四、海外反腐的风险及防范

（一）国际反腐空前发展

随着经济全球化向纵深发展，跨国企业日益壮大，商业行为也逐渐突破国界。与此同时，海外贿赂问题也凸显出来，反海外腐败与加强反腐国际合作逐渐成为各国反腐的工作重点。1977年，美国制定了《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act,简称FCPA），该法于1988年、1994年、1998年分别进行了三次修改，是全球反海外腐败的先驱。此外，更为严厉的是，《反海外腐败法》规定，一旦子公司向外国政府官员行贿，在美国的母公司就要为此承担责任，以此迫使其增强对子公司的管理约束，防止子公司行贿受贿，从而维护公平市场竞争环境。近年来，该法的适用范围、打击频率与力度呈现出全球性扩张的趋势。《反海外腐败法》禁止任何行贿企图，无论是打算利用外国官员的官方身份影响行为或决定、促使官员做或不做任何违反其法定义务的行为，还是诱导外国官员利用其影响力来影响任何行为或决定。

2011年4月英国的《反贿赂法》（UK Bribery Act）生效，因其适用范围广、处罚力度大而被称为“最严厉的反腐败法”。联合国、国际经济合作与发展组织（Organization for Economic Co-operation and Development，简称OECD）、透明国际（Transparency International，简称TI）等国际组织也在推动全球反腐败运动中发挥了重要的作用。2003年10月31日，第58届联合国大会全体会议审议通过了第一个用于指导国际反腐败斗争的法律文件《联合国反腐败公约》，公约于2005年12月14日正式生效。2005年10月27日，我国第十届全国人大常委会第十八次会议以全票通过决定，批准加入了该公约。[29]在各国和国际组织的共同努力下，国际反腐败行动在全球范围内得到了空前的发展。规范商业行为，防范合规风险成为跨国企业进行经营风险管控的重要课题。

（二）近年来被美国以《反海外腐败法》处罚的案件

1.DP公司案

2005年5月，美国司法部做出了一份对美国DPC公司的处罚报告。报告指出，从1991年到2002年的11年间，美国DPC公司的子公司天津DP公司向中国医生行贿了162.3万美元的现金，用来换取这些医生所在医疗机构购买其母公司DPC公司的产品，并且DP公司从中赚取了200万美元。美国司法部认定该行为“涉及经中华人民共和国合法机构批准的医院的受雇人员”，触犯了美国《反海外腐败法》有关“禁止美国公司向外国有关人员行贿”的规定，DPC公司被罚向美国司法部和美国证券交易委员会分别交纳200万美元和204万美元的罚款，同时缴纳75万美元的预审费等费用。[30]

天津DP公司商业贿赂一案只是我国商业贿赂现象的冰山一角。在我国，商业贿赂现象已经相当严重。在工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销六大商业贿赂高发领域中，商业贿赂甚至被默认为“行规”和企业运行的“潜规则”。商业贿赂的泛滥，已经成为制约我国经济发展的瓶颈。[31]

2.LX公司案

2007年，电信设备巨头LX公司因涉嫌在中国行贿，与美国司法部和美国证券交易委员会达成和解协议，支付了250万美元罚款以免于刑事起诉。经调查，在LX公司于2006年被AEKT公司收购之前，从2000年到2003年，为了获得高额电信设备采购合同，LX公司曾邀请约1000名中国政府官员、国有电信公司的高管以及省级电信子公司的负责人等赴美国、欧洲、澳大利亚等地旅行314次，为此花费超过1000万美元。[32]因本案涉及众多中国“官员”，而引起了中国社会的广泛关注，《反海外腐败法》的影响力也再次呈现在中国人的视野中。

3.XMZ公司案

2008年，XMZ公司被美国证券交易委员会（SEC）、美国司法部和德国慕尼黑检察机关指控实施多项海外行贿活动，其后XMZ公司与美德两国的司法机关达成和解,支付了约16亿美元的巨额罚款，这是有史以来的企业腐败类案件支付罚金的最高纪录。调查发现，“2001年3月到2007年9月期间，XMZ公司至少有4283个行贿项目，涉及金额高达14亿美元，其中包括公司的前任高级管理委员和各个公司的高管，涉嫌受贿的政府官员则分布在10个国家”。[33]XMZ公司案所涉及的数额之大、持续时间之长、范围之广，震惊世界。

4.ALDNS公司案

2009年，美国证券交易委员会对全球不干胶巨头ALDNS公司处以20万美元的巨额罚款，并要求该公司立刻停止在中国及其他地区的行贿行为。2002年至2005年，ALDNS公司中国有限公司安全反光薄膜部向中国官员行贿3万美元从而取得了包括15400辆警车新标志的不干胶项目在内的众多项目。[34]

5.DML公司案

2010年，全球最大的商用车生产商及第二大豪华车生产商DML公司身陷“行贿门”。经调查，DML公司为了获得商业订单，在1998年至2008年间不惜用重金、豪车等方式贿赂外国官员，本案涉及20多个国家，行贿数额超过5600万美元，我国中石油、中石化也牵涉其中。最终，DML公司向美国司法部和美国证券交易委员会支付了1.85亿美元的罚款。[35]

6.IBM公司案

2011年，IBM在支付了1000万美元的和解费后，与美国证券交易委员会就一项行贿案达成和解。美国证券交易委员会对IBM的指控是，在1998年至2009年之间，IBM以提供跨国旅游、娱乐、礼品及现金酬劳等形式向中国、韩国部分官员行贿，违反了美国《反海外腐败法》。[36]此外，中国某某银行前董事长张某受贿案，IBM也牵涉其中，其曾支付22.5万美元给一位协助行贿张某的销售代理。

7.HR公司案

2012年，全球最大的研发型制药公司HR公司被指控向包括中国在内的多个欧洲和亚洲国家的医生和医院管理层行贿，HR公司以支付6016万美元罚款的代价与美国证监会及司法部就行贿指控达成和解协议。[37]这起发生在医药领域的贿赂案件再一次使中国以“商业贿赂重灾区”的形象出现在公众的视野当中。

（三）海外腐败案件的特点与经验教训

1.区域性违规，跨国企业的“双重标准”

纵观近年来被美国证券交易委员会查处的海外腐败案件不难发现，这些企业多是行业的领军者，拥有高品质的产品、服务和世界一流的管理水平，然而这些企业却屡屡身陷海外腐败丑闻。一般说来，跨国企业已经处于企业发展的稳定期，在市场上处于一定的优势地位，其通过商业贿赂谋求更大发展空间的意向较一般中小企业要小得多。此外，不少跨国企业发端于法制比较健全的西方国家，自身有着较为完善和严格的规章制度，对商业贿赂也有着比较完善的监管措施。但近年来，随着跨国企业在全球范围内扩张与发展，一些企业监管失控，海外商业贿赂问题频发。究其原因，一方面是一些国家和地区的市场体制与市场监管均不完善，不良的商业环境极易滋生腐败；另一方面是跨国企业“入乡随俗”，接受甚至灵活运用当地潜规则，大兴贿赂之风，在本国和海外实行“双重标准”。

跨国企业可以从以下三个方面入手预防这一问题：首先，跨国企业应当实行严格的统一标准，将先进的合规管理经验移植、贯彻至海外分支机构，不默许、放任任何海外腐败行为。其次，企业不应为不良的海外商业环境所左右，而应以品质取胜，通过正当的渠道和方式获得商业机会，始终从事“干净的业务”。最后，应当加强对各分支机构的监管，对腐败高发地区和高危人群进行重点管控，并有针对性地加强合规培训。

2.内部控制不力，系统性违规多发，加强自查

在XMZ公司案中，行贿能够发生在相当长一段时间内，涉及数千笔款项，这主要是因为其高层对各分支机构在全球的行贿行为予以容忍，甚至将其纳入了公司文化，行贿行为在公司最高层受到奖励，公司的内部控制不力使行贿行为有了发展的温床。

采用商业贿赂等形式谋取不正当利益，也许能使企业在一时获取市场上的优势地位，但从长远来看，这种扭曲的竞争方式不利于企业的健康有序发展。系统性违规由于植根于企业的各层级，需要大刀阔斧的改革才能彻底根除。企业应当树立正确的企业文化和价值观，坚持守法经营。公司高层应当增强沟通，树立对商业贿赂零容忍的理念，并将这一理念自上而下贯彻实施。

由于企业向外国官员行贿的行为受到刑事和民事的双重制裁，为了避免这种后果，很多美国公司都采用详尽的自查方案，防止和发现员工或代理人支付任何不当款项。近年来美国海外反腐涉及中国的案件中，近80%为美国公司自我爆料。[38]

3.手段多样，隐蔽性强，重点关注高危资金流向

为了能够在严峻的市场竞争中求得生存并谋求更大的商业利益，企业不惜大肆进行商业贿赂，涉及的行贿金额已是今非昔比，手段更是不断翻新。以最近曝光的某公司商业贿赂案件为例，公司采用安排会议，通过旅行社以组织会务的形式进行商业贿赂，从而达到了以合法活动掩盖商业贿赂实质的目的，大大增强了贿赂的隐蔽性。在XMZ公司案中，其通过虚设空壳公司、炮制虚假的咨询业务合同、聘请官员担任所谓的“商业顾问”支付“咨询费”、“顾问费”等方式行贿，并伪造公司账簿和相关记录，隐匿贿赂款项的来源和流向。而LX公司案中，则打着“工厂参观”和“培训”的旗号为行贿对象提供观光旅行，这些旅行安排之系统、细致令人咂舌，甚至有“售前旅行”和“售后旅行”之分。

但无论行贿手段多么隐蔽都必然会涉及资金的流转，一些记录不明确、流向不清楚的可疑资金往来往往指向商业贿赂，因此可以通过加强对企业资金流动的监管来达到遏制商业贿赂行为的目的。此外，对礼品、招待、会议、培训等高危行为建立严格的审批制度，规范与第三方机构的商业交往，防止企业通过第三方机构实施行贿行为。

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[1]《加强自律勇担责任——食品生产加工企业须知》，载《中国质量技术监督》2005年第11期。

[2]依法实行酒类流通行政许可管理的地区，应继续执行许可证制度，酒类商品流通按本办法实行溯源制度，酒类流通许可证书视同《登记表》。《酒类流通管理办法》（2006年1月1日起施行）第34条。《上海市酒类商品产销管理条例》（1998年1月1日起施行）第6条规定：本市酒类商品的生产、批发和零售，实行许可证制度。

[3]《上海市酒类商品产销管理条例》（1998年1月1日起施行）第9条：申领本市酒类商品生产或者批发许可证的企业，应当向市酒类专卖局提出申请，市酒类专卖局应当在收到申请书之日起三十日内作出书面答复，经审核同意的，发给酒类商品生产或者批发许可证。

[4]《上海市酒类商品产销管理条例》（1998年1月1日起施行）第10条：申领本市酒类商品零售许可证的企业或者个体工商户，应当向其所在地的区、县酒类商品管理部门提出申请，区、县酒类商品管理部门应当按照方便消费、合理布局的原则，在收到申请书之日起十五日内作出书面答复，经审核同意的发给酒类商品零售许可证。

[5]《商务部关于实施酒类流通随附单制度的通知》（商运发［2006］第102号）规定《随附单》制度在除啤酒以外其他酒类商品上先行实施。但个别地方已明确要求啤酒经销商提供《随附单》，网址http://shaoyang.mofcom.gov.cn/aarticle/dxsw/200803/20080305452239.html。

[6]引自公安部官方网站，网址http://www.mps.gov.cn/n16/n1237/n1342/n803715/3841211.html。

[7]引自某公司官方网站，网址http://www.gsk-china.com/chinese/index.asp。

[8]引自京华时报记者袁国礼：“某公司高管涉嫌接受性贿赂”，京华时报，2013年7月15日第6版，网址http://epaper.jinghua.cn/html/2013-07/15/content_9096.htm。

[9]引自京华时报记者袁国礼：“某公司高管涉嫌接受性贿赂”，京华时报，2013年7月15日第6版，网址http://epaper.jinghua.cn/html/2013-07/15/content_9096.htm。

[10]参见京华时报记者袁国礼：“某公司公关费年送大客户近千万，部分高管收受上海康辉等单位贿赂”，京华时报，2013年9月3日第13版，网址http://epaper.jinghua.cn/html/2013-09/03/cont ent_2 3611.htm。

[11]引自新华社记者邹伟、谭畅：“某公司涉嫌严重经济犯罪再追踪”，2013年9月2日电，网址http://news.xinhuanet.com/fortune/2013-09/03/c_117196275.htm。

[12]参见王志乐：《跨国公司某公司腐败案的启示》，四川经济日报，2013年8月6日第6版。

[13]我国最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条规定：“医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第385条的规定，以受贿罪定罪处罚。医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”

[14]根据我国《刑法》第164条及《刑法》修正案（六）第8条的规定，“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。

[15]我国最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第11条规定，“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，个人行贿数额在一万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的，应予立案追诉”。

[16]根据我国《刑法》修正案（六）第7条的规定，“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚”。

[17]我国最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第10条规定，“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在五千元以上的，应予立案追诉”。

[18]我国《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”

[19]我国《反不正当竞争法》第22条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”

[20]2013年9月10日摘自新浪网《中国制裁境外企业价格垄断SX公司等被罚3.53亿》，网址http://tech.sina.com.cn/it/2013-01-04/10167944858.shtm。

[21]摘自新浪网《MT公司、WLY公司已全额缴纳4.49亿元价格垄断罚单》，网址http://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/20130314/152014832782.shtml。

[22]摘自网易财经《罚单暴露奶粉企业在华业绩DMZ公司MZC公司超50亿》，网址http://mon ey.163.com/13/0807/19/95 MTDPH800254UF9.html。

[23]摘自网易财经《发改委开出反垄断最大罚单：6家乳企罚6.7亿》，网址http://money.163.com/13/0807/10/95LVJ5HB002526O3.html。

[24]摘自腾讯科技《某公司在华遭遇反垄断：曾因专利定价差异化遭多国调查》，网址http://tech.qq.com/a/20131128/003672.htm。

[25]摘自腾讯科技《某公司在华遭遇反垄断：曾因专利定价差异化遭多国调查》，网址http://tech.qq.com/a/20131128/003672.htm。

[26]摘自中国反垄断法网《国家工商总局公布12起垄断案例》，网址http://www.antimonopolylaw.org/article/default.asp？id=4262。

[27]摘自网易新闻《媒体称发改委正收集证据对外国车企反垄断调查》，网址http://news.163.com/13/0910/11/98 DHIFUD0001124J.html。

[28]摘自网易财经《发改委开出反垄断最大罚单：6家乳企罚6.7亿》，网址http://money.163.com/3/0807/10/95LVJ5HB002526O3.html。

[29]参见百度百科“反海外腐败法”“透明国际”“国际经济合作与发展组织”“联合国反腐败公约”。

[30]摘自华律网《“DP公司案”看我国反商业贿赂法律制度》，网址http://www.66law.cn/laws/53978.aspx。

[31]摘自华律网《“DP公司案”看我国反商业贿赂法律制度》，网址http://www.66law.cn/laws/53978.aspx。

[32]参见《LX公司涉嫌行贿受重罚　多次赞助中国官员纯粹观光》，载《第一财经日报》，2007年12月25日。

[33]参见《XMZ公司全球行贿案：16亿美元罚款创历史纪录》，载《第一财经日报》，2008年12月18日。

[34]参见《不干胶巨头ALDNS公司承认数次行贿公安部门》，载《东方早报》，2009年8月8日。

[35]参见凤凰网新闻专题：DML身陷贿赂丑闻，网址http://auto.ifeng.com/news/special/daimulexh/。

[36]参见《IBM行贿门：员工陷入商业潜规则》，载《第一财经周刊》，2011年3月30日。

[37]参见《HR“贿赂门”背后：外资药企商业贿赂调查》，载《中国经营报》，2012年8月18日。

[38]参见http://news.163.com/special/00012Q9L/haiwaifanfu090827.html。