风险点六　境外特许人从事商业特许经营主体资格方面的法律风险

一、风险提示

2004年12月11日前，外国企业在中国境内不得投资商业企业（独资或合营）从事商业（包括餐饮业、服务业）商业特许经营活动，即对于外国投资者（外国公司、企业和其他经济组织或者个人）而言，中国大陆的商业特许经营市场是封闭的。[1]

由于对外开放商业经营领域是中国政府加入WTO的承诺。在加入WTO后三年内取消商业特许经营市场准入和对外资实行国民待遇是WTO规定的基本原则。

为了履行入世承诺、开放商业特许经营市场的义务，我国2004年通过的《商业特许经营管理办法》（已废止）和2007年5月1日开始实施的《商业特许经营管理条例》都取消了外商在中国大陆开展商业特许经营的限制。

商业特许经营企业国际特许的方式有很多，概括起来主要有跨境交付和商业存在两种基本形式。跨境交付是指境外特许人直接从境外向中国企业授予特许权；商业存在是指境外特许人通过在中国境内的外商投资企业向其他中国企业授予特许权。

在跨境交付方面，外商在中国大陆开展商业特许经营活动无须审批，只须备案；也不再要求外国特许人在中国开展商业特许经营前必须在中国拥有直营店，只要其有直营店，无论地处何处，满足条件的都可以在中国开展商业特许经营业务，只是“直营店位于境外的，特许人应当提供直营店营业证明（含中文翻译件），并经当地公证机构公证和中国驻当地使领馆认证。”

在商业存在方面，自2004年12月11日以后，外国公司、企业和其他经济组织或者个人通过在中国境内设立的外商投资企业从事商业特许经营活动的，需要向原审批机关申请增加“以商业特许经营方式从事商业活动”的经营范围，即有关商业特许经营市场准入的时间、经营方式等存在限制性规定。[2]由此可见，只要外国公司、企业和其他经济组织或者个人通过在中国境内设立的外商投资企业从事商业特许经营活动，在市场准入方面并没有特别的限制，只是在程序上需要向原审批机关申请增加商业特许经营范围。

我国对外商投资企业进入商业特许经营市场准入限制的取消，并不等于对外商投资企业在中国从事商业特许经营业务的领域没有任何限制。为了使外商投资更符合国家的产业发展方向，外商投资企业以商业特许经营方式从事商业活动仍旧要符合外商投资的基本要求。2007年12月1日开始实施的第四次修订的《外商投资产业指导目录》明确将批发和零售贸易业的商业特许经营列为限制类外商投资领域。外商投资人违反了我国相关外商投资法律法规的话，仍然具有很大的法律风险。