第五节 民间借贷合同无效
基本原理
民间借贷合同无效，是指不符合法定条件要求或者违反法律规定，不能发生借贷预期法律后果的情形。民间借贷合同无效是民间借贷活动的失败，也是民间借贷活动最为主要的法律风险。
民间借贷合同的生效与有效是不同的。生效主要是相对未生效而言的，如自然人之间借款，出借人已经向借款人提供了借款，借款合同生效，出借人未向借款人提供借款，借款合同未生效，这是一个法律事实的判断。有效主要是相对无效而言的，两者在于法律评价和判断，民间借贷合同符合法律规定为有效，违反法律、行政法规的强制性规定为无效。民间借贷合同如果违反法律、行政法规的强制性规定，即使出借人向借款人提供了借款使借款合同生效，但该生效借款合同也为无效。民间借贷合同本身无效，不论当事人是否主张有效，因其不符合国家意志而不能发生法律效力，进而不能达到当事人的预期法律后果。
民间借贷行为的预期法律后果，对出借人来说是出借资金，到期收回本金取得利息；对借款人来说是取得借款，到期还本付息。民间借贷合同合法有效，可发生上述的预期法律后果；如果被确认无效，原已约定的权利义务关系不具法律效力，因而不发生上述预期的法律后果，出借人不得按约向借款人提供借款，借款人也不得再占有和使用借款而应当立即返还。如果承认无效民间借贷合同可以实际履行，就等于允许当事人实施违法借贷行为。譬如，出借人明知借款人吸毒缺资而给予借款，如果也作有效处理，就等于允许吸毒。
实务难题
1.如何确认一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，损害国家利益?
这是《合同法》第五十二条第(一)项规定无效合同的情形。欺诈合同，是指一方当事人隐瞒真实情况或者制造虚假情况欺骗对方作出错误的意思表示而与之签订的合同。胁迫合同，是指一方当事人采取威胁、强迫等手段，迫使对方产生恐惧心理而与之订立的合同。在现实生活中，胁迫的表现形式是多种多样的，如威胁对方生命安全、身体健康，又如扬言损毁对方财产、损坏对方声誉，再如揭露对方隐私、公示于众等。
双方当事人自愿借贷、意思表示真实是合同有效的必备条件之一，而采取欺诈、胁迫的手段迫使对方与之订立民间借贷合同，属于对方不愿意而意思表示不真实的情形，此类合同因缺乏有效条件，受害方可以请求法院予以撤销使之无效，如果损害国家利益的，应当直接认定无效。
这里的国家利益，通常是指刑法、行政法等公法所保护的利益。违反刑法、行政法规定的民间借贷行为，如借款人以威胁出借人生命安全、身体健康、揭发隐私等手段胁迫出借人与其订立民间借贷合同，可认为是损害国家或者公共利益，应当直接认定无效。
2.如何确认恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益？
这是《合同法》第五十二条第(二)项规定的无效合同的情形。双方当事人非法勾结，为自己或者他人牟取非法利益，共同损害国家、集体或者第三人的利益而订立民间借贷合同，是恶意串通的违法行为。恶意串通行为，对民间资金正常融通，对国家、集体和公民财产安全构成危害，故为无效合同。
当事人恶意串通进行民间借贷活动，目的是获得非法利益，但不以行为人已经或者必然取得非法利益为要件，只要恶意串通订立民间借贷合同危及国家、集体或者第三人利益即可认定无效。
这里的第三人利益，通常是指私法所保护的公民、法人和其他组织的利益。如出借人明知借款人无偿还能力，却与借款人串通骗取保证人提供担保，届时借款人不能偿还借款，出借人提起诉讼追究保证人连带责任，此时，保证人提供证据证明出借人与借款人恶意串通损害其利益的，法院将判决该借贷合同及保证合同无效，借款人应当返还借款，而保证人不承担保证责任。
3.如何确认以合法形式掩盖非法目的？
这是《合同法》第五十二条第(三)项规定的无效合同的情形。民间借贷当事人为了达到非法目的，采取迂回方法，避开法律、法规的强制性规定而订立的借款合同，是“以合法形式掩盖非法目的”的违法合同。这种合同在行为外表上合法，但在目的和内容上违法，因而为无效合同。譬如，借款人向出借人借赌资，出借人明知而提供，双方却约定在借条用途上写为“周转资金”，这就是“以合法形式掩盖非法目的”的民间借贷行为。
4.如何确认损害社会公共利益？
这是《合同法》第五十二条第(四)项规定的无效合同的情形。我国《民法通则》规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。损害公共利益是违反社会公共秩序、违背社会公序良俗的行为，这类合同违反了人们的共同利益，破坏了社会主义公共道德，应当为无效合同。损害公共利益的民间借贷最为常见也最为典型的是高利贷合同，但高利贷仅就超出《规定》规定的利率上限的部分无效，在规定内的利息仍受法律保护。
违背社会公序良俗的民间借贷主要表现为出借人提供赌资，借款人借款赌博，提供赌资和借款赌博都是违法甚至犯罪的行为。《规定》第十四条规定，出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的，借款合同无效。在实践中，借款人为了取得借款赌博，通常都以正常用途骗取借款，对此，出借人事先不知道或者不应当知道的，借款合同应作有效处理；如果事先知道或者应当知道的，借款合同应作无效处理。
5.如何确认违反法律、行政法规的强制性规定？
这是《合同法》第五十二条第(五)项规定的无效合同的情形，仅限于法律、行政法规的强制性规定，而不包括地方性法规和行政规章等。民间借贷违反法律、行政法规的强制性规定应当认定无效的行为有三大类：一是触犯刑法构成犯罪的借贷行为，如集资诈骗犯罪涉及的民间借贷合同(《规定》另有规定的除外)；二是《民法通则》规定的无效行为，如第五十八条规定，无民事行为能力人实施的民间借贷行为；三是违反金融法律、行政法规禁止性规定的民间借贷合同，如非金融企业违法从事存款业务所订立的民间借贷合同。
在实践中，有些当事人以《贷款通则》为依据主张民间借贷合同无效，如企业之间借贷资金，以违反《贷款通则》第七十三条“企业之间擅自办理借贷或者变相借贷”规定为由认为是无效行为，这是适用法律错误，理由是，《贷款通则》是中国人民银行发布的规章，不属于法律、行政法规范畴，因而不能作为认定企业之间借款合同无效的法律依据。
6.套取银行贷款高利转贷是否有效？
行为人套取金融机构信贷资金又高利转贷给他人的是一种破坏金融管理秩序的违法行为，严重者触犯刑法构成犯罪，因此“套取金融机构信贷资金”是无效行为，这一行为被确认无效后，行为人应当立即返还借款。但是，行为人以出借人的身份将套取金融机构信贷资金通过民间借贷形式高利转贷出去，这一“转贷”行为是否有效？根据《规定》第十四条规定，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，民间借贷合同无效。
在民间借贷活动中，借款人通常不问出借人出借资金的来源，也无法律上应当知道出借人出借资金的来源的义务，在借款人事先不知道出借人套取银行贷款转贷的情况下，认为民间借贷合同无效，要求借款人立即返还借款，就有损于借款人使用借款的权利，因此不能作无效处理。借款人在与出借人发生借贷关系时，与出借人商定或明知出借人套取银行贷款再高利转贷给自己的，就有故意帮助出借人实施套取银行贷款再高利转贷的违法行为，此类民间借贷合同应当作无效处理。
7.以借入资金或者集资资金又转贷牟利是否有效？
在正常情况下，借款人借入资金都用于自己所需的生活或生产经营，但若借入资金有多余的，也可以转借给他人。但是，行为人经常转借，甚至以转借为业，并在其中牟利的，就有非法融资或非法经营之嫌疑。《规定》第十四条规定，企业“以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的”，转贷合同应当作无效处理。借款人事先不知道出借人出借资金来自于向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的，为了保护借款人使用借款的利益，借款合同应当作有效处理，至于出借人的违法行为，则应另行处理。
8.民间借贷合同无效承担什么责任？
民间借贷合同无效所带来的民事法律后果，主要表现于借款人返还借款、过错方承担赔偿损失责任。
(1)借款人返还借款。按照《民法通则》规定，无效合同中已经取得财产的一方当事人应当向对方返还财产。无效民间借贷合同只涉及借款问题，故只能返还借款，不存在返还其他财产问题。民间借贷只是出借人向借款人提供借款，故返还借款的责任只能由借款人承担。合同无效返还借款与到期偿还借款，虽然都是金钱归还方式，但法律责任性质不同，前者是合同无效的赔偿责任，而后者是有效合同的履行责任。
(2)赔偿损失。民间借贷合同无效给出借人带来损失，采取返还借款措施不足以弥补的，借款人还应当赔偿其损失。民间借贷合同无效是借款人过错造成的，则由借款人向出借人承担赔偿损失责任；如果合同无效是由双方当事人共同过错造成的，则由双方当事人按照各自的过错程度承担赔偿责任。这里的损失主要是利息损失。
案例精析
以合法形式掩盖非法目的借贷无效
◎案情简介
孟某某曾承包经营A公司任总经理，2011年1月被免去总经理职务。2011年5月20日，孟某某以A公司总经理的名义，以公司短期周转为由，其个人向何某某借款200万元，孟某某在给何某某出具的借条上承诺“于2011年6月19日前全额归还，逾期归还或到期未全额归还的，本人愿意承担借款全额的百分之二十违约金。”A公司在该借条的“担保人”一栏处加盖公司印章。
2013年6月19日，××中级人民法院作出刑事判决书，认定孟某某于2011年5月20日向何某某借款200万元，加盖A公司印章，之后，孟某某以支付利息的名义付款40万元，余款160万元尚未归还。借条上加盖的A公司印章是孟某某私自从该公司董事长办公室处盗用该公司已经作废的公章。为取得别人的信任，孟某某一直还以总经理的身份向外借钱。孟某某对本案借款事实认可，并陈述在借条上所盖的“A公司”公章是A公司以前使用的公章，与A公司现在使用的公章不是同一个。
因孟某某未偿还借款，何某某向法院提起诉讼，请求判令孟某某偿还借款本金200万元、支付利息43733元，并支付违约金40万元；A公司对孟某某的上述债务承担连带清偿责任。
◎一审判决
一审法院经审理认为:孟某某以公司短期周转为由向何某某借款200万元，孟某某向何某某出具借条的“担保人”栏处加盖盗用A公司已经作废的公章。之后，孟某某以支付利息名义支付40万元，余款160万元未归还，事实清楚，证据充分，依法应予确认；该借款行为已经被××市中级人民法院生效的刑事判决书确认为孟某某诈骗行为，该借款应当属于赃款，依法应予追缴、退赃，何某某以民事案件起诉不当，应当予以驳回；A公司在公司印章发生变化后，没有及时收回原来的印章并声明作废，具有一定过错，对本案应当承担相应的责任。何某某在孟某某不再承包A公司以及A公司已使用新印章的情况下，仍相信孟某某使用A公司的印章提供担保，对此，何某某自身也有过错。何某某主张A公司对孟某某的200万元借款本金及利息承担连带保证责任的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》的有关规定，A公司应在不超过孟某某不能清偿债务的二分之一范围内承担连带赔偿责任。孟某某已还款40万元，应在200万元借款中予以扣除。何某某请求各被告偿还借款本金、按年利率6.56%支付利息并支付违约金40万元，由于本案借款自发生之日起按照法律准许的最高利率计算利息至判决之日已超过40万元，可支持何某某要求孟某某支付违约金40万元的请求，而对何某某还要求各被告按年利率6.56%支付利息的请求不再予以支持。
综上，判决如下：
一、A公司于判决生效后十日内赔偿孟某某所欠何某某人民币160万元的二分之一即80万元；
二、驳回何某某对孟某某的诉讼请求；
三、驳回何某某对A公司的其他诉讼请求。
◎二审判决
A公司不服一审判决上诉称:孟某某与何某某的债权债务关系已经被人民法院认定为刑事案件，该借款行为应按刑事判决书确认的方式予以追缴，A公司作为刑事案件的被害人，孟某某盗用公司已作废的印章给其借款作担保，其借款不具有法律效力。原审法院一方面认定何某某的起诉应予以驳回，另一方面又认定孟某某盗用公司的印章行为是有效的，这显然是自相矛盾的。A公司事前并不知道其公章已被盗用，不存在过错，本案的担保并非A公司的真实意思表示，应属于无效担保，故公司无责任。请求撤销原判第一项，驳回何某某对A公司的诉讼请求。
何某某二审答辩称:A公司在公司印章作废后，未及时销毁，也未及时公示，存在过错。本案借款发生时，孟某某承包经营A公司系总经理，自己有理由相信A公司的担保是其真实意思表示。本案借款合同及担保有效。
孟某某二审陈述称:同意A公司的意见，该公章系孟某某从董事长办公室偷盗出来的。
二审法院分析认为：
关于孟某某与何某某之间借贷关系是否有效问题。孟某某在明知其无还款能力的情况下，借A公司总经理的名义向何某某借得200万元，其行为已被××中级人民法院生效刑事判决认定为犯罪行为。从民法的角度来看，孟某某向何某某出具借条的行为虽然形式上合法，何某某也已实际向其交付了相关款项，但其真实目的并非借款，而是要非法占有何某某的财产，因此，其向何某某的借款行为属于以合法形式掩盖非法目的，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(三)项之规定，孟某某与何某某之间的借贷关系应为无效合同。何某某主张其与孟某某的借贷行为有效，于法相悖，本院对何某某的此节答辩意见不予采信。
关于A公司是否存在过错问题。孟某某在向何某某出具的借条上加盖的公章系A公司在成立时合法使用的公章。A公司虽主张该公章此后不再使用，但其并未向有关主管部门履行公章的变更备案程序，故不能认定该枚公章失去法律效力。虽然该枚公章系孟某某盗用，但A公司在停止使用该枚公章后既未销毁该枚公章，也未履行备案程序，应认定A公司对公章的管理存在过错。何某某在对A公司公章使用情况不知情的情况下，基于对孟某某和A公司的信赖，向孟某某出借了相关款项，由此造成的损失，A公司依法应承担相应的赔偿责任。
孟某某与何某某之间的借贷关系无效，由此导致A公司的担保无效，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，并结合A公司的过错程度，本院认为，A公司应对孟某某不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。
综上，原判适用法律错误，本院依法予以纠正。对于A公司上诉请求中的合理部分，本院依法予以支持。据此，判决如下:
一、撤销××县人民法院(2013)××民一初字第01364号民事判决；
二、上诉人A公司于本判决生效之日起十日内对原审被告孟某某所欠被上诉人何某某160万元借款不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；
三、驳回被上诉人何某某的其他诉讼请求。
◎律师评析
本案的争议焦点，首先是借条有效还是无效问题，然后涉及担保效力及责任问题。
本案孟某某以公司短期周转为由向何某某借款200万元，并给何某某出具借条，在形式上表现为合法借贷，但实际用于挥霍和赌博，其真实目的是非法占有，且虚称是A公司总经理，盗用A公司公章提供担保，在刑事上构成诈骗罪，因此，该借款属于赃款应当按照刑事判决书进行追缴、退赃；在民事上属于以合法形式掩盖非法目的行为，所以二审法院认定，何某某主张其与孟某某的借贷行为有效的理由不能成立，该借贷关系应当无效。一审法院判决“A公司于判决生效后十日内赔偿孟某某所欠何某某人民币160万元的二分之一即80万元”，其依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定。该条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”一审法院疏忽了“以合法形式掩盖非法目的”这一违法性质，故将何某某与孟某某的借贷行为作有效认定，然后判决担保人承担二分之一的赔偿责任。
二审法院在认定本案属于“以合法形式掩盖非法目的”的情形后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定处理了担保责任问题。该条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”二审法院判决担保人承担三分之一的赔偿责任是基于何某某与孟某某的借贷行为无效作出的。
法条链接
《中华人民共和国合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
(三)以合法形式掩盖非法目的；
(四)损害社会公共利益；
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中国人民银行贷款通则》
第七十三条 行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的；企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上至5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。
《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第十一条 法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。
第十四条 具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：
(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；
(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；
(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；
(四)违背社会公序良俗的；
(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。
[1]已被《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》废止。
[2]已被《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》废止。
[3]对应2012年《民事诉讼法》第二百五十三条。