第三章　民间借贷合同

第一节　民间借贷合同形式

基本原理

民间借款合同形式与银行贷款不同，银行贷款是规范性行为，其借款合同是要式合同，应当采取书面形式；民间借款合同为不要式合同，可以采取书面合同，也可以采取口头合同，还可以以行为方式表明的实际履行合同。民间借贷以文字记载出借人、借款人的借贷权利义务内容的合同书、协议书、信件、数据电文等文件，都是具有书面形式的合同。民间借款书面合同有以下几种形式：

1.借条、借据

从实践情况来看，民间借贷书面合同主要是借款人出具给出借人的借条或借据。借条、借据虽然由借款人单方出具，但也是一种以书面形式记载借贷数额、期限、利率等权利义务内容的合同，只要出借人予以接受，民间借贷就告成立(但不一定即时生效)。当双方当事人就借贷问题发生纠纷时，借条、借据便是“白纸黑字”的书面证据，因此，借款人不可随意书写，出借人也不可不看内容随意接收，以免引起纠纷进而造成损失。

有的借款人在立据时，将借条或借据写成“欠条”。严格地讲，欠条与借条、借据是有区别的。欠条虽然也表明双方当事人的债权债务关系，但“欠”不一定是“借”。“欠”，往往被认为是交易留下来未还的款项；而“借”是取得他人资金使用需要偿还的行为。但能够证明“欠条”是借贷关系的，也应当认定为民间借贷合同。

2.借贷协议、借款合同

在民间借贷活动中，有些当事人为了防止纠纷，采取比较认真的书面形式订立“借款协议”或者“借贷合同”。这些协议和合同与借条、借据有两个区别：一是这些协议和合同由双方在签字或盖章，而借条、借据是借款人单方出具给出借人的；二是这些协议和合同通常比借条、借据规范，内容也比较完整。

在实践中也有这么一种情况：一些出借人在与借款人谈妥借贷事宜后，提供格式化借款合同，填上借款数额、期限、利率等内容，然后由双方签字或盖章。民间借贷与银行贷款不一样，银行经营贷款业务是其日常工作，使用格式借款合同能够简化缔约程序，提高贷款工作效率。民间借贷当事人通常不经常借贷资金，因而没有必要预先拟定格式借款合同供重复使用。出借人采取格式合同并重复使用，不符合正常民间借贷的习惯做法，其背后有可能从事非法放贷活动。特别是，一个借款人采用格式借款合同对众多出借人吸收借款，或者一个出借人采用格式借款合同对众多借款人发放贷款，就很有可能涉嫌非法集资或非法吸储，对方对此需要引起高度警惕，法官也应当严格审查借贷是否合法问题。

3.数据电文

现代科学技术进步很快，当事人利用电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等工具协议借贷的越来越多。当事人利用这些形式记载借贷的要约、承诺和权利、义务等内容的，也是民间借贷的书面合同。例如，借款人发送电报、传真要求借款，出借人向借款人也采用电报、传真回复同意借款，双方达成一致意见，借贷协议也就成立。又如，借款人与出借人采用QQ聊天、微信交流、电子邮件发送，就借贷事宜协商一致，借贷协议同样成立。

实务难题

1.口头借贷如何举证？

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”这条规定强调民间借贷应当订立书面合同，但是，民间借贷当事人基于人缘关系、情面关系或信赖关系，采取口头形式建立借贷关系是常见现象，如至亲、好友、同事之间借贷，出借人不一定要求借款人出具借条、借据或者订立合同。对此，法律并不排除口头借贷，口头借贷也为有效借贷形式，但口头借贷容易发生有无借贷、借款数额多少等纠纷，且存在举证困难而带来法律风险。如出借人认为借款人向其借款，而借款人予以否认；又如，出借人认为借款人向其借款10万元，而借款人认为只借5万元。出借人在这些情况下提起诉讼，按照《民事诉讼法》要求，首先负有举证责任，应当提供充分的证据证明借贷关系的存在和具体内容，《规定》第二条第一款规定也要求，出借人向人民法院起诉时，应当提供“其他能够证明借贷法律关系存在的证据”。然而，口头借贷往往给出借人带来举证困难，出借人若不能举证，借款人又不承认的，出借人就会败诉。

口头借贷虽无书面债权凭证，但很有可能留下事实根据，如有见证人、介绍人、保证人等作证，能够证明口头借贷事实的；又如，出借人将借款资金通过银行汇给借款人留下凭证，且该凭证能排除其他债权债务的；再如借贷已经设定抵押、质押等，都可以作为事实根据来证明口头借贷的发生和存在。

2.借贷与联营、投资混淆法律后果如何？

我们在实践中经常发现，当事人本意是借贷，但以联营、投资等合同形式出资，于是阴差阳错地造成纠纷。譬如，出借人本意是出借资金，却与借款人订立联营协议而出资，根据《民法通则》等有关法律规定，联营由各方共同出资、共同经营、共负盈亏，联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任，或者约定负连带责任，据此会被认为是联营关系。又如，出借人本意是出借资金，却与借款人订立投资协议。投资的收益具有不确定性，投资项目良好的话，可能会有比利息更高的收益，但投资不当或错误，将遭受收益损失甚至本金损失。但是，出借人本意并非希望产生联营、投资的法律后果，而是希望到期收回本金和利息，这就会与受资人之间产生到底是借贷还是联营、投资的纠纷。

3.借条、借据缺少一方主体如何处理？

借条、借据上缺少一方主体主要表现为，借条、借据等债权凭证上有借款人却无出借人或者有出借人却无借款人。

(1)借条、借据上有借款人却无出借人。《规定》第二条第二款规定：“当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。”借条、借据等债权凭证没有载明出借人的，在一般情况下应当推定借条或借据等债权凭证的持有人为出借人，但借款人对借条、借据等债权凭证的持有人为出借人提出异议，并能提供证据证明持有人不是出借人的，该借条对持有人无效。

(2)借条、借据上有出借人却无借款人。借条、借据等债权凭证上没有借款人的签字或盖章的，首先需要出借人指认借款人，被指认的借款人认可的，借款人主体问题解决，被指认的借款人不予认可，该借条或借据对指认的借款人无效，但是，出借人有其他证据证明被指认的借款人就是实际借款人，如通过对借据内容的笔迹鉴定，证明借条或借据确为被指认的借款人所书写的，可以推定书写人为借款人；书写人能够提供证据证明自己为他人代写，并得到实际借款人承认的，则由实际借款人承担偿还责任。

行为人虚构或冒名借款人在借条、借据等债权凭证上签名并实际取得借款的，行为人是实际借款人，该借条、借据对被虚构或冒名的借款人无效，但是，被冒名的借款人明知而允许其冒名的，或者行为人将冒名取得的借款交付给借款人的，行为人应当与借款人一起承担连带偿还责任。

案例精析

1.口头借贷不能举证合意败诉

◎案情简介

原告朱某诉称:原告与被告夏某系朋友关系。被告夏某以资金周转需要为由，于2011年9月22日、9月24日分三次向原告借款5万元、10万元、16万元，合计31万元，双方口头约定月利率1.5%。原告通过农村合作银行将上述款项汇至被告夏某卡上。被告借款后，经原告多次催讨，至今没有偿还。现请求:1.判令被告夏某立即向原告偿还借款31万元及利息。

被告夏某未作答辩，亦未提供任何证据材料。

◎一审判决

一审法院经审理认为，本案虽没有借条，但被告夏某对借款没有提出抗辩意见，应认定为发生借贷关系。被告夏某向原告朱某借款31万元，有银行汇款单为凭，事实清楚。双方没有约定还款期限，原告朱某随时可以向被告夏某主张权利。现原告朱某要求被告夏某偿还借款本金及逾期利息的诉讼请求，本院应予以支持。原告朱某称，本案借款约定月利率1.5%，没有依据，本院不予支持。本案逾期利息按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算。被告夏某经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩的权利，本院依法进行缺席审判。

一审法院判决：1.被告夏某于本判决书生效之日起三日内偿还原告朱某借款本金31万元及逾期利息(从2014年7月21日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算)；2.驳回原告的其他诉讼请求。

◎二审判决

一审宣判后，夏某不服提起上诉称:

一、一审判决认定2011年9月22日至9月24日间上诉人向被上诉人借款31万元的事实违背客观实际，且缺乏证据支持。首先，借款关系的成立需要有借款之合意，在实践中多表现为借贷合同或者借条，但本案被上诉人仅向法院提交了银行汇款凭证，无法证明双方之间存在借贷的合意。其次，2009年至2011年期间，上诉人与被上诉人之间存在较多的款项往来，上诉人曾于2009年6月9日向被上诉人汇款45万元，若按照一审判决的逻辑，被上诉人反而还欠上诉人14万元。事实上，双方之间的往来已经结清，不存在欠款是客观事实。再次，被上诉人提供的汇款单时间早在2011年9月份，至今已有3年多，并且被上诉人声称该借款约定月息1.5分。试问，如此大额借贷，被上诉人为何未要求上诉人出具借条，也未要求上诉人支付分文利息，为何长达3年后才起诉？因此，本案事实认定存在重大矛盾，且严重缺乏证据支持。

二、被上诉人尚未完成举证责任应当承担败诉后果。1.根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人既然主张双方之间存在借款法律关系，那么应当提供真实、合法、有效的证据予以证明，但本案被上诉人仅提供了2009年9月份的汇款单，单凭该证据显然无法证明双方之间存在借贷法律关系。汇款单只能证明双方之间存在款项往来的事实，但却无法反映其背后薀藏的法律关系。2.一审判决存在举证责任分配的错误。借款合同纠纷有二个基础事实要件必须完成举证，一是借款之合意，二是借款之交付，二者缺一不可。一审判决仅凭银行汇款单就认定借款法律关系存在，势必造成随意分配举证责任。

综上所述，恳请二审法院依法查清本案事实，驳回被上诉人的原审诉讼请求。

被上诉人朱某辩称:上诉人在一审传票传唤后未到庭参加诉讼，放弃了抗辩、质证、辩论等诉讼权利，应当承担缺席审判的不利后果，一审法院按照经验法则和逻辑推理等证据规则合法合理地做出了判断，认定事实证据充分，适用法律正确无误，要求二审法院驳回夏某的上诉请求。

二审法院经审理认为，在民间借贷纠纷中，当事人之间借贷关系是否实际发生，应当审查双方是否具有借贷合意及款项交付凭证。本案被上诉人朱某仅提供款项交付凭证，未提供借贷合意的相关证据，而上诉人夏某提供了许多银行汇款凭证，以证明双方之间不仅朱某汇给夏某31万元，且同一时期上诉人夏某也有许多款项汇给被上诉人朱某，证实了双方确实存在着大量经济往来。在被上诉人朱某与上诉人夏某之间存在着大量经济往来情况下，被上诉人朱某仅凭其中31万元银行汇款凭证而没有借贷合意证据，就以借贷关系发生为由，要求上诉人夏某偿还该款项，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。在原审时上诉人夏某未到庭参加诉讼，而被上诉人朱某又没有如实陈述双方之间经济往来情况，致使原审法院无法查明事实并作出不符合事实的处理，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下:

一、撤销××区人民法院(2014)×××商初字第779号民事判决。

二、驳回被上诉人朱某的诉讼请求。

◎律师评析

本案的关键在于出借人主张口头借贷有无证据予以证实问题。

我国法律并不排除当事人采取口头形式进行民间借贷活动，民间借贷当事人采取口头形式发生借贷关系是常见现象。出借人提起民间借款合同纠纷诉讼，如无书面借条的，应当提供必要的事实根据。也就是说，当事人采取口头形式进行民间借贷活动的，出借人提起诉讼没有书面借款合同(包括借条、借据等)，应当提供其他证据来证明借贷事实。

本案朱某提供银行汇款凭证，也可认为是证明借贷事实的“其他证据”，但在与夏某之间存在大量经济往来情况下，朱某仅提供银行汇款凭证，而没有提供双方合意的书面借款合同，显然证据不足，一审法院在这种情况下认定发生借贷关系，缺乏事实和法律依据，所以，二审撤销一审判决，并驳回被上诉人朱某的诉讼请求。

2.名投资实借贷的“回报率”如何认定

◎案情简介

2012年2月10日，某某置业公司与席某签订了一份投资协议书，主要约定:置业公司同意席某投资其在××房地产开发项目，项目由置业公司全权负责，席某不参与经营及财务管理；席某投资总金额为人民币1000万元整，投资时间为2011年12月12日至2013年12月12日，投资期限两年内，席某不参与本项目盈利多少的分红，只收回净固定回报500万元整，到期置业公司返还给席某1500万人民币整(本金与回报)。席某在收回上述投资和固定回报款后，本项目的其他盈利多少均与席某无关。双方还约定，无论本项目进度如何，置业公司将分两次返还席某的投资与回报款，具体为:第一次于2012年12月11日前返还900万元整；第二次于2013年12月11日前返还剩余款600万元整；如置业公司不能按时返还，应当按照未返还款数额的日万分之五向席某支付滞纳金。

2013年12月18日，席某与置业公司又签订了一份协议，主要约定:一、依照协议约定，置业公司应于2013年12月12日返还席某600万元整，由于置业公司资金周转紧张，双方经友好协商，置业公司向席某先支付100万元整，剩余500万元席某同意延迟支付；二、延迟支付期限:2013年12月12日至2014年6月11日共计半年时间；三、双方约定月利息为1.5分即年利息百分之十八；四、如置业公司不能按时返还本协议第三条约定的归还的借款本息时，除应按以上约定付息外，还应当按照未返还款数额的日千分之三向席某支付滞纳金；五、特别约定:如置业公司因故一月后还不能向席某按时支付上述款项时，置业公司除承担支付利息和滞纳金外，愿将××项目的在建房产以当时销售价的百分之八十折价给席某抵偿其返还款。

2013年6月28日，置业公司支付给席某922.5万元，席某给置业公司出具收条一张，内容为:“今收到置业公司××项目投资款的所得本金及回报(部分)款共计9225000元，余款按合同执行。”2013年12月18日，置业公司支付100万元，席某给出具收条，内容为:“今收到置业公司付投资款100万元整。”

此后，置业公司未支付剩余款项，席某提起诉讼，请求法院判令被告置业公司返还欠款500万元并支付利息60万元及滞纳金90万元。

置业公司辩称:一、2012年2月10日，被告与原告席某签订的《投资协议书》，名为投资，实为借款，合同约定利息过高与国家法律规定相悖，超出部分依法应不予保护。《投资协议书》约定:原告席某投资该项目总金额人民币1000万元，投资期限两年。投资期间，原告席某不参与项目的经营及财务管理，原告席某也不参与本项目盈利多少的分红，到期原告席某在收回本金1000万元的基础上，只收回净固定回报500万元整。根据《最高人民法院审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”本案中，原告席某将500万高额利息作为诉求要求被告支付，不符合法律规定。按照《投资协议书》约定的付款期限及根据人民银行公布的借款利率，一年期贷款利率为6%，被告在2013年6月28日已支付原告席某本金900万元，利息22.5万元，共计922.5万元。余本金100万元，利息12万元，两年加起来的利息应为72万元(利息按照协议应分段计算，利息计算时间应截止到2013年12月18日)。而原告席某却要被告支付500万元的高额利息，实属高利贷，超出的部分不予保护。二、原告席某将500万元高额利息作为本金按月息1.5%计算复利及滞纳金，违反法律强制性规定，应认定无效。2013年12月18日被告与原告席某签订了一份《协议》，约定被告向原告席某先支付100万元(被告当天即支付100万元给原告)并约定剩余的500万元按照月利息1.5%计算利息，如逾期还款承担未还款数额的日千分之三的滞纳金。被告认为，双方所签协议违反了“出借人不得将利息计入本金谋取高利”的相关规定，请求法院驳回原告要求支付60万元利息及90万元滞纳金的诉讼请求。

◎法院判决

法院经审理认为，2012年2月10日，原告席某与被告置业公司签订的投资协议书，双方当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效合同。合同有效，双方当事人应全面履行其合同义务。因原告在履行该投资协议过程中，其只提供资金，不参与经营，不承担经营风险，只收取固定数额的资金回报，依据相关法律规定，该投资协议应认定为借款合同。原告给被告借款1000万元，约定两年的投资回报为500万元，双方约定的回报超过同期商业银行贷款利息的4倍，对超过4倍同期商业银行贷款利息的部分，本院不予支持。被告分两次给原告还款，原告都给被告出具了收条，根据收条的内容，被告这两次还款中除22.5万元系利息外，余款均系本金，故原告关于被告先还息后还本金的理由不能成立，应予以驳回。

被告于2013年6月28日给原告支付922.5万元，2013年12月18日延迟支付100万元，均系双方合意行为，故被告给原告还1000万元借款没有违反双方投资协议约定；被告将借款本金已给原告还清，现只欠原告利息，原告要求被告承担60万元利息、90万元滞纳金，属将利息计入本金计算复利，故依法对原告的该项请求不予支持。被告于2013年6月28日给原告支付22.5万元利息，是被告延迟给原告还900万元本金所承担的利息，被告辩称900万元截至2013年6月28日的利息为22.5万元，不符合双方约定，被告的该项理由，不能成立，应予以驳回。

依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》[1]第六、七条之规定，判决如下:

一、由被告置业公司于本判决生效后十日内向原告席某支付1000万元借款的利息(按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，其中以1000万元为本金从2011年12月12日计算至2013年6月27日；以100万元为本金从2013年6月28日计算至2013年12月18日，前述两项应付利息中，应扣减去原告于2013年6月28日已支付的22.5万元的利息。)。

二、驳回原告席某的其他诉讼请求。

◎律师评析

本案是一起以投资为名实为借贷的典型案件，双方对本金无异议，主要问题是“投资回报”与“借款利息”之争。

本案席某的出资，如果是投资××房地产开发项目，有权按照约定取得投资回报，而不受民间借贷利率的上限制约。但本案是以投资为名实为借贷，应当按民间借贷定性处理，故其利息应当执行《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定。该意见第六条、第七条规定，民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)，超出此限度的，超出部分的利息不予保护；债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。

席某与置业公司约定借款1000万元的两年“投资回报”为500万元，其利率显然超过同期商业银行贷款利息的四倍；席某要求置业公司承担60万元利息、90万元滞纳金，属于将利息计入本金计算复利。这两项利率均超过“四倍”，对超过部分，法院根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条规定，判决不予支持是正确的。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》公布实施后，《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止，因此，第六条中关于利率的限制也相应废止。但是本案判决所采取的思路与《规定》是一致的，只不过《规定》将银行同期贷款利率的四倍固定为年利率24%。

3.持有借款债权凭证的人推定为债权人

◎案情简介

2012年2月20日，彭某因经营所需向王某某提出借款10万元，并由汤某提供担保，为此，彭某与王某某订立借款合同书。该借款合同书载明：乙方(彭某)因经营周转急需向甲方(王某某)借人民币10万元，乙方自愿向甲方承付月息2分，借款期从2012年2月20日至2012年3月19日，到期还款；如乙方违约到期不还，乙方自愿每日按借款总价的千分之叁承付给甲方违约金，并甲方可申诉人民法院执行；担保期限至还款人还清之日。该借款合同书下方记载：担保人承诺，彭某到期不还，一、连本带息由担保人在七日之内负责全部归还；二、担保期限至还款人还清之日；三、如违约，担保人承担法律责任，接受人民法院执行；担保人汤某，2012年2月20日。该借款合同书形成后，乙方借款人彭某在借款合同书上签字，甲方出借人栏内空白，没有王某某签字。

于2012年2月20日同日，彭某给王某某出具一张借据，该借据内容为:“今借到王某某人民币拾万元整，借用时间为壹个月于2012年3月20号，到期归还(本人要求现金支付)。借款人:彭某2012年2月20日。”

借款到期，彭某不知去向，王某某多次向被告汤某催要无果，遂提起诉讼称：被告彭某于2012年2月20日向原告借款10万元，约定期间1个月，月息2分，由被告汤某提供担保，并订立借款合同。借款到期，彭某未偿还，被告汤某也未履行担保义务，现请求法院依法判令彭某归还本金10万元，同时按月利息的2%计算自2012年2月20日至实际还款之日止的利息，汤某对上述借款本息承担连带清偿责任。

汤某辩称，本人与原告并不认识，对借款合同的真实性无法确认，对原告向被告彭某交付10万元的事实也无法确认。实际上，2012年2月20日，彭某准备向案外人陶某某借款10万元，并由本人进行担保，为此制作了由彭某和本人先行签字的借据，因钱没有借成，该借据保留在彭某处。后彭某私自将该借据交给原告，借据上无出借人签名，不具备合同形式要件，不具有合同效力。且借据与借款合同书上记载的还款时间不一致，两者不具有关联性。本人不应承担担保责任。

彭某未应诉答辩。

◎一审判决

一审查明，2012年2月20日，彭某因经营所需向王某某借款10万元，彭某在借据上签字确认。借据内容为:“今借到王某某人民币拾万元整，借用时间为壹个月于2012年3月20号，到期归还(本人要求现金支付)。借款人:彭某2012年2月20日。”当日，王某某向彭某现金交付10万元。后彭某不知去向，借款10万元至今未归还。王某某向保证人汤某索款无果，遂诉至法院。

一审认为，彭某向王某某借款10万元的事实，由王某某提供的借据予以佐证。关于王某某主张的利息，因借据上并未记载利息约定，故按照相关法律规定支持从彭某逾期之日2012年3月21日起至判决确定还款之日止按中国人民银行贷款利率计算的利息。关于汤某是否应当承担保证责任的问题，王某某提供的借款合同书上虽有汤某作为担保人的签字，但并没有出借人的内容记载，无法确认王某某与汤某之间存在担保关系。而借款合同书与借据之间在还款时间上不一致，不能确认两者之间的关联性，故王某某要求汤某承担连带保证责任的诉讼请求，证据尚不充分，其可在补强证据之后另行主张。彭某经法院合法传唤无正当理由未到庭应诉，应视为其对自身诉讼权利的放弃，不碍法院在查明事实的基础上依法作出判决。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》[2]第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:

一、限彭某于判决生效之日起十日内归还王某某借款人民币10万元，并支付从2012年3月21日起至判决确定还款之日止的按中国人民银行贷款利率计算的利息；

二、驳回王某某的其他诉讼请求。

◎二审判决

王某某不服一审判决提起上诉称：

1.汤某应当对彭某的借款本息承担连带保证责任。首先，主合同中虽然没有保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。其次，在保证关系中，保证人基于对债务人的人身信赖及资信的认可为其提供担保，汤某在一审中认可其愿意为彭某的10万元债务提供担保，也就认可了彭某借款10万元本息。再次，本人作为借款合同书的持有人及出借人，对借款合同书的内容不持异议。至于借据与借款合同书在还款时间上不一致，因两个时间并非同一人所写，按各人生活习惯的不同，一人将一个月定义为2012年2月20日至2012年3月19日即对应日的前一天，另一个却定义为2012年2月20日至2012年3月20日即对应日的当天，两者并不矛盾。

2.一审判令利息的起算时间及利率标准错误。彭某签名的借款合同书证实彭某自愿承付月息2分，如违约到期不还，自愿每日按借款总价的千分之叁承付违约金，考虑到每日千分之叁的约定超出国家保护的贷款利率的四倍，故统一将利息确定为月息2分计算。

综上，请求二审法院依法改判支持利息的请求及汤某对彭某的借款本息承担连带保证责任。

被上诉人汤某辩称，案涉合同的性质为借款合同，担保条款为保证合同，借款合同是主合同，保证合同是从合同，出借人项下没有签名，借款合同没有成立，保证合同当然不成立。借款合同书与借据记载的时间也不一致，故借款合同书与本案不具有关联性。保证是对债权人与被保证人双方的信任和债权保障，基于王某某与本人没有往来，本人的保证是为案外人陶某某借款作出的担保，而不是为王某某作出的担保。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

二审经审理认为，通常情况下，借据等债权凭证未写明出借人的，持有借据等债权凭证的当事人推定为债权人。彭某出具的借款合同书，出借人栏虽系空白，但王某某持有借款合同书，从形式上可推定其为债权人。该借款合同书与彭某向王某某出具的借据载明的借款数额均是10万元，借款日期均是2012年2月20日，仅是在还款时间上有差异，借据载明的借用时间为壹个月于2012年3月20号到期归还，借款合同书记载借款期从2012年2月20日至2012年3月19日，前后一天的误差是双方对一个月的界定产生分歧，两者并不矛盾，故该借款合同书与借据记载的系同一笔款项，出借人也应为同一人即王某某。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第22条的规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。因保证合同属单务合同，仅有保证人一方负有义务，债权人并不就保证合同承担义务，因此在债权人收到保证书没有明确表示同意与否情况下，可以认为是以默示的形式作出同意的表示，保证合同成立。本案汤某在借款合同书上作为担保人签字，并承诺彭某到期不还，连本带息由担保人负责偿还，虽借款合同书未有出借人签字，但王某某持有该借款合同书，且在收到该借款合同书后对汤某的保证并未提出异议，故该保证合同成立，汤某作为保证人应承担保证责任。汤某辩称该借款合同书系为彭某向案外人陶某某借款10万元而签字担保，但未提供相应证据证明，本院无法采信。

案涉保证合同中约定担保人承诺彭某到期不还，连本带息由担保人在七日之内负责全部归还，担保期限至还款人还清之日，该约定应为连带责任保证，汤某应对彭某的债务承担连带偿还责任。保证合同中约定担保期限至还款人还清之日，根据担保法司法解释第32条的规定，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，王某某向汤某主张担保责任未超过保证期间。借款合同书中约定彭某自愿向甲方承付月息2分，如彭某违约到期不还，自愿每日按借款总价的千分之叁承付给甲方违约金，现王某某自愿主张利息统一从借款之日起按月息2分计算未超过法律保护的最高限额，应予支持。

综上，原审判决认定事实错误，本院予以改判。判决如下:

一、撤销××市人民法院(2014)××民初字第0060号民事判决；

二、彭某于本判决生效之日起十日内偿还王某某借款人民币10万元，并支付从2012年2月20日至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算的利息；

三、汤某对上述债务承担连带偿还责任。

◎律师评析

本案的争议焦点主要是，借款合同书未具名出借人可否认定借款合同书持有人是出借人以及由此带来保证人是否承担保证责任问题。

在民间借贷活动中，由于当事人的疏忽大意或者缺乏法律知识，在订立借款合同包括出具借条、借据等债权凭证未写明出借人是常见现象，对此，借款人主张债权凭证持有人不是出借人的，应当作出合理解析并提供充分的证据予以证实，方可推翻债权凭证持有人主张债权，否则，法院就会推定债权凭持有人为债权人。

本案的借款合同书与借据所载明的借款日期、借款数额一致，只在还款时间上差异1天，二审法院据此认定系同一笔款项。借款合同书虽然没有载明出借人是王某某，但王某某持有该借款合同书，再者借据已经载明“今借到王某某人民币拾万元整”，借款合同书与借据相互印证说明，该笔借款的出借人确实是王某某，而汤某辩称该借款的出借人是陶某某，因不能提供相应证据证明，故不能推翻王某某为出借人，所以二审认定出借人是王某某是正确的。在认定出借人是王某某的基础上，因汤某在借款合同书中明确签约提供保证担保，故应承担连带保证责任。

法条链接

《中华人民共和国合同法》

第一百九十七条第一款　借贷合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第二条　出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。

当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。