创新发展和社会进步,给既有法律体系带来了网络黑客攻击、网络病毒入侵、网络信息泛滥与垄断、网络司法管辖、网络证据使用、网络成瘾矫治等诸多新情况、新问题和新挑战。其中有的问题正在发生,如互联网电子商务平台治理中出现的虚假宣传、刷单炒信、虚假荣誉、网络水军等电商企业恶性竞争问题,互联网信息搜索服务平台治理中出现的虚假广告、竞价排名问题,互联网打车服务平台治理中出现的滴滴、优步网约车劳务纠纷问题,公民隐私权、名誉权、虚拟财产权、著作权保护问题,以及网络色情、网络暴力、网络跨境犯罪问题,等等。北京大学法学院朱苏力教授认为,网络社会场域法律规制的特点之一是虽基于过去但会趋于未来、预测未来并掌控未来,基于这一视角考量网络可能会改变法学传统的特点,使之变得更社会化、科学化,而不是人文化。他指出:“大数据会给整个现代法律体系带来根本性挑战,算法的精确和灵活可能引发一些领域内作为规则的法律衰落,而作为算法的法律会兴起。”朱苏力教授以波斯纳倡导论证的实用主义和后果主义司法作据,指出网络社会场域下程序正义一定不够,实质正义一定是更关键、更普遍的关注。其还指出《财产法》也可能会发生重大变化,与此相关的大陆法系的重要概念“物”可能消失变成更抽象的“property”(性质,属性)。[8]

网络社会对整个法律制度的影响程度是否会如朱苏力教授所言仍需要实践去检视,但其已经给人们生产生活和既有法律体系带来了全方位、多层次的深刻影响,这是不争的事实。以互联网为代表的信息技术革命在不断引领生产崭新变革、创造人类生活崭新空间和拓展国家治理崭新领域。[9]在推动网络社会迅速向更广、更深向度发展并彻底改变人类生产生活方式的今天,网络平台治理问题正在受到重视且已然成为一个世界性难题。同时,法律的稳定性目标追求、法律规范本身必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约等,决定了社会进步需要对既有网络平台治理法律法规进行调整细化、修改完善,甚至需要重新制定规则,优化立法以建构科学完备的网络平台治理法律制度体系。

(二)顶层制度设计历来重视网络平台治理法治化问题

我国历来重视网络平台治理法治化问题。2014年2月27日在中央网络安全和信息化领导小组第一次会议上,习近平总书记明确指出:“要抓紧制定立法规划,完善互联网信息内容管理、关键信息基础设施保护等法律法规,依法治理网络空间,维护公民合法权益。”[10]梳理重要官方文件可以发现(见表0-1),自1994年中科院计算机网络中心到美国加州64Kbps卫星专线的开通,我国被国际上承认为第77个真正拥有全功能Internet的国家以来,党和国家顶层制度设计日益重视网络平台治理及其法治建设,尤其是党的十八大以来,新一届党中央高度重视依法治网,确保互联网在法治轨道上有序健康运转。十八大报告提出:“加强网络社会管理,推进网络依法规范有序运行。”[11]“网络社会管理”一词首次在国家官方文件中被提及。十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出:“坚持积极利用、科学发展、依法管理、确保安全的方针,加大依法管理网络力度,加快完善互联网管理领导体制,确保国家网络和信息安全。”[12]十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出:“加强互联网领域立法,完善网络信息服务、网络安全保护、网络社会管理等方面的法律法规,依法规范网络行为。”[13]十九大报告“加强互联网内容建设,建立网络综合治理体系,营造清朗的网络空间”的提出,标志着包括网络平台在内的网络社会治理法治化命题已然成为国家顶层设计层面的制度安排。

表0-1 主要论述一览

表0-1 主要论述一览-续表

党的十八大以来,关于网络社会发展及其治理法治建设的宏观战略部署相继确立,特别是十八届五中全会和十九大提出了“网络强国”战略,以及十八大、十八届三中全会、十八届四中全会和十九大分别提出了“加强网络社会管理”“加大依法管理网络力度”“完善网络社会管理法律法规”“建立网络综合治理体系及营造清朗的网络空间”明确的任务要求。这些包括网络平台治理立法在内的网络社会治理法治建设战略要求是确保我国网络平台经济健康发展、技术创新进步、安全风险防控、秩序稳定维护的基本遵循,也是实现我国网络平台“安全有序、技术创新、平等开放、健康发展”治理目标的基本要求,更是优化立法以建立科学完备的网络平台治理法律制度体系,推进网络平台治理法治化进而提升国家治理体系和治理能力法治化现代化水平的基本指针。

二 研究的重要价值

网络平台治理立法问题研究的展开既是建立在急剧变革网络时代我国顶层制度设计重视互联网发展与治理时代背景之上的,又是建立在中国特色社会主义法治理论和治理理论基础之上的。网络社会场域中的技术创新、市场资源优化、经济模式调整、社会结构转型以及政治文化生态文明实现形式的变化都对网络社会治理法律制度、理论与实践产生了深刻影响。关注并研究网络平台治理立法问题,旨在建构科学完备的网络平台治理法律制度体系,运用法治思维和法治方式开展网络平台治理实践并确保其在法治轨道上健康运转。研究网络平台治理立法问题对加快网络平台治理法治建设进程,提高网络平台治理法治化现代化水平,推进国家治理体系和治理能力现代化具有重要价值。

(一)理论价值

第一,为网络平台治理立法优化提供新思路。自20世纪90年代以来,伴随互联网技术发展创新和治理理论的兴起,网络社会治理领域出现了不同的治理学说、范型和模式。包括网络平台在内的网络社会治理理论受到了网络空间最初理论者及美国电子前线基金会发起人约翰·佩里·巴洛(John Perry Barlow)、斯坦福大学法律系教授劳伦斯·莱斯格、信息法学家约耳·芮登博格(Joel Reidenberg)、威廉·米切尔(Willian Mitchell)、伊娃·索伦森(Eva Sorensen)、马克·斯蒂菲克(Mark Stefik)、达雷尔·门特(Darrel Menthe)和联合国、欧盟、中国、美国等学者、组织和国家的关注,其“主权说”“全球公域说”“新主权说”和“多利益攸关方治理模式”“民主治理模式”“多层级治理模式”“主权治理模式”“自由主义模式”“社群主义模式”“协商民主模式”理论的提出、争鸣、完善和推动取得了重大发展。然而我国网络平台法治治理理论的研究是主要围绕“实践问题出现”→“实践问题被关注”→“法律制度构建”→“治理某类型(领域)问题”的“被动型”“跟进式”立法模式和“应急性”“问题导向式”治理范型,这对热点、突出问题单向领域治理作用明显,具有明显的治理效能,但基于长远考量,这种“被动型”“跟进式”立法模式和“应急性”“问题导向式”治理范型因为缺乏系统性、科学性而不断被人诟病。现代网络平台治理研究中信息技术、物理安全和内容建设一般原理和核心理论在立法领域没有受到足够重视。因此本书试图借助包括信息技术、物理安全和内容建设理论在内的网络社会治理理论研究成果,依据一般法治理论及制度体系设计思路展开研究,为网络平台治理立法优化提供了新思路。

第二,拓宽网络平台治理立法研究新视野。以往的网络平台治理立法研究的理论成果关注点更多在于制度框架下的平台权利、责任等具体要素的探讨以及域外立法经验的镜鉴视角上,更关注网络平台治理立法涉及的具体平台治理内容、要素和局域问题。“不谋全局者,不足谋一域”,究其根本,网络平台法治治理的实现和法治化水平的提高前提是有法可依,科学完备的法律制度体系的建立是网络平台法治治理理论和实践的基本保障。本书以技术系统、法治原理与一般立法原则为遵循,提出基于统一宏观制度体系设计进行立法优化,建构科学完备的网络平台治理法律制度体系,为网络平台治理立法研究提供一个全新的视角。

第三,为网络平台治理立法实践提供理论指导。本书通过对网络平台治理立法实践阶段进程的考察和制度规范的分析,探讨网络平台治理立法实践总体特征及演变趋势,并通过研究该领域相关立法之不适应、不协调、不匹配、不完善问题及原因,对其进行系统化梳理和类型化归纳,以甄别影响建立现代网络平台治理法律制度体系的结构性因素,揭示网络平台发展及其治理规律并提出优化方案和建构设想,以丰富、完善我国网络平台治理立法理论,为网络平台治理立法实践提供理论指导。

(二)实践价值

第一,有利于网络平台治理法律法规的完善。本书基于网络平台治理立法实践的法律法规的系统梳理,对网络平台治理法治实践的基本经验和现实问题进行反思,深入分析和系统研究网络平台治理立法面临的内容、范围、程序、层级以及评估方面的问题,进而提出具体的立法优化建议,其最重要的实践价值之一就是为立法提供决策支持,进而完善网络平台治理法律法规,建构科学完备的网络平台治理法律制度体系。

第二,有利于提高网络平台治理法治化现代化水平。法治是国家治理的基本形式,有法可依是实现法治的基本前提。网络平台治理作为国家治理的重要组成部分,在推进国家治理体系和治理能力现代化过程中,必须优化立法,建立科学完备的网络平台治理法律制度体系,以实现有法可依。法治是规则之治,只有将法治作为治理现代化的核心内容才能保证国家和网络平台治理的规范性、科学性、稳定性。这要求在推进国家治理现代化中提高网络平台治理法治化水平,用法治精神引领网络平台治理,用法治思维谋划网络平台治理,用法治方式调节网络平台关系、维护平台秩序、规范平台行为,在法治轨道上维护网络平台秩序、解决网络平台问题、协调各种网络平台利益关系、推动各项网络平台事业发展。立法、执法、司法和守法的法治实践中,立法是前提和基础。网络平台治理法治建设是全面依法治国的重要内容,其法治治理的推进和法治化水平的提高所依赖的首要条件是科学完备的法律制度体系的创建。因此,优化立法,实现运用法治思维和法治方式开展网络平台治理实践并确保其在法治轨道上健康运转的有章可循、有规可遵,必将有利于网络平台安全有序、稳定发展和信息自由流动、技术创新发展,也将有利于推进网络平台治理法治建设进程,提高网络平台治理法治化现代化水平。

第三,有利于促进网络平台的繁荣健康发展。法律是治国之重器,国家治理现代化内在地包含网络平台治理法治化。探究网络平台治理立法理论问题,尝试建立科学完备的网络平台治理法律制度体系,实现运用法治思维和法治方式开展网络平台治理实践,确保一切网络平台治理活动在法治轨道上健康运转,既为网络平台发展创造了安全有序、健康和谐的运行环境,也为其营造了技术创新、平等开放的社会氛围,不仅有利于加快网络平台治理法治建设进程,提高网络平台治理法治化现代化水平,也有利于促进网络平台的繁荣健康发展。

三 现有研究之综述

(一)研究现状

1.关于治理理论的研究

(1)西方关于治理理论的研究

网络平台治理立法问题研究是基于治理理论展开的。其中,“治理”一词源于拉丁文和古希腊语,原意是指控制、引导和操纵。[14]1989年世界银行首次提出并使用了“治理危机”(crisis of governance)一词。[15]20世纪90年代以来,经由詹姆斯·N.罗西瑙(James N.Rosenau)[16]、马克·怀特黑德(Mark Whitehead)[17]、罗伯特·罗茨(R.Rhodes)[18]、格里·斯托克(Gerry Stoker)[19]、弗朗西斯·福山(Francis Fukuyama)[20]以及全球治理委员会(Commission on Global Governance)[21]等学者和组织的关注、争论和深入推动,加之西方福利国家管理危机、市场配置资源失灵、等级机制管理效率低下、社会分层加速、社会互动沟通协调机制缺失、经济全球化视域下现代信息技术的高速发展,政府组织和普通公民相对距离缩短,同时社会组织和公民信息知识拥有量增加,传统政府优势大大削弱,[22]西方学术界兴起了以“治理”为研究对象的热潮。

(2)中国关于治理理论的研究

我国对西方治理理论的引入和中国化的阐释始于20世纪90年代末21世纪初。学者毛寿龙、李梅、陈幽泓于1998年最早将“Governance”译成“治道”。[23]著名政治学家俞可平教授于1999年在《治理和善治引论》中最先将“Governance”译成“治理”,并提出“善治”(Good Governance)概念。[24]经由何增科教授、魏礼群教授、罗豪才教授、姜明安教授、宋功德教授、张文显教授、王振海教授、徐汉明教授、李林教授、朱景文教授、钱弘道教授、江必新教授、王利明教授、吴群刚教授、孙志祥教授、许义平教授、李慧凤教授、王杰教授、蔡拓教授等一大批学者的深入研究和大量成果的面世,一系列探索实现“良法善治”的治理理论不断涌现。如俞可平教授的著作《治理与善治》《论国家治理现代化》及论文《全球治理引论》[25]《治理和善治引论》,毛寿龙、李梅、陈幽泓的著作《西方政府的治道变革》,张文显教授的论文《法治与国家治理现代化》[26],江必新教授的著作《国家治理现代化》及论文《论国家治理商数》《论社会治理创新》[27],姚莉教授的《法院在国家治理现代化中的功能定位》[28],李龙教授的《建构法治体系是推进国家治理现代化的基础工程》[29],吴汉东教授的《国家治理现代化的三个维度:共治、善治与法治》和《国家治理能力现代化与法治化问题研究》[30],徐汉明教授的《提高社会治理法治化水平》和《推进国家与社会治理法治化现代化》[31],以及周红云教授的著作《社会治理》[32],等等。这些关于治理理论的研究成果特别是其中有关社会治理及法治建设的理论探索与制度建构研究,为网络平台治理的立法优化、中国特色社会主义网络平台治理法律制度和理论体系建构奠定了坚实的研究基础。

2.关于网络平台治理立法理论的研究

(1)西方网络平台治理立法的相关研究

网络平台治理立法实践及其理论研究的展开起始于最早出现因特网的美国等西方发达国家。西方网络平台治理法治理论研究经由约翰·佩里·巴洛、弗兰克·H.伊斯特布鲁克(Frank H.Easterbrook)、约耳·芮登博格、劳伦斯·莱斯格、达雷尔·门特等主要研究者的关注,历经了网络空间是否需要法律、网络法是不是独立的法律部门以及网络空间是特殊的法律调整对象的变迁,对应的代表性观点有约翰·佩里·巴洛的“网络需不需要法律”[33]、弗兰克·伊斯特布鲁克的“马法非法”[34],以及劳伦斯·莱斯格的“网络空间是特殊的法律调整对象,需要法律、道德、市场与结构四种机制进行规范与调整”[35]。自世界上最早的隐私保护法《数据保护法》于1970年在德国黑森州颁布,到1974年美国《个人数据法》的通过,再到1978年美国佛罗里达州(Florida)出台法案(Computer Crime Act)首次将计算机犯罪分为侵犯知识产权罪、侵犯计算机装置和设备罪、侵犯计算机用户罪三种类型,西方国家不断探索网络平台治理立法经验。[36]时至今日,美国、俄罗斯、澳大利亚、新加坡、日本等国纷纷针对本国互联网的宏观制度规范体系以及微观行业繁荣发展、权利保护救济、犯罪打击与预防等方面展开立法实践探索,制定了一系列法律,形成了包括网络平台治理立法在内的各国独具特色的网络社会治理法律制度体系。据中央网络安全和信息化领导小组办公室、国家互联网信息办公室政策法规局统计,美国建构起了包括《电信法》(1996)、《互联网免税法》(1998)、《数字千年版权法》(1998)、《统一电子交易法》(1999)、《电子隐私权法》(1999)、《反网络域名抢注消费者保护法》(1999)、《青少年互联网保护法》(2000)、《互联网虚假身份证明防范法》(2000)、《反垃圾邮件法》(2003)、《互联网博彩管理法》(2007)在内的网络社会治理法律制度体系。俄罗斯主要的法律法规文件有《俄罗斯联邦大众传媒法》《俄罗斯联邦安全局法》《俄罗斯联邦外国投资法》《关于信息、信息技术和信息保护法》《俄罗斯联邦个人信息法》《关于对俄罗斯联邦刑法和其他法规的修正案》《关于〈含有禁止在俄罗斯联邦境内传播的信息的互联网站域名、网页索引及网址的统一名册〉的规定》《关于保护儿童免受对其健康和发展有害的信息干扰法》《俄罗斯联邦〈关于信息、信息技术和信息保护法〉修正案及个别互联网信息交流规范的修正案》《俄罗斯联邦个别法律法规修正案》《就“进一步明确互联网个人数据处理规范”对俄罗斯联邦系列法律的修正案》。澳大利亚主要有《电信法》(1997)、《反垃圾邮件法》(2003)、《垃圾邮件管理法规》(2004)、《通信和媒体管理局法》(2005)、《刑法〈自杀资料犯罪〉修正案》(2005)、《〈电信法〉修正案》(2008)、《网络犯罪修正案》(2012)。新加坡主要有《广播电视法》、《电影法》、《国家安全法》、《报纸与出版法》、《官方秘密法》、《垃圾邮件控制法》、《2012年个人信息保护法》、《一个议案》和《2013年新加坡媒体发展管理局新闻网站许可证制度》。[37]

(2)中国网络平台治理立法的相关研究

我国亦不例外,网络平台治理的立法实践及相关理论研究也伴随网络社会发展步伐而起步并不断发展。近20年来,我国网络社会、网络平台治理立法理论研究紧跟技术创新进步和网络社会向更广、更深向度发展而不断深入,尤其是近5年来包括网络平台立法优化在内的网络社会治理法治化问题俨然成为法学理论研究中最为热门的领域之一。

1999年王迁在《法律科学》刊发的《论BBS的法律管制制度》是我国法学研究领域网络平台治理立法理论研究的开创性之作,文章指出对BBS这一新型信息交流场所通过立法进行法律管制已成为法学研究的重要课题,基于对BBS运作机制与传统传媒区别的分析以及美国立法司法实践,王迁提出BBS法律管制的对象应是BBS经营者,应建立起一种新型的BBS法律管制机制。[38]2000年中国社会科学院郑成思和薛虹合作完成的《各国电子商务立法状况》[39]《国际上电子商务立法状况》[40]《我国电子商务立法的核心法律问题》[41]三篇文章分别在《法学》《科技与法律》《知识产权》刊发,更是奠定了我国网络平台治理领域电子商务平台立法的理论之基。同年吴弘、陈芳在《华东政法学院学报》发表《计算机信息网络立法若干问题研究》,文章基于对计算机信息网络立法意义的分析提出迫切需要立法的十个问题,并对立法模式的选择以及网络特点适应、网络规律遵循、信息自由与公共利益相结合等立法原则进行了阐释。[42]中国人民大学景岗于2000年在《法学家》发表《域名法律问题思考》,重点探讨了网络域名治理的立法问题。[43]这一年北京大学法学院陈俊还对作为我国科技、智力资源最密集的地区和高新科技创新龙头的中关村科技园区授权立法进行了研究,并在法学权威期刊《中国法学》刊发了题为《中关村科技园区授权立法问题研究》的文章。[44]随着许多学者基于不同视角对这一领域进行深入细致的研究,近年来我国又形成了一大批具有重要价值的理论成果。如中国社科院周汉华教授的《论互联网法》和《互联网对传统法治的挑战》[45],中国人民大学王利明教授的《论互联网立法的重点问题》[46],北京大学吴志攀教授的《“互联网+”的兴起与法律的滞后性》[47],清华大学张明楷教授的《网络时代的刑事立法》[48],以及中国人民大学刘品新教授的著作《网络法学》,中国政法大学网络研究中心主任于志刚教授和郭旨龙博士合著的《网络刑法的逻辑与经验》[49],浙江理工大学于志强博士主编的《中国网络法律规则的完善思路·民商法卷》和《中国网络法律规则的完善思路·行政法卷》[50],胡凌的著作《探寻网络法的政治经济起源》[51],夏燕的著作《网络空间的法理研究》[52]等。

梳理我国关于网络平台治理立法实践及立法研究相关文献资料发现,研究内容主要集中在阐述电子商务平台和网络平台安全、平台信息和个人数据保护单独立法的意义、立法目的、立法原则和技术路线等问题上,更多关注既有立法在平台虚拟财产保护与继承、网络平台产品服务提供管理、平台知识产权保护、网络平台犯罪打击与预防等方面存在的问题及完善路径,以及网络平台治理语境下的民事、刑事、行政立法的完善和应对,也有一些研究是基于习近平总书记网络社会治理法治思想和中外网络平台治理立法比较与经验借鉴展开的。

关于电子商务平台治理立法研究的代表性成果有沈木珠的《电子商务立法的问题与思考》[53],张楚的《关于电子商务立法的环顾与设想》[54],高富平的《从电子商务法到网络商务法——关于我国电子商务立法定位的思考》[55],李适时的《关于我国电子商务立法的思考》[56],薛虹的《电子商务立法研究》[57],以及高富平的著作《中国电子商务立法研究》[58];关于网络平台安全立法研究的代表性成果有沈木珠的《网络安全立法问题与对策》[59],陆冬华和齐小力的《我国网络安全立法问题研究》[60],孙佑海的《论我国网络安全面临的十大问题和立法对策》[61],以及徐汉明主编的《网络安全立法研究》[62];关于网络平台信息治理立法研究的代表性成果有甘伟淑的《信息网络立法刍议》[63],郑成思的《个人信息保护立法——市场信息安全与信用制度的前提》[64],乔生的《信息网络传播权立法评价与完善》[65],张瑾和申华的《关于应对计算机信息犯罪国际合作及有关国家立法》[66],张新宝和林钟千的《互联网有害信息的依法综合治理》[67],张平的《大数据时代个人信息保护的立法选择》[68],以及唐汇西的著作《网络信息政府监管法律制度研究》[69];关于网络平台犯罪规制与刑事立法应对完善研究的代表性成果有齐文远和杨柳的《网络平台提供者的刑法规制》[70],赵秉志和阴建峰的《侵犯虚拟财产的刑法规制研究》[71],皮勇的《我国网络犯罪刑法立法研究——兼论我国刑法修正案(七)中的网络犯罪立法》[72],于志刚的《网络犯罪与中国刑法应对》和《网络“空间化”的时代演变与刑法对策》[73],刘艳红的《网络时代言论自由的刑法边界》[74],孙道萃的《网络刑法知识转型与立法回应》[75];关于网络平台立法中外比较研究的代表性成果有刘颖的《支付命令与安全程序——美国〈统一商法典〉第4A编的核心概念及对我国电子商务立法的启示》[76],王静静的《美国网络立法的现状及特点》[77],刘金瑞的《美国网络安全立法近期进展及对我国的启示》[78],皮勇的《论欧洲刑事法一体化背景下的德国网络犯罪立法》[79],邢璐的《德国网络言论自由保护与立法规制及其对我国的启示》[80],夏燕的《“被遗忘权”之争——基于欧盟个人数据保护立法改革的考察》[81],以及王孔祥的著作《互联网治理中的国际法》[82];关于习近平总书记互联网治理思想及治理法治化研究的代表性成果有周汉华的《习近平互联网法治思想研究》[83],徐汉明的《习近平社会治理法治思想研究》[84],张文显的《习近平法治思想研究(下)》[85];等等。

(二)研究述评

网络是全球互通的,但网络平台治理的立法及其法律制度架构和运行体制机制是有别的。综观网络平台治理立法研究已有文献资料,可以清晰直观地看到,治理理论和互联网平台技术发轫于西方,但其并非西方所独有。现代信息技术革命语境下伴随技术创新、市场资源优化、经济模式调整、社会结构转型以及全球化语境下各国政治文化生态文明实现形式之转变,网络平台治理正在成为世界难题,同时基于优化立法以建构科学完备的网络平台治理法律制度体系进而推进其在法治轨道上有序健康运转已成为必然趋势,世界各国也都在积极实践并展开立法探索以建构符合本国实际的网络平台治理法律制度体系,希冀实现本国网络平台治理之安全有序和创新发展目标的衡平。考虑到本书研究对象为中国网络平台治理的立法问题,旨在建构中国特色网络平台治理法律制度体系,加快网络平台治理法治建设进程进而提高其治理法治化现代化水平,即研究的展开是基于“中国问题”之分析提出“中国方案”,遵循“中国理论”之引领建构“中国模式”,因此文献成果的梳理述评及研究的结构设计、章节安排、数据样本采集、内容确立以及分析工具选择等都更多关注中国本土实际,始终紧紧围绕中国问题、中国方案、中国道路而展开。

1.研究的成绩

既有研究既取得了巨大成绩,也有诸多不足。其中成绩主要表现为:首先,通过立法确保网络平台在法治轨道上有序健康运转已经成为共识,运用法治方式治理网络平台的理念取得一致认可并正在成为现代国家的基本遵循和必由之路;其次,网络平台治理立法理论研究不断深入,各国基于理论指引都在一定程度上展开了网络平台治理的立法理论研究与实践探索,取得了一定的治理效用;最后,中国特色网络平台治理立法理论研究正在向更深向度展开。近20年来,我国所处的时代是市场要素配置优化、社会制度转型、经济模式变化以及治理体制快速变革的时代,也是互联网技术创新、网络平台治理实践探索加速的时代,更是网络平台治理立法理论研究的鼎盛时期,一大批高质量网络平台治理立法理论研究成果的产出,意味着网络平台治理立法研究正在由数量向质量跨越,尤其是以党的十八届四中全会明确提出“完善网络社会管理法律法规”为标志,其打开了我国网络平台治理立法研究新的加速之门,中国特色网络平台治理立法理论体系正在成型。

2.研究的不足

综合已有研究成果,网络平台治理立法研究的不足主要表现在以下几个方面。

首先,理论研究明显滞后。各国网络平台治理立法理论研究和体系建构都处于初创时期,网络平台的飞速发展和广泛应用以及技术的创新进步迫使网络平台治理立法实践和制度安排做出回应,各国也纷纷制定了具有针对性的法律规范,但理论研究一定程度上存在被动跟进,有的甚至未及时跟上的问题,造成实践中立法的滞后和法律制度运行的混乱无序,无法发挥理论引领网络平台治理立法实践之效用,网络平台治理立法理论研究一定程度上滞后于实践。

其次,系统性研究较少。既有理论研究中,各国往往针对网络平台治理中出现的具体问题展开立法的理论争鸣,研究更多关注现实中已经发生的微观问题和技术进路,缺乏基于网络平台整体考量做出立法回应和科学制度安排的系统理论研究。这一问题形成的重要原因之一在于信息技术革命语境下的网络社会、网络平台产生和发展历史都相对较短,技术却持续创新、急剧变革,网络平台飞速发展,理论研究无法迅速做出反应,致使立法滞后于实践,出现法律漏洞,因而无法有效应对并做到适当超前。同时正是由于技术持续创新、网络平台发展不断加速,立法理论研究需要基于宏观层面整体把握网络平台发展和技术创新规律,统筹网络平台治理立法理论和制度体系宏观建构,侧重于整体规律的把握和制度建构以面向网络平台治理未来、应对未来。

最后,中国本土理论建构不足。虽然互联网技术全球互联互通,但网络平台治理立法回应和法律制度安排差异明显。不同法系、不同国家甚至是同一国家不同地区的立法安排和制度建构都可能明显不同。中国特色社会主义制度之下的理论研究和制度建构都必须遵循我国实际,从客观情况出发,借鉴既有先进治理理论成果和法治文明成果,取其精华,去其糟粕。因此,我国网络平台治理立法既需要基于比较研究视角汲取域外经验,也需要且必须遵循我国理论研究实际,遵循社会主义一般法治精神。同时,互联网技术虽发轫于西方,但我国正在赶超并在移动支付、共享经济等领域呈现明显的优势,这一定程度上需要理论研究开创时代之先河,构建中国本土独具特色且具有旺盛生命力的理论体系。网络平台治理立法存在什么样的问题?优化立法的举措与建议又该是怎样的?这是破解我国网络平台治理现存立法难题、建构中国特色网络平台治理法律制度体系、推进包括网络平台治理在内的国家治理体系和治理能力法治化现代化必须面对的两大核心问题。当前我国关于网络平台治理的立法理论研究也主要集中在这两个问题上,中国特色网络平台治理立法理论研究已有不少成果,制度体系架构虽然已有雏形、正处于建构的前夜,但其与一般立法理论的区别并不明显,中国本土法治理论研究成果较少,与我国网络平台快速发展和技术创新相比,研究成果的数量、本土化特色明显存在不足。

综上所述,我国网络平台治理的立法探索和科学完备的法律制度体系建构研究尚处于起步阶段。已有网络平台治理立法理论研究因缺乏整体宏观的统筹部署,没有破解网络社会治理立法之调整范围模糊、层级位阶偏低等整体性分析问题与解决问题的理论框架,因而也无法建构科学系统的社会主义网络平台治理立法的理论体系和法律制度体系,提出有效解决方案,从根本上破解网络平台治理立法难题。

四 研究思路与方法

(一)研究思路

本研究旨在探究网络平台治理立法中存在的问题并试图寻找立法优化的路线和方案,全书立足中国实际,遵照“问题提出”→“问题分析”→“问题解决”传统研究思路而展开,即基于技术运行、网络平台发展及平台治理规律遵循和现代法治文明、立法一般理论之指引,从我国网络平台治理立法实践探索和制度现状出发,透视我国网络平台治理立法实践存在的现实不足之处,进而提出网络平台治理立法优化的具体建议。研究以立法之民主性、科学性为标准,具备尊重历史、基于现实、面向未来的研究视野,围绕网络平台治理立法优化之“中国问题”提出“中国方案”,旨在优化立法以建构科学完备的网络平台治理法律制度体系,推进网络平台治理法治化现代化。

研究之基本思路见图0-1,具体有以下几点。

1.实践现状

坚持以问题为导向是研究的基本遵循,围绕问题展开研究首先就需要基于历史考察,弄清其“前世今生”,即研究要尊重历史、基于现实、面向未来,第一章立法实践探索研究的展开是基于我国网络平台治理立法探索之阶段进程的准确把握,在透视网络平台治理立法现状的基础上对其进行基本特点的分析,为后文问题分析奠定基础。

2.问题分析

网络平台治理立法研究旨在破解网络平台治理立法存在的实践难题,以建构科学完备的网络平台治理法律制度体系,实现网络平台在法治轨道上健康运转的于法有据,推进其治理体系和治理能力法治化现代化。第二章问题分析部分紧紧围绕问题之具体表现、可能后果和成因分析三维视角展开深入研究,精准把握和分析网络平台治理立法现实困境是破解立法滞后难题,寻求立法优化和科学完备的法律制度体系建构之进路。

3.问题解决

解决问题是研究的目的,文章的后四部分从网络平台治理立法优化的正当基础、理念指引、路径选择和立法评估四个层面提出摆脱立法困境的必要性和具体举措,目的在于优化立法以建立科学完备的网络平台治理法律制度体系,确保网络平台在法治轨道上有序健康运转,提高网络平台治理法治化水平,推进网络平台治理体系和治理能力现代化。

图0-1 研究思路示意

(二)研究方法

研究方法是研究必不可少的工具和手段。科学的研究方法是研究者在长期的研究活动中反复概括提炼升华而得到的,对研究具有重要的指导作用。马克思主义法学方法论作为科学的方法论,是法学研究所必须遵循的根本方法。马克思主义法学方法论由研究方法和叙述方法两个方面构成,其中在“从具体到抽象”的研究方法中,马克思主义经典作家从辩证唯物主义和历史唯物主义的科学世界观出发,指出人们关于法的现象的思想、观念、意识的产生,是直接与人们的物质交往及其活动交织在一起的,是物质关系的产物。[86]我国网络平台治理的立法研究建立在网络平台发展的物质基础之上且是以马克思主义法学方法论为根本指导,同时运用了科际整合研究法、系统分析法、历史研究法、过程分析法、文献研究法等科学的研究方法。

1.科际整合研究法

所谓科际整合研究法是指在展开网络平台治理立法研究时,立足法学学科特别是立法学的基本理论,整合社会学、信息工程学、管理学、经济学和政治学相关原理,形成网络平台治理立法的基本原理和制度建构。网络平台治理立法研究必然涉及信息工程学、社会学、管理学、法学、经济学和政治学多学科知识,一定程度上,网络平台以及治理理论本身就是横跨多学科而存在的,因此运用科际整合研究法开展研究是网络平台治理立法研究的基本遵循。运用交叉学科视角、跨学科方法和多学科文献资料,整合多个学科展开研究既是网络平台治理立法理论研究科学性的体现,也是把握其内在规律性以实现对问题有效根治的必然选择。

2.系统分析法

网络平台作为网络社会发展进步的产物,对其立法相关理论进行研究需要将其作为一个系统进行展开,将网络平台置于网络社会语境之下,对网络平台系统的各个要素展开综合分析,把握立法存在的问题并找出立法优化的可行性举措。系统分析法在本书中的使用特别体现在网络平台治理的立法范围明确划定方面,将网络平台作为一个系统,将其立法的调整范围划定为最低物理层、中间技术层、最高内容层,分别对应平台关键信息基础设施、网络平台运行和网络平台内容建设三层,进而实现不同层的法律规范与治理。当然,其他地方也有多处运用了系统分析法,如在阐释网络平台法治治理基本原理时,明确网络平台法治治理是一个系统工程,需要将网络平台治理要素、治理结构、治理程序、治理功能纳入法治范围及运行轨道并使其协调统一。

3.历史研究法

把握历史发展脉络是弄清事情原委的重要环节,本书中历史研究法的使用特别体现在第一章和第二章。其中,第一章网络平台治理立法探索阶段进程的分析,旨在从宏观上把握我国网络平台治理立法实践探索的历史脉络,准确把握我国网络平台治理立法现状,这既是我国网络平台发展和平台治理立法实践的基础,也是后文弄清当前我国网络平台治理立法实践有什么特点、存在什么有益经验的前提,更是第二章分析我国网络平台治理立法探索存在问题的前提。把握历史是分析现在、面向未来开展研究的一项基础性工作,除此之外,本研究是基于社会主义基本遵循和马恩经典作家关于社会管理和法治建设一般原理基础而展开,无论是问题分析抑或是问题解决,都无不是在基于历史、透视现在进而面向未来的基调中展开的。

4.过程分析法

网络平台治理立法是一个不断推进的过程,对其立法所涉问题的研究需要对其中的每个阶段、不同环节逐一进行分析,寻找立法优化的关键节点和重要环节,唯有如此才能提出更具有可行性、可信度的优化举措和建议。网络平台治理的立法优化除了从整体上进行立法体系设计和内容上进行优化调整,还需要立法程序的公开和民主,因此需要从立法提案、立法规划编制、立法草案起草、立法建议听取、立法论证、立法听证、征求意见稿发布、立法公开宣传不同过程、不同层面推动程序公开,拓宽公众参与渠道。

5.文献研究法

网络平台治理立法研究的展开首先需要厘清网络平台治理及其相关概念,准确把握治理理论和梳理既有网络平台治理立法研究的理论成果,对这些理论文献进行大量阅读和细致梳理是本研究所必须进行的基础性工作,其不仅能为研究提供充足的资料和理论储备,更是解决研究基本问题的必经环节。本书纸质文献主要来源有:中南财经政法大学图书馆、湖北省图书馆。电子文献主要来源有:中国知网(CNKI)、“北大法宝”数据库、“万方”数据库、“无讼”法规数据库、国家互联网信息办公室统计数据、Westlaw和Academic Research以及Academic Search Premier(ASP)等。此外,还通过Wikipedia信息搜索、Google学术搜索、Baidu搜索等搜索引擎获取相关学术性、时政性资料。可以说,问题的提出和研究的展开正是建立在既有文献成果的阅读、分析和启发之上的。

除主要运用了上述科际整合研究法、系统分析法、历史研究法、过程分析法、文献研究法外,本书还适用了概念分析法、比较研究法、语义分析法、价值分析法、案例分析法等一般理论研究方法。

五 研究的创新之处

网络平台治理立法研究旨在完善既有立法滞后之不足,发挥法治应有之治理功效和制度理性之效用,实现网络平台在法治轨道上有序健康运转。本书在研究方法适用、研究视角选择及研究内容突破三个层面都有所创新,其中,研究方法适用和研究视角选择具有一定的新意,研究内容相对于既有研究有一定的突破。

(一)研究方法的创新

研究方法有所创新主要体现在研究方法的适用具有一定的新意。本书除了坚持以马克思主义法学方法论为指导,采用较为传统的语义分析法、案例分析法、历史研究法、文献研究法、价值分析法、比较研究法等研究方法外,还运用了科际整合研究法、系统分析法、过程分析法等具有一定新颖性的研究方法。如科际整合研究法,网络平台治理立法研究必然涉及法学、信息工程学、社会学、管理学、经济学和政治学等多个学科,本研究充分整合吸收了法学、社会学、信息工程学、管理学、经济学和政治学等多学科理论养分。一定程度上,科际整合研究法、系统分析法、过程分析法等方法的运用使网络平台治理的立法弊病分析和优化建议更具有科学性,使得研究结论更具有可信度。

(二)研究视角的创新

研究视角有所创新主要体现在视角的选择具有一定的新意,这表现在以下几个方面。

1.基于治理的视角

网络社会作为继工业革命后的一种崭新的社会存在形式,其虽然发展迅速且影响力巨大,但在漫长的人类历史长河中仍是新生事物。自1969年互联网(阿帕网)首次在美国出现,迄今不过几十年,理论研究自1991年荷兰学者简·范戴克(Jan van Dijk)提出“网络社会”一词,至今不过二十几年。在我国,“网络社会管理”一词首次出现的官方文件是2012年11月8日胡锦涛同志在中国共产党第十八次全国代表大会上所作的《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进 为全面建成小康社会而奋斗》。该报告指出:“加强和改进网络内容建设,唱响网上主旋律。加强网络社会管理,推进网络依法规范有序运行。”因此不论是网络社会本身,还是作为网络社会一部分的网络平台治理研究都是较为前沿的学术研究领域,本书将网络平台置于治理理论范型和制度模式下展开研究,既紧贴理论前沿又回归中国现实。

2.技术的视角和社会学的视角

在法学理论研究特别是立法研究领域,学者们一般较多关注规则本身,正如上文所述,网络社会发展历史较短却复杂无序,尤其是技术持续创新、更新换代,这与法的指引、教育作用和稳定性、权威性等基本法治理念格格不入。网络平台治理是现实急迫解决的理论难题,不仅在于其历史较短、研究基础薄弱,更在于其复杂烦琐、跨越技术领域和社会学等多个学科。本研究基于技术和社会学的视角,对网络社会本质进行抽象分析和深刻把握,指出网络平台匿名、开放、高度自治等内在特点和网络社会利己主义无行为规范与现实社会中集体主义成熟的行为规范系统形成鲜明的对比,以及网络平台虚拟参与者摆脱传统社会角色、社会地位、社会责任关系束缚成为可能。此外,互联网技术的多点快速、互联互通、交互连接等,使得网络平台治理法律关系的主体更加多元、法律关系的内容日趋复杂、法律关系保护的客体更加多元、法律行为的形式更加多样等。总之,基于技术的视角和社会学的视角分析网络平台治理问题,更有利于增强其立法研究的科学性。

(三)研究内容的创新

研究内容有所创新主要体现在对既有研究的相对突破上,这主要表现在以下几个方面。

1.厘清了网络平台的相关概念

首先,本书借鉴信息工程学有关网络理论的研究成果将“网络社会”概括为:公民、法人及其他组织以网络拓扑结构交互联通为基础,通过数字信息和通信技术实现各种社会关系整合、再造而形成的一种特殊的社会结构形态,是一个国家或地区占有一定网络资源、机会的社会成员的组成方式及其网络关系格局。其次,网络平台是网络社会发展进步的产物,其概念可做广义和狭义之分,广义的网络平台是指以网络拓扑结构交互联通为基础,通过数字信息和通信技术介质实现产品服务提供、信息流动传播、符号交易和监督管理功能的系统,包括网络媒介平台、网络交易平台和网络管理平台;狭义的网络平台是指基于数字信息和通信技术介质提供产品和服务的网络媒介平台和网络交易平台。与广义的网络平台相比,狭义的网络平台不包括更多用于组织内部管理监督的网络监管平台。本书使用的是狭义上的网络平台概念。网络平台治理是指政府、网络平台提供者、公民及其他社会组织综合运用法律、技术、道德、政策及其他社会规则规范,对网络平台提供产品和服务活动的全部环节和一切过程进行规范与调整。网络平台治理立法是指拥有立法权的立法机关依据一定程序进行制定或修改网络平台治理法律法规的活动,旨在以宪法基本精神以及相关规定为基础,创建由法律、行政法规、地方性法规、规章等规范协调配套构成的网络平台治理法律制度体系。

本书还明确指出,在网络平台治理与法治的关系中:作为规则之治的法治是手段,“安全有序、技术创新、平等开放、健康发展”网络平台治理目标的实现是目的,运用法治思维和法治方式依法治理网络平台并将其运行全部环节和一切过程纳入法治轨道是适用法治手段实现网络平台治理目的的过程。

2.分析了我国网络平台治理的立法现状

梳理回顾我国网络平台治理立法探索的阶段进程和把握网络平台治理立法现状是分析网络平台治理立法实践困境的必经环节。网络平台治理立法现状分析遵循“历史进程→制度现状→实践特点”研究逻辑,通过梳理我国网络平台治理立法实践的萌芽、发展和转型三大阶段进程,从宏观上把握立法实践之脉络,进而透视我国网络平台治理的立法现状,总结立法实践呈现立法数量逐年上升、阶段性明显、以地方性法规和规章为主的实践特点,形成了始终坚持从实际出发、以问题为导向、安全与发展并重的基本经验,同时指出其在内容、范围、程序、位阶、评估等方面存在不足。

3.指出了我国网络平台治理立法实践存在的弊病

精准把握和剖析立法实践存在的问题是找寻解决问题举措和技术线路的关键。网络平台治理立法问题研究建立在对网络平台治理立法实践的反思、网络平台发展实际和法治理论发展及研究现状整体把握的基础上,明确指出我国网络平台治理立法实践存在立法碎片化、立法调整范围模糊、立法程序公开欠缺、立法层级位阶偏低、立法评估制度缺失五大问题,并通过具体表现、可能后果、成因分析三个维度对我国网络平台治理立法实践存在的问题进行深入剖析,旨在找准问题症结之所在,精准诊断我国网络平台治理立法存在的弊病。

4.阐释了网络平台治理立法优化的“技术归化”理论

“技术归化”一词最早由何明升教授在《中国网络治理的定位及现实路径》(《中国社会科学》2016年第7期)一文中提出,旨在回应当前网络社会治理中存在的“技术中立”理论,强调各种新技术必须得到转化,从陌生的、可能有危险的东西转化成能够融入社会文化和日常生活之中的驯化之物。本书进一步提出网络社会与农业社会和工业社会的最大不同在于其是人脑心智与计算机性能良好嵌合的“人—机”共在社会,在长期的认识世界和改造世界活动中,人类通过“代码”这一网络内在生存密码和存在逻辑,首次通过心智与技术的良好契合,实现人类社会生产力的又一次质的飞跃,进而构成人类历史发展阶段中独特的网络社会。因此,依托互联网技术而首次实现人类脑力增强的网络社会的独特性和技术的社会工具性,决定了技术归化是网络平台治理及其立法优化的必然要求和核心内容,通过技术归化理论的指引,展开立法优化以建构科学完备的网络平台治理法律制度体系是实现对其有效治理的必然选择。

5.论述了我国网络平台治理立法优化的理念指引和具体建议

本书明确指出网络平台治理立法应从理念指引、范围明晰、体系设计、层级优化、程序公开、审查监督和立法评估等层面进行改进完善。其中,立法优化的理念指引层面,强调网络平台治理立法必须坚持以党的领导、人民利益至上、从实际出发和法制统一根本指导思想为引领,追求网络平台运行安全有序、技术创新进步、参与平等开放、健康稳定发展治理目标的实现,秉持公权与私权、实体正义与程序正义的统一并重理念,坚守和遵循技术归化、安全与发展并重、技术创新以及权利保障基本原则;立法优化的具体建议层面,紧紧围绕网络平台治理立法存在的调整范围模糊、层级位阶偏低、碎片化和程序公开欠缺等问题,提出明确划定立法调整范围、优化立法层级、科学设计立法体系以及推动立法程序公开与审查监督等。

6.明确了网络平台治理立法的调整范围

本书将网络平台治理立法所应调整的范围清晰划定为最低物理层、中间技术层、最高内容层三层。其中,调整范围之物理层主要针对网络平台基础设施保护进行立法,以确保网络平台运行安全和网络平台信息安全,强调网络平台的安全保障;调整范围之技术层主要针对网络平台运行发展进行立法,以确保网络平台有序规范提供服务,促进网络平台的技术创新和繁荣发展,强调发展创新;调整范围之内容层主要针对网络平台上的内容管理进行立法,强调网络平台内容建设的规范有序,由于网络平台的多种多样、技术本身的不断创新发展、经济模式变革、网络的交错纵横和互联互通,网络平台内容层既复杂多样又瞬息万变,本书也指出了内容层立法的最大特点是相对抽象和概括。

7.提出了网络平台治理立法体系设计的基本框架

依据一般法治理论及立法体系设计宏观思路和相关理论研究,特别是立法可能实现的调整范围的划定,提出网络平台治理立法应以物理层网络平台安全保护、技术层网络平台提供者创新发展和内容层网络平台内容管理为基本出发点,建构以宪法基本精神及其有关规定为基础,以物理层网络平台安全保护法、技术层网络平台提供者发展促进法和内容层网络平台内容管理法为主干,由若干网络平台治理行政法规、地方性法规、规章等协调配套构成的网络平台治理法律制度体系。

8.勾勒出网络平台治理立法评估制度建构的基本轮廓

网络平台治理立法评估制度建构的基本轮廓包括评估原则指导下的指标设计、评估内容、考评标准、分值安排、具体考评步骤设计等。研究指出网络平台治理立法评估应遵循全面与特色相结合、客观与主观相结合、科学与简便相结合、实用性与适用性相结合、可计量与可比较相结合五大基本原则,经过目标规划、分类设计、科学设定关键绩效指标(KPI)三个环节,围绕“可测度、可操作、可量化”思路设计网络平台治理立法评估之“必要性”“合法性”“合理性”“可操作性”“地方立法特色性”“技术性”六个一级指标及其具体指标内容和考评标准,按照“评估目标规划—具体实施—效果总结”步骤要求展开立法评估。


[1] 参见徐汉明、张新平《提高社会治理法治化水平》,《人民日报》2015年11月23日,第7版。

[2] 转引自刘品新《网络法学》,中国人民大学出版社,2015,第1页。

[3] 参见卓尚进《有效保障中国数字经济“快车”行稳致远》,《金融时报》2017年12月29日,第4版。

[4] 何明升:《中国网络治理的定位及现实路径》,《中国社会科学》2016年第7期。

[5] 参见习近平《在网络安全和信息化工作座谈会上的讲话》,《人民日报》2016年4月26日,第2版。

[6] 参见张康之、向玉琼《网络空间中的政策问题建构》,《中国社会科学》2015年第2期。

[7] 〔美〕尼古拉·尼葛洛庞帝:《数字化生存》,胡泳、范海燕译,海南出版社,1997,第267页。

[8] 参见朱苏力《法学研究的问题意识——人工智能将改造我们对制度的诉求》,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1584025376475238485&wfr=spider&for=pc,最后访问日期:2018年1月5日。

[9] 参见习近平《在第二届世界互联网大会开幕式上的讲话》,《人民日报》2015年12月17日,第2版。

[10] 罗丹阳、邹春霞:《习近平:抓紧制定互联网立法规划》,央视网,2014年2月28日,http://news.cntv.cn/2014/02/28/ARTI1393530385838600.shtml。

[11] 《胡锦涛在中国共产党第十八次全国代表大会上的报告》(2012年11月8日),人民网,2013年4月3日,http://theory.people.com.cn/n/2013/0403/c359820-21013407.html。

[12] 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。

[13] 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。

[14] 俞可平:《论国家治理现代化》,社会科学文献出版社,2014,第17页。

[15] P.Landell-Mills,R.Agarwala,S.Please,Sub-Saharan Africa:From Crisis to Sustainable Growth,Washington,DC:The World Bank,1989,p.60.

[16] 参见〔美〕詹姆斯·N.罗西瑙主编《没有政府的治理——世界政治中的秩序与变革》,张胜军、刘小林等译,江西人民出版社,2001,第5页。

[17] Mark Whitehead,“‘In the Shadow of Hierarchy’:Meta-governance,Policy Reform and Urban Regeneration in the West Midlands,” Area 3(2003):6-14.

[18] R.Rhodes,“The New Governance:Governing without Government,” Political Studies 44(1996).

[19] 参见〔英〕格里·斯托克《作为理论的治理:五个论点》,转引自俞可平主编《治理与善治》,社会科学文献出版社,2000,第34~47页。

[20] Francis Fukuyama,“What Is Governance?” Government 26,3(2003):347-368.

[21] The Commission on Global Governance,Our Global Neighborhood:The Report of the Commission on Global Governance,Oxford University Press,1995,pp.2-3.

[22] 参见麻宝斌等《公共治理理论与实践》,社会科学文献出版社,2013,第3~4页。

[23] 毛寿龙、李梅、陈幽泓:《西方政府的治道变革》,中国人民大学出版社,1998,第2页。

[24] 俞可平:《治理和善治引论》,《马克思主义与现实》1999年第5期。

[25] 俞可平:《全球治理引论》,《政治学》2002年第3期。

[26] 张文显:《法治与国家治理现代化》,《中国法学》2014年第4期。

[27] 江必新等:《国家治理现代化》,中国法制出版社,2014;江必新、邵长茂:《论国家治理商数》,《中国社会科学》2015年第1期;江必新、李沫:《论社会治理创新》,《新疆师范大学学报》(哲学社会科学版)2014年第2期。

[28] 姚莉:《法院在国家治理现代化中的功能定位》,《法制与社会发展》2014年第5期。

[29] 李龙:《建构法治体系是推进国家治理现代化的基础工程》,《现代法学》2014年第3期。

[30] 吴汉东:《国家治理现代化的三个维度:共治、善治与法治》,《法制与社会发展》2014年第5期;吴汉东:《国家治理能力现代化与法治化问题研究》,《法学评论》2015年第5期。

[31] 徐汉明、张新平:《提高社会治理法治化水平》,《人民日报》2015年11月23日,第7版;徐汉明:《推进国家与社会治理法治化现代化》,《法制与社会发展》2014年第5期。

[32] 周红云:《社会治理》,中央编译出版社,2015。

[33] John Perry Barlow,A Declaration of the Independence of Cyberspace,https://www.eff.org/cyberspace-independence.

[34] Frank H. Easterbrook,“Cyberspace and the Law of the Horse,” University of Chicago Legal Forum (1996).

[35] Lawrence Lessig,“The Law of the Horse:What Cyberlaw Might Teach,” Harvard Law Review 113,501(1999).

[36] 参见杨坚争《世界各国的计算机立法进程》,《郑州大学学报》(哲学社会科学版)1999年第5期。

[37] 参见中央网络安全和信息化领导小组办公室、国家互联网信息办公室政策法规局编《外国网络法选编》第1~4辑,中国法制出版社,2015~2017。

[38] 王迁:《论BBS的法律管制制度》,《法律科学》1999年第1期。

[39] 郑成思、薛虹:《各国电子商务立法状况》,《法学》2000年第12期。

[40] 郑成思、薛虹:《国际上电子商务立法状况》,《科技与法律》2000年第3期。

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[42] 吴弘、陈芳:《计算机信息网络立法若干问题研究》,《华东政法学院学报》2000年第1期。

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[44] 陈俊:《中关村科技园区授权立法问题研究》,《中国法学》2000年第6期。

[45] 周汉华:《论互联网法》,《中国法学》2015年第3期;周汉华:《互联网对传统法治的挑战》,《法学》2001年第3期。

[46] 王利明:《论互联网立法的重点问题》,《法律科学》2016年第5期。

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[48] 张明楷:《网络时代的刑事立法》,《法律科学》2017年第3期。

[49] 于志刚、郭旨龙:《网络刑法的逻辑与经验》,中国法制出版社,2015。

[50] 于志强主编《中国网络法律规则的完善思路·民商法卷》《中国网络法律规则的完善思路·行政法卷》,中国法制出版社,2016。

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[56] 李适时:《关于我国电子商务立法的思考》,《中国法学》2003年第3期。

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[58] 高富平:《中国电子商务立法研究》,法律出版社,2015。

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[60] 陆冬华、齐小力:《我国网络安全立法问题研究》,《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2014年第3期。

[61] 孙佑海:《论我国网络安全面临的十大问题和立法对策》,《中国信息安全》2014年第10期。

[62] 徐汉明主编《网络安全立法研究》,法律出版社,2016。

[63] 甘伟淑:《信息网络立法刍议》,《国家检察官学院学报》2002年第3期。

[64] 郑成思:《个人信息保护立法——市场信息安全与信用制度的前提》,《中国社会科学院研究生院学报》2003年第2期。

[65] 乔生:《信息网络传播权立法评价与完善》,《中国法学》2004年第4期。

[66] 张瑾、申华:《关于应对计算机信息犯罪国际合作及有关国家立法》,《政治与法律》2004年第3期。

[67] 张新宝、林钟千:《互联网有害信息的依法综合治理》,《现代法学》2015年第2期。

[68] 张平:《大数据时代个人信息保护的立法选择》,《北京大学学报》(哲学社会科学版)2017年第3期。

[69] 唐汇西:《网络信息政府监管法律制度研究》,武汉大学出版社,2015。

[70] 齐文远、杨柳:《网络平台提供者的刑法规制》,《法律科学》2017年第3期。

[71] 赵秉志、阴建峰:《侵犯虚拟财产的刑法规制研究》,《法律科学》2008年第4期。

[72] 皮勇:《我国网络犯罪刑法立法研究——兼论我国刑法修正案(七)中的网络犯罪立法》,《河北法学》2009年第6期。

[73] 于志刚:《网络犯罪与中国刑法应对》,《中国社会科学》2010年第3期;于志刚:《网络“空间化”的时代演变与刑法对策》,《法学评论》2015年第2期。

[74] 刘艳红:《网络时代言论自由的刑法边界》,《中国社会科学》2016年第10期。

[75] 孙道萃:《网络刑法知识转型与立法回应》,《现代法学》2017年第1期。

[76] 刘颖:《支付命令与安全程序——美国〈统一商法典〉第4A编的核心概念及对我国电子商务立法的启示》,《中国法学》2004年第1期。

[77] 王静静:《美国网络立法的现状及特点》,《传媒》2006年第7期。

[78] 刘金瑞:《美国网络安全立法近期进展及对我国的启示》,《暨南学报》(哲学社会科学版)2014年第2期。

[79] 皮勇:《论欧洲刑事法一体化背景下的德国网络犯罪立法》,《中外法学》2011年第5期。

[80] 邢璐:《德国网络言论自由保护与立法规制及其对我国的启示》,《德国研究》2006年第3期。

[81] 夏燕:《“被遗忘权”之争——基于欧盟个人数据保护立法改革的考察》,《北京理工大学学报》(社会科学版)2015年第2期。

[82] 王孔祥:《互联网治理中的国际法》,法律出版社,2015。

[83] 周汉华:《习近平互联网法治思想研究》,《中国法学》2017年第3期。

[84] 徐汉明:《习近平社会治理法治思想研究》,《法学杂志》2017年第10期。

[85] 张文显:《习近平法治思想研究(下)》,《法制与社会发展》2016年第4期。

[86] 张文显:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社,2011,第42页。