六、案例评析
本案是典型的建设工程施工合同无效后的纠纷，涉及的问题主要包括：1.建设工程施工合同的效力；2.建设工程施工合同无效后工程款的结算；3.建设工程施工合同无效后的责任承担。详述如下：
（一）建设工程施工合同的效力问题
基于保障建设工程质量和维护建筑市场公平竞争秩序的目的，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条将可能导致建设工程施工合同无效的情形具体分为以下四种：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包、违法分包建设工程的。此外，《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同。
关于本案中原告N建筑工程有限公司与被告潘某、Z广州分公司签订的《桩基础工程施工合同书》的效力问题，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，“违法分包，是指下列行为：……（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。本案中，发包人将案涉派出所工程发包给H建筑公司，即H建筑公司为案涉派出所工程的承包人；H建筑公司在未经发包人同意的前提下擅自将案涉工程全部转包给潘某、Z广州分公司，而潘某、Z广州分公司又将派出所工程其中的桩基础工程分包给N建筑工程有限公司公司，上述行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”中关于禁止非法转包和违法分包的强制性规定，因此应认定案涉《桩基础工程施工合同书》无效。
（二）建设工程施工合同无效后的工程款结算和利息的认定问题
1.建设工程施工合同无效后的工程款结算原则
《合同法》第五十八条规定了合同无效后的处理原则：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”该原则精神同样适用于建设工程施工合同无效后的处理。建设工程施工合同因其特殊性，已经履行的内容无法作返还处理，只能适用折价补偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，该补偿原则就是“参照合同约定结算工程款”。上述司法解释实际是将无效的建设工程施工合同中的工程款结算条款按照有效处理，即发包人参照合同约定支付价款。基于合同无效是由于双方的行为违反了法律的强制性规定应当予以禁止，但工程款的结算原则是当事人自行约定的，只涉及当事人之间的利益，法律没有必要强行干预，故合同无效并不必然否定结算条款。但根据上述司法解释条文的文义理解，作为有效处理的仅是针对原无效合同中的工程价款的约定＇，而并不适用于违约金等其他合同权利、义务条款。
本案中，案涉《桩基础工程施工合同书》虽因违反法律强制性规定而无效，但原告N建筑工程有限公司实际施工的桩基础工程已经竣工验收合格，而该《桩基础工程施工合同书》中关于工程款结算的约定亦是合同双方的真实意思表示，因此，判决被告潘某、Z广州分公司按施工合同约定的工程款结算方式向原告全额支付欠付工程款既符合法律的基本精神，也有利于平衡各方当事人的利益。
2.无效施工合同的工程款利息支付规则
在民法理论中，利息通常被认为法定孳息，是原物因法律关系或者交易关系应得的收益。建设施工合同中关于工程款利息究竟属于违约责任还是法定孳息，以及无效施工合同是否有支付利息的请求权的问题曾存在不同认识。笔者认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定实际是肯定了工程款利息属于法定孳息的观点，该解释第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。上述司法解释的规定并未区分施工合同是否有效，而是适用于具有工程款请求权的一般债权人，据此认为，上述规定在逻辑上肯定了工程款利息属于建设工程价值的组成部分，无效施工合同的施工人同样具有主张欠付工程款法定孳息，即工程款利息的请求权。但区别有效施工合同对工程款利息有约定从约定的计算规则，基于对无效施工合同处理以“恢复原状和折价补偿”为原则的法律精神，无效施工合同工程款利息的计算标准不论合同是否约定，均不能超出法定的利息标准，即中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准。
本案中，原告N建筑工程有限公司负责施工的桩基础工程已于2012年1月10日通过竣工验收，根据《桩基础工程施工合同书》关于支付工程款及利息的约定“工程款在桩基础工程验收合格30天内付清……若不能按时付款则从第16日起按每日万分之五计息”，本案工程款应于2012年2月9日前付清，否则应自2012年2月25日起以欠付工程款为本金开始计付工程款利息。需指出，本案中虽然关于利息的计算标准约定为“万分之五每日”，但鉴于案涉施工合同无效，而该利息的计付约定已明显超出法定标准并类似违约赔偿的性质，因此，本案施工合同对利息的计付约定无效，案涉工程款利息的计算标准应按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算。
（三）建设工程施工合同无效后的责任承担问题
根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，笔者认为，该规定在逻辑上就确认了建设工程施工合同无效后的责任承担应适用过错责任原则。笔者在上文第一点已提及建设工程施工合同无效的四种具体情形，而据该四种情形致合同无效的不同原因，其在合同无效后各合同主体的责任承担上亦有明显的区别：
第一，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级导致施工合同无效的，此种情况承包人应当承担主要过错责任。
第二，实际施工人挂靠或借用资质签订施工合同导致施工合同无效的，此种情况实际施工人与被挂靠或被借用资质的企业应当承担连带责任。
第三，建设工程应招标未招标导致施工合同无效的，发包人应当承担主要责任；建设工程中标无效导致施工合同无效的，则应根据发包人、承包人的具体过错进行判断：如投标人围标的，则承包人承担责任；如招标人违法确定中标人的，则发包人承担责任；如招标人有与中标人在确定中标前进行实质性谈判的行为的，则属于发包人和承包人的共同责任。
第四，承包人非法转包或违法分包导致施工合同无效的，对于施工总承包合同来说，承包人应当承担责任；而对于转包合同、违法分包合同来说，承发包双方均应承担相应责任。
特别指出，在非法转包、违法分包致施工合同无效的情形中，如根据合同相对性原则，实际施工人只能向与其签订合同的转包人或违法分包人主张工程款。但鉴于建设工程转包、分包合同纠纷中拖欠工程款的行为往往带有连续性，且工程造价的审定及工程款的结算涉及发包人、转包人、违法分包人及实际施工人各方，如机械地按照合同相对性原则审理案件不利于查明事实，亦不利于各方当事人利益的平衡。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，这是该解释对合同相对性的突破，即不论实际施工人是否直接与发包人签订施工合同，除非发包人已付清工程款才能免除发包人的付款责任，而发包人直接支付的工程款应计入其与承包人的结算中。笔者认为，该原则同样适用于施工总承包合同之外的所有非法转包及违法分包方。
以本案为例，原告N建筑工程有限公司作为实际施工人以违法分包人及转包人为共同被告提起诉讼。虽然案涉《桩基础工程施工合同书》因违法分包无效，但鉴于原告实际施工的桩基础工程已竣工验收合格并投入使用，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原告请求作为《桩基础工程施工合同书》相对方的被告潘某、Z广州分公司参照合同约定支付工程款，应予支持。庭审过程中，虽被告Z广州分公司辩称案涉施工合同系潘某冒用公司名义与原告签订，公司并不知情，但鉴于被告潘某系Z广州分公司负责人身份，且案涉施工合同亦盖有Z广州分公司公章，因此，潘某以公司名义与原告签订《桩基础工程施工合同书》的行为应认定为潘某代表Z广州分公司而为的职务行为，Z广州分公司应认定为《桩基础工程施工合同书》的当事人，并承担向原告支付欠付工程款的义务。且鉴于被告Z广州分公司系被告Z公司设立的分支机构，故Z公司应对Z广州分公司欠付的工程款承担补充清偿责任。而关于原告要求总承包人被告H建筑公司承担连带责任的主张，鉴于被告H建筑公司与原告之间并不存在合同关系，其并非案涉桩基础工程的发包人，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“突破合同相对性”的责任承担仅限制于“欠付工程款的范围内”，而本案被告H建筑公司并无拖欠工程款的情形，因此，被告H建筑公司虽有非法转包的行为，但其承担责任的对象应针对于案涉施工总承包合同，而无需就被告潘某、Z广州分公司的违法分包行为向原告承担过错赔偿责任。[2]
【点评】本案是典型的建设工程施工合同无效纠纷，主要的争议焦点为建设工程施工合同被认定无效后工程款的结算和导致建设工程施工合同无效的责任承担。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，建设工程施工合同无效并不必然否定合同结算条款，只要建设工程经竣工验收合格，承包人可要求参照合同约定支付工程价款。但是，不能仅因建设工程经竣工验收合同就参照无效建设工程施工合同确定违约金等其他合同权利、义务。
根据《合同法》第五十八条的规定，承包人非法转包或违法分包导致施工合同无效的，承包人应赔偿施工总承包人的损失；而对于转包合同、违法分包合同来说，承发包双方应根据各自的过错比例承担相应责任。该案的代理人提出前述司法解释第二十六条规定的“突破合同相对性”的责任承担仅限制于“欠付工程款的范围内”也给人以启示。
（点评人：广东正大联合律师事务所律师 李松涛）
[1]彭晓伟，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
[2]案号：（2013）穗萝法民三初字第646号。