一、疑难案件
在法律实践中，人们将有争议的案件称为疑难案件。比如，在前述里格斯诉帕尔玛案中，立法机构制定的“白纸黑字”规则十分清楚。根据其中的规定，当遗嘱在订立过程中完全符合法定要件时即为有效。从被继承人订立的遗嘱来看，不存在与规定不相符合的问题。另一方面，遗嘱明确地指定帕尔玛是继承人，因此，根据遗嘱帕尔玛有权继承遗产。然而，此案的疑难问题在于帕尔玛为谋遗产而将被继承人杀害，因而人们自然会争议帕尔玛是否具有法律上的继承权利。
如果认为判例中包含着“白纸黑字”的规则，那么在判例法是一种法律制度的英美国家，遵循前例同样涉及疑难问题。在英国法院审理的麦克劳夫林诉奥布莱茵（McLoughlin v. O’Brian）案中，某妇女A在一天下午6点钟从邻居那里得知，其丈夫B及四个孩子在下午4点钟发生车祸。知道消息后，A立即赶往医院。在医院A得知其女儿已死亡，并目睹了B和其他三个孩子血肉分离的惨状，由此精神大受刺激。随后A起诉肇事司机C，要求C赔偿精神损失。[1]A的代理律师在英国法院判例中找到与本案颇为类似的几个前例，指出在那些判例中，原告的精神损失都获得了赔偿，因而要求法院依循判例判决C赔偿A。但是，在这些判例中，原告要么是目睹了惨祸的发生，要么是在数分钟之内赶到了现场。比如其中一个判例表明，一名妻子在丈夫车祸死亡后立即赶到现场并马上看到了丈夫的尸体，原告因此获得精神赔偿。[2]在另一判例中，原告在发生火车相撞后立即赶到现场抢救伤员，原告与任何伤者均没有亲属关系，但在抢救过程中精神深受刺激（因为目睹惨状），因而被判获得赔偿。[3]疑难问题是：A在两小时之后看到惨状并受刺激这一事实，是否使A诉C案足以类似这些判例或其中所述的规则。虽然判例中的“白纸黑字”十分明确，但人们仍会争议A是否有法律上的权利获得赔偿。
主要来说，美国那些被称为现实主义的法学家的基本视野集中在这些疑难案件以及法律适用者在这类案件中的推论方式。因此，首先对这类案件及法律适用者的推论方式予以审视是必要的。
016.疑难案件的特征及原因
如果认为法律是白纸黑字式的规则，那么法律适用中的疑难案件便可认为具有两个特征：第一，在法律规定和案件之间缺乏明确的单一的逻辑关系，换言之，就案件而言，从法律规定出发可以推出若干结论；第二，从法律规定推出的若干结论之间没有明显的正误之分，各个结论都有其道理，通常来说，只能通过“选择”而不能通过“断定”决定取舍。就此而言，这种案件的解决与法律适用者的价值判断的联系，要比与其事实判断或逻辑判断的联系来得更为密切。
在里格斯诉帕尔玛案中，可以认为遗嘱法的明确规定与该案缺乏单一的逻辑关系。该法的白纸黑字没有明确说明遗嘱继承人如果杀害遗嘱人是否丧失继承权。将该法理解为包含这样的含义是有道理的，将其理解为不包含这样的含义同样有道理。最终判决似乎是一种选择的问题。在麦克劳夫林诉奥布莱茵案中，可以将判例中的白纸黑字规则理解为“因疏忽行为致他人精神损害负赔偿责任”，也可将其理解为“这种赔偿仅限于事故现场中的精神损害”。因为判例与本案不存在明确单一的逻辑关系，两种规则的理解各有道理，因此判决似乎也只能是选择性质的。
从白纸黑字规则的语言来看，有些案件因规则术语或概念显得模糊不清而难以处理，这类案件属于语言解释的疑难案件。从规则适用的结果来看，某些案件如果直接严格适用白纸黑字规则会导致某些似乎不公正不合理的结果，这类案件属于处理结果有争议的疑难案件。从规则规定的范围来看，有些案件由于规则规定具有某些漏洞致使法律适用者无法从明确的规则前提中得出具体的处理结论，同时，这些案件又迫切需要加以解决，这类案件属于规则未规定的疑难案件。而从规则规定的相互关系来看，有些案件可以适用这种规定，也可以适用另一种规定，这类案件是规则规定相互冲突的疑难案件。
疑难案件产生的原因是复杂的，但一般来说它是基于下述六种原因产生的。
第一，法律规则语言具有模糊性。虽然法律规则语言与日常语言有所不同，如“知识产权”“公民”“代理”“诉讼保全”等是具有独特法律意义的语言，但是，因为法律规则运用的语言大多数并未经过界定与解释，并不为法律所独有，在必要时需要用日常语言进行新的解释，所以，它们与日常语言又有密切联系。日常语言的概念及表述有时似乎意思明确，有时似乎意思模糊，如“汽车”是“车辆”，“自行车”“滑雪车”是否为“车辆”？日常语言这一特点导致许多法律规则语言也有意思明确与意思不清两个方面。严格地说，在法律适用中，绝大多数法律规则语言均会发生解释的难题。值得注意的是，有些法律规则使用的语言，如“合理”“公正”“严格”“多次”等形容词、量词，要比“抢劫”“收养”“财物”等动词、名词更具有模糊性，其在未适用时就需要解释。
第二，人类行为具有特殊性。法律规则涉及的行为在现实中具有共同性，但是行为的特殊性也是存在的。比如，同样是故意杀人，而每个故意杀人行为又具有特殊性。当行为的特殊性增加到一定程度，便会不易乃至无法加以把握，即难以将某个行为直接归类于某种行为。“致他人安乐死亡”的行为就属于这种情况。根据某些法律规则的明确规定，致病人“安乐”死亡应当属于故意杀人行为。然而这种杀人行为极具特殊性，其目的在于减少病人的痛苦，这种目的又是极为人道主义的。有理由认为这种行为不仅不应谴责而且应予赞扬。这样，将这个行为直接归入故意杀人行为便是困难的。
第三，就制定法而言，立法者立法时的预见能力具有局限性。立法者立法通常是以社会现象的典型情况为依据的。同时，立法者虽然要考虑各种可能性，但总是无法穷尽所有可能性。换言之，对所有情况有所注意是极为困难的。此外，随着立法多样化，各类法律明确规则之间的相互联系越来越复杂，这也会使立法者难以认识、辨清其间的相互矛盾。于是，便会出现漏洞从而导致法律适用中疑难案件的产生。
第四，价值取向或价值判断具有相异性。在审理案件时，法律适用者不仅要运用事实判断或逻辑判断，而且要运用价值判断。在案件的事实查明之后，当仅断定一项法律明确规则是否可以逻辑地直接适用于案件时，法律适用者是在运用事实判断及逻辑判断。但是当凭借价值选择来断定一项明确规则是否可以适用于案件时，法律适用者就不仅是在运用事实判断或逻辑判断，而且是在运用价值判断。严格地说，从法律适用的主体来看，每个适用者都会有价值判断，当价值判断不同或发生冲突时，对案件的处理就会有不同的看法。而各自的经历、学识、思维方式等文化背景有所不同，便使价值观念难免出现相异乃至相互冲突的情况。
第五，法律明确规则的抽象概括与社会现象的复杂多样之间存在矛盾。一方面，规则表述必须具有抽象性和概括性，必须指向一般人们和一般行为，否则便失去普遍约束力，这对制定法来说尤其如此；另一方面，社会现象必然是复杂多样的。而前者的抽象性、概括性有时无法涵盖后者的复杂性、多样性，在某些情况下，抽象概况的表述和具体事物之间不存在精确的有序排列的对应关系。这种矛盾在一定层面上便决定着立法者预见能力的局限性，在法律适用的过程中，便导致法律明确规则中语言的模糊性和具体行为在认识上的特殊性，从而进一步导致疑难案件的产生。
第六，法律明确规则的相对稳定与社会现象的变化发展之间存在矛盾。一般以为，规则具有相对稳定性，不能朝令夕改，这是明确规则之所以被认为是法律的一个基本要素。但社会现象不仅复杂多样，而且变化发展，各种社会现象不仅处于复杂的静态，而且处于变化的动态。因此，在一定条件下，明确规则的相对稳定难免会与社会现象的变化发展产生矛盾，而这种矛盾则会引发法律明确规则中语言的模糊性和人们行为在认识上的多样性。同时，社会现象的变化发展本身也会引起法律适用者价值观念的变化与冲突。这样，最终导致疑难案件的产生。
从疑难案件的特征和产生的原因似乎可以看出，疑难案件并不是十分少见的。而且，从中似乎可以推出如下三个结论：（1）对白纸黑字规则的内涵不存在清楚的、权威的、唯一正确的解释陈述，有关其内涵的陈述总会因人而异；（2）由于白纸黑字规则总是一般性陈述，在适用环境中其自身无法明确地表明是否适用于某一具体事实，针对具体事实，其含义只能依赖适用者的解释，这表明似乎不存在脱离适用者行为的法律规则；（3）如果无法避免适用者的解释，那么法律含义可能并不存在于白纸黑字中。概言之，由于疑难案件的存在，假设白纸黑字的规则是法律规则有可能得出其不是法律规则的奇妙结论。
017.疑难案件中的法律推论
在疑难案件中，法律适用者的推论是十分复杂的。在引言中我们曾设想过法律适用者会如何思考里格斯诉帕尔玛那样的疑难案件。在此，我们看一下麦克劳夫林诉奥布莱茵案中法官的实际推论。
初审中，法官认为精神受刺激的妇女A的代理律师提出的理由不能成立。律师提供的数个判例都不能引为本案的判决依据。因为，这些判例与本案在关键事实方面存在区别。在判例中，关键事实包括：被告的主观过错，被告的疏忽行为，被告造成的事故，原告的精神损害，原告精神损害发生或几乎发生在事故现场。在本案中，原告A的精神损害不发生在事故现场，而是在事故发生两小时之后的另一地方即医院，该案缺少判例中的最后一个关键事实。在初审法官看来，这一“区别”颇为重要，它表明A的精神伤害对被告C来说是“不可合理预见的”，而判例中的精神伤害对判例中的被告是“可以合理预见的”。初审法官以为，必须考虑普通法的一个重要原则：疏忽行为者仅对自己可合理预见的伤害负责（因为经过正常思考可预先知道会发生什么）。于是初审法院判决驳回A的诉讼请求。
在上诉审中，英国上诉法院判决维持原判，但认为初审法院的推论理由不可采纳。上诉法院指出，对被告C来说A的精神伤害可以合理预见，当A作为妻子和母亲冲到医院看到惨状中的亲人，自然会因看到惨状而受到精神伤害。该案与判决的确存在区别，但区别的理由不在于是否可以合理预见，而在于“政策”问题。首先，判例是以某些严格限制条件来确立精神伤害的赔偿责任。如果承认精神伤害赔偿的范围可以不受限制，包括那些没有或几乎不在现场目睹事故而产生的精神伤害赔偿，那么，势必会刺激鼓励各种有关精神伤害赔偿的法律诉讼，势必使法院讼满为患，并使判决标准难以把握。其次，诉讼数量和标准的失控会使真正在现场目睹事故而遭受精神伤害的案件不易举证查清，从而拖延对其赔偿的时间。再次，这样会给那些不诚实的人提供机会，使其寻找医生来假证自己并不存在的精神伤害，从而不公正地加重被告的赔偿负担。最后，这样还会增加社会责任保险的成本，使驾驶车辆和其他技术操作的价格上涨，从而使经济上不富裕的人无法为此支付成本，并使经济发展颇为依赖的交通等技术成为阻碍经济发展的因素。
A不服上诉法院的判决，向英国上议院再次提出上诉，上议院也维持了原判，而且同样认为该案与判例是可以区别的。然而，上议院的某些成员部分赞同上诉法院“区别”的理由，有些则不赞同。部分赞同者认为，在某些情况下“政策”理由是可以成立的，但在A诉C的案件中并不具有充分的说服力。他们相信诉讼数量的增加对法院审判不会产生严重影响，而且相信即使在类似该案“几小时之后目睹惨状”的案件中，法院也有能力区分真正的精神伤害赔偿请求和虚假请求。他们没有说何时应该运用“政策”理由，而是提出了另一个问题：如果A的姐姐在澳大利亚数星期或数月之后听到惨状而受到精神伤害，那么她是否可以获得赔偿？这意味着，关键问题在于如何区分真正请求和虚假请求。反对者则认为，法官不应考虑政策理由，应该考虑道德理由（即法律上的平等对待理由）。如果对C来说A的精神伤害是可以合理预见的，便不应以政策理由驳回A的诉讼请求，而应依据“平等对待”的道德原则承认A的法律权利，即认为本案与判例不存在区别。在这种情况下，讼满为患和社会责任保险成本的提高，无论对社会整体怎样不适宜，都不能证明驳回A的请求是正当的。无论这种推论对立法修改具有多强的说服力，对法官来说仍然不是一个“法律推论”。法律推论不会也不应拒绝以往法律制度承认并实施的法律权利和义务。因此，初审法院考虑普通法的原则是适当的。[4]
麦克劳夫林诉奥布莱茵案表明，在疑难案件中，虽然判决结果可能一致，但法官推论的理由时常是不同的。而且，这种推论最重要的特点在于推论的依据并不限于法律规则的明确规定。这类法官的推论方式似乎同样不能认为是少见的。
018.法院判决的最终性
在没有争议的简易案件中，人们容易觉得白纸黑字的规则约束着法官的判决，但在疑难案件中，可以清楚发现法院就规则含义作出的判决具有最终性，即法院最终决定着规则在法律适用中的含义。而且，可以反过来设想，在简易案件中似乎并不是规则约束着法官，而是要么法官自觉自愿适用规则，要么有时简易案件并不意味着白纸黑字规则可直接适用于案件，只是意味着法官对超越规则的判决根据没有争议，从而仍不存在规则约束法院的问题。在第006小节，我们看到，法院的审判义务是一种积极义务，在这种义务之后不可能存在强制性。如果这是正确的，那么，当法官的审判包含对规则含义的解释时，法官对规则的理解背后便也不存在其他机构可以实施的强制性。事实上，从法官实际操作上看，并不存在某种外在东西可以约束法官只能作出一种判决，只要愿意，法官可以作出任何判决。
在美国，曾经出现过两个类似的案件，但结果却是不同的。在前一案件（ Davis&Co. v. Morgan ）中，A公司雇主与其雇员签订了一份雇佣合同。合同约定雇员的每月工资为40美元。合同签订后，B公司由于欣赏该雇员的能力，愿出每月65美元的工资，希望该雇员能去B公司工作。雇员对A公司雇主讲明如果不能加工资，他将受雇于B公司。A公司雇主没有办法，只好答应如果雇员留下将在年底一次加薪120美元。但至年底，雇主并未实践诺言，雇员便向法院起诉要求雇主支付120美元。法院判决不予支持。法院认为，在一年中雇员每月领取40美元工资这一行为已表明雇员实际接受这一工资条件，因此，没有理由获得另外120美元。[5]在后一案件（Schwartzreich v. Bauman-Basch， Inc.）中，一名服装设计师与C公司签订协议，约定报酬为每周90美元。D公司颇为赞赏这名设计师的才华，希望能以每周100美元的报酬与之签订合约。当设计师向C公司表示想离开的意思时，C公司当即表示愿付同样工资，只是在年底一次补齐。但至年底，C公司同样没有实践诺言。设计师起诉至法院，法院判决C公司必须支付其余工资。法院认为，双方已就提高工资达成了新的协议，协议有效因而必须执行。[6]
其实，前一案件是在1903年判决的，后一案件是在1921年判决的。后一案件的法官并未依照前一判例中的“白纸黑字”规则来判决。其认为，前一案件中的规则并不意味着合约不能变更，它只是表明行为同样可以成为合约意思表示的一部分，在后一案件中，不能将设计师的一年行为视为有效合约意思表示的一部分。显然，人们可以对后一案件的法律解释和处理提出不同的意见，但是法院仍然可以按照自己的法律理解作出判决。
从法院判决的最终性可以得出这样一个结论：针对权利义务的承担者（如前两案中的雇员、设计师、A公司和C公司）而言，真正具有法律实际意义的不是判决之外的“白纸黑字”规则，而是法院判决本身。从法官的判决结果上看，认为法官的判决可能会错误意义不大，因为这样认为没有任何实际的法律效力。不论判决正确与否，权利义务承担者都要服从其中规定的权利与义务。