典型案例
1.香港锦程投资有限公司与山西省心血管疾病医院、第三人山西寰能科贸有限公司中外合资经营企业合同纠纷案[195]
【裁判摘要】
《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十四条规定：“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。”当事人在履行合营企业协议或合同的过程中达成的补充协议，虽然属于对原合同的修改，但其效力应当结合案情全面加以分析。如果补充协议内容不涉及必须报经审批机关审批的事项，对于已获批准的合营企业协议不构成实质性变更的，一方当事人仅以补充协议未经审批机关审批为由主张协议内容无效的，人民法院不予支持。
【案情】
上诉人（原审原告）：香港锦程投资有限公司。
法定代表人：崔程，该公司董事长。
委托代理人：王纯，北京尚公律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山西省心血管疾病医院。
法定代表人：李保，该医院院长。
委托代理人：李飞，山西黄河律师事务所律师。
委托代理人：武晓峰，山西黄河律师事务所律师。
原审第三人：山西寰能科贸有限公司。
法定代表人：王建明，该公司董事长。
上诉人香港锦程投资有限公司（以下简称锦程公司）与上诉人山西省心血管疾病医院（以下简称心血管医院）、原审第三人山西寰能科贸有限公司（以下简称寰能公司）中外合资经营企业合同纠纷一案，山西省高级人民法院（以下简称原审法院）于2009年11月23日做出（2008）晋民初字第12号民事判决。锦程公司和心血管医院均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员陆效龙担任审判长，审判员奚向阳、代理审判员杨弘磊参加评议的合议庭，于2010年4月20日公开开庭审理了本案。锦程公司的法定代表人崔程、委托代理人王纯，心血管医院的委托代理人李飞、武晓峰到庭参加了诉讼，原审第三人寰能公司经本院合法传唤未派员到庭。本案现已审理终结。
锦程公司向原审法院起诉称：原、被告双方当事人于2006年8月在“2006年山西（香港）投资洽谈会”上就“山西省心血管医院及老年养老、康复项目”（以下简称合作项目）签订了《合作意向书》。同年11月18日，原告根据心血管医院的要求和提供的设备清单与香港宝和集团有限公司（以下简称宝和公司）签订了订购医疗设备的合同，并在随后支付了4512.28万港元的佣金和预付款。同年11月，原、被告双方及第三人签订了《中外合资经营企业合同》（以下简称《合资合同》）和《中外合资经营企业章程》（以下简称《合资章程》）。同年12月，经山西省人民政府相关职能部门审核批准，合资三方共同组建了中外合资经营企业山西九方健康产业发展有限公司（以下简称九方公司或者合资公司）。2007年1月，合资公司领取了《企业法人营业执照》。同年2月25日，合资三方共同签署《备忘录》约定心血管医院加快办理有关土地作价入资手续，并在2007年6月前完成。但心血管医院没有完成此项义务，于同年9月底口头通知原告合作项目和合资公司停止运行，并经原告要求于同年11月16日发函以土地手续无法落实为由终止了合作项目的执行。2008年1月22日，心血管医院与第三人寰能公司签订《关于返还山西寰能科贸有限公司投资款备忘》，认定心血管医院单方面终止项目合作并返还其投资款人民币2619700元。由于心血管医院违约，原告与宝和公司的买卖合同无法继续履行。经协商未果，宝和公司在香港特别行政区高等法院原讼庭提起诉讼，要求原告承担违约责任，香港特别行政区高等法院最终判令原告向宝和公司支付23622800港元的赔偿金。在被告的违约事实发生后，原告多次向被告提出合作项目终止后善后事宜的处理，特别是原告的损失如何赔偿等问题，但被告采取推诿、消极的态度，导致各方无法沟通，至今未能达成一致意见。原告无奈，只得采取诉讼方式予以救济。请求判令：1.由被告向原告支付违约金，包括按照《合资合同》第14.1条约定应支付的迟延出资违约金人民币2814750元和按照《合资合同》第14.2条约定应支付的因被告过错导致《合资合同》不能履行的违约金人民币2250万元（按《合资合同》注册资本金的15%计算）；2.由被告向原告赔偿损失，包括原告为合作项目购买医疗设备产生的损失人民币23764064.34元、原告为购买医疗设备已支付款项的利息损失人民币581.39万元（本金4512.28万港元，折算为人民币4539.26万元，自2006年12月25日起算，暂计至2008年8月31日，按人民银行同期流动资金贷款利率计算）以及原告的先期投入人民币300万元；3.由被告赔偿原告可得利益损失人民币1000万元；4.承担本案的全部诉讼费用。
心血管医院答辩称：（一）锦程公司未按期足额缴纳出资，不具备向答辩人主张违约责任或损害赔偿责任的主体资格，其全部诉讼请求没有法律依据。《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款、第二款以及1987年12月30日国务院批准的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第七条均规定，只有已按期足额缴纳出资的守约方，才能要求其他违约方承担违约责任或者损害赔偿责任。本案中，锦程公司应出资人民币6000万元（其中现金出资人民币3000万元，设备出资人民币3000万元），至约定的最后出资期限届满，锦程公司现金出资为零，设备也未交付。锦程公司不是守约方，而是违约方，不具备向包括答辩人在内的其他股东追究违约责任或损害赔偿责任的主体资格；（二）除因不具备主体资格而没有法律依据外，锦程公司的全部诉讼请求同时违反了其他法律规定，或与事实不符，或与约定不符，或没有证据支持。具体如下：1.2007年2月25日合资公司《备忘录》有关变更出资期限的约定，因未经审批部门批准而未生效，锦程公司根据《合资合同》第14.1条要求支付人民币2814750元的违约金，没有法律与事实依据；2.《合资合同》第14.2条适用于除出资违约以外的其他违约情形且以过失为前提，心血管医院对合资公司未取得土地使用权没有任何过失，锦程公司也未提出任何证据证明心血管医院有其他违约行为，况且按合资公司注册资本总额的15%计算违约金没有法律依据，故锦程公司根据《合资合同》第14.2条要求答辩人支付人民币2250万元违约金，也没有法律和事实依据；3.锦程公司要求赔偿购买设备的货款损失人民币23764064.34元及利息损失人民币581.39万元，属诉讼主体错误，且证据不具有关联性、真实性，不能相互印证，违反了民事证据规则。锦程公司履行设备出资义务的对象是九方公司而不是心血管医院，锦程公司应向九方公司主张，无权向心血管医院主张。根据香港特别行政区《高等法院规则》Order42中5B的规定，“法庭须在宣告判决或命令时，就任何有关决定发表其理由”。但该《谕令》（Consent Order，在同意下作出的命令）中并没有记载法院发表的理由，也没有记载承担的是什么责任。该《谕令》虽经司法部认可的香港律师公证，只是司法协助的程序问题，仅表明《谕令》形式的真实性，故锦程公司所提交的香港特别行政区高等法院原讼法庭于2008年7月24日作出的HCA808/2008《谕令》与本案没有关联性，且无法证明锦程公司与宝和公司债权债务关系的真实性，不应作为证据采纳。锦程公司提交的关于其设备交易的证据不能相互印证，不具备真实性，不应作为证据采纳。即使存在购买设备的损失，锦程公司对损失的形成具有重大过错；4.锦程公司要求返回先期投入的人民币300万元，不能得到支持。锦程公司未提交已投入人民币300万元的任何证据；即使有人民币300万元投入，根据公司法法理，也应由设立后的九方公司承担，上述约定因显失公平而成为可撤销条款；合资公司已依法注册，不符合《合资合同》第14.3条约定的“无法注册”的适用条件；既然是按14.1条执行，心血管医院则无须向同是违约方的锦程公司承担责任；5.锦程公司根据招商广告和政府文件要求赔偿人民币1000万元的可得利益损失，没有事实和法律依据。可得利益是指守约方根据合同可以获得的预期利益，锦程公司是违约方，依法不享有履行利益或期待利益，无权要求可得利益损害赔偿；《山西省重点招商推介项目》这一广告性质的文字材料和政府核准立项的批文，不是认定、计算可得利益损失的依据，企业的经营充满了未知因素，不倒闭只赢利是无法预见的；（三）九方公司及各方股东均有严重损失，损失的原因并非各方股东的违约行为，而是不能预见并不能克服的客观原因。2007年9月30日，山西省卫生厅召集心血管医院主要负责人开会，宣布合营项目停止操作，并成立了由厅领导和答辩人主要负责人组成的善后工作处理领导组。在答辩人倾尽全力办理土地手续、没有任何过错的情况下，相关政府部门未能批准土地作价入股，不但《合资合同》继续履行的基础已经丧失，同时也给合资公司、各方股东造成了损失。答辩人认为，造成损失的原因并非各方股东的违约行为，各股东都是受害者。在这种情况下，仅让某一个股东承担损失后果，明显违背了本案事实和相关法律规定。综上，依法应驳回锦程公司的全部诉讼请求。
第三人寰能公司称：寰能公司与心血管医院于2008年1月22日签订了《关于返还山西寰能科贸有限公司投资款备忘录》并已履行完毕。据此，我公司已将原《合资合同》项下的所有权利及责任转给了心血管医院，本案中涉及我公司的权利及责任应由心血管医院承担。原告锦程公司没有向我公司提出具体诉请，本案纠纷与我公司已没有实质性关系。
原审法院经审理查明：2006年7月27日，在“2006年山西（香港）投资洽谈会”上，锦程公司和心血管医院就“山西省心血管疾病医院及老年养老、康复中心”项目，签订《合作意向书》。约定：心血管医院负责项目所涉土地出让审批手续的办理，并对土地使用权进行评估。
同年11月10日，心血管医院向锦程公司发送“山西省心血管疾病医院及老年康复养老中心项目进口设备投资需求的函”，内容是：为保证合作项目的顺利实施，提供总价款人民币12310万元的医疗设备清单，由锦程公司直接采购投资。
同年11月18日，根据心血管医院的要求和所提供的设备清单，买方锦程公司与卖方宝和公司签订了合同号为HY20061118的购买医疗设备的《合同》。《合同》第10条：合同订立后，买方30日内分期向卖方支付货款总额35%的预付款。向卖方30日内一次性按照合同总额5%支付佣金。买卖双方另行签署和办理买方伍仟万股股权抵押给卖方的合同及相关手续。《合同》第11条：如果买方未能履行上述义务，卖方有权全部或部分撤销、解除合同，无需买方同意且无需向买方支付任何赔偿。买方需按照合同总额25%向卖方支付违约金并承担违约所造成的全部损失。买方向卖方支付的5%佣金不再返还。《合同》第20条：……无论何种原因，如果买方终止本合同，无论全部还是部分，终止通知必须以书面方式发送给卖方。据此卖方应停止工作并且买方应向卖方支付在终止之前所有卖方已经制造、修改或订购并且符合合同规定的货物在本合同项下规定的价款。该等货物应交付给买方。
同年11月30日，锦程公司、心血管医院及寰能公司签订了《合资合同》和《合资章程》。《合资合同》的主要内容为：第六条注册资本、投资总额与投资方式。6.1注册资本人民币1.5亿。6.2投资方式，心血管医院人民币6750万元，以等值的土地面积作价置换。锦程公司人民币6000万元，其中现金人民币3000万元，设备人民币3000万元。寰能公司现金人民币2250万元。6.3-6.5规定了三方股东分期缴付出资的期限，最后期限是合资公司注册后18个月内。第七条各方责任。7.1心血管医院责任，根据第六章的规定对合资公司的注册资本进行出资，负责办理项目土地出让的相关全部手续并承担全部费用……7.2锦程公司责任，根据第六章的规定对合资公司的注册资本进行出资，为合资公司推荐在海外购置所需机器设备……第十四条违约责任。14.1甲乙丙任何一方未按合同的第六条款的规定依期按数投资时，从逾期第30个银行日算起，每逾期一日，违约方应缴付投资额的0.5‰的违约金外，守约一方有权按本合同第十七条的规定终止合同，并要求违约方赔偿损失。14.2由于一方的过失，造成本合同及其附件不能履行或不能完全履行时，由过失的一方承担违约责任；如属三方的过失，根据实际情况，由三方承担各自应负的违约责任。14.3各方签订本合同后，心血管医院未能如期办理完成土地作价入股手续使合资公司无法注册视为心血管医院违约。按14.1条款执行，同时应返还锦程公司已投入的人民币300万元及设备订购的损失。第十五条合同的修改、终止和解除。15.1本合同及其附件修改时必须经甲乙丙三方签署书面协议并报原审批部门批准，方能生效。15.3合资公司由于某种原因出现连年亏损，无力继续经营，经董事会一致通过并报原审批部门批准，可提前终止合资期限或解除合同。《合资章程》的主要内容是：3.3甲乙丙方应按合同规定的期限缴清各自出资额。10.4合资公司由于某种原因出现连年亏损，无力继续经营，经董事会一致通过并报原审批部门批准，可提前终止合资期限或解除合同。12.1本章程的修改，必须经董事会会议一致通过决议，并报原审批机构批准。12.3本章程须经山西省商务厅批准才能生效，修改时同。
同年12月，经山西省人民政府相关职能部门审核批准，三方共同组建了中外合资经营企业-九方公司。九方公司于2007年1月9日领取了《企业法人营业执照》。依照《合资合同》、《合资章程》的规定，三方股东的全部注册资本金的最后出资期限为合资公司注册后18个月内，即2008年7月9日。
2007年2月25日，合资公司三方股东共同签署九方公司《备忘录》，主要内容：1.心血管医院加快办理有关土地作价入资手续，在2007年6月底前完成相关土地手续。2.锦程公司按约定已完成了设备的订购，同时根据心血管医院土地办理的情况适时注入资金。三方均同意根据心血管医院土地手续办理的实际情况调整合资公司各方出资的时间与额度，按照上述原则实施，各方均等同于履行了出资义务。
同年9月底，心血管医院口头通知锦程公司合作项目和合资公司“停止运行”。同年10月28日，锦程公司致函心血管医院，要求“正式书面函告合资公司停止运行的情况”。同年11月16日，心血管医院向锦程公司发送了“关于省心血管疾病医院及老年养老、康复中心项目终止实施解决善后工作函”，函告内容是：“由于政策界限不明确等原因，土地手续无法落实，导致该项目终止执行”。
在心血管医院通知“项目终止执行”后，锦程公司分别于同年10月29日、11月20日、12月18日三次致函宝和公司，就合同解除相关事宜与宝和公司进行协商。宝和公司的信函最终提出以“不低于合同总额15%的比例”追偿违约赔偿金的要求。
2008年1月22日，心血管医院与寰能公司签订《关于返还山西寰能科贸有限公司投资款备忘》，内容是：心血管医院单方面终止项目合作，同意返还寰能公司投资款人民币2619700元。
同年4月，宝和公司向香港特别行政区高等法院原讼庭提起诉讼，要求锦程公司承担违约责任。香港特别行政区高等法院于同年7月24日作出《谕令》，内容如下：基于宝和公司和锦程公司的共同请求，双方同意达成一致内容如下：1.经法院裁决，债务将由锦程公司承担；2.锦程公司必须向宝和公司赔付总额23622800港币；3.法院无任何诉讼费。
【审判】
原审法院认为：本案争议的焦点有三个：一是锦程公司的违约金请求能否成立，具体数额如何确定；二是锦程公司的损失赔偿金请求能否成立，具体数额如何确定；三是锦程公司的人民币1000万可得利益请求能否成立。
关于第一个焦点。其一，锦程公司以《合资合同》14.1款要求心血管医院承担2814750元人民币的违约金的请求。原审法院认为：首先，《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定，“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”；第二款规定，“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”；三方签订的《合资合同》14.1款约定：“甲乙丙任何一方未按合同的第六条款的规定依期按数投资时，……守约一方有权要求违约方赔偿损失。”在心血管医院没有完成合资公司注册后6个月内，缴付现金人民币4050万元义务的同时，锦程公司也没有完成其按时缴付现金人民币2000万元的出资义务。锦程公司不是主张权利的适格主体。其次，虽然锦程公司以三方股东在《备忘录》中达成了“适时注入资金”的约定来否认己方违约。但是，根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款的规定，股东认缴的出资额应当按期足额缴纳。而“适时注入资金”的约定，将《合资合同》、《合资章程》中确定的出资时间变成了不确定，是对九方公司利益的损害，违反了公司法的强制性规定，故“适时注入资金”的约定应认定为无效。按期足额缴纳出资是股东的法定义务，锦程公司不能以任何理由免除或迟延其出资义务的履行，也就是说，作为违约方的锦程公司，无权向心血管医院主张2814750元人民币的违约金。
其二，锦程公司依照《合资合同》14.2款要求心血管医院应按照《合资合同》标的额（注册资本金1.5亿元人民币）的15%，向锦程公司支付2250万元人民币的违约金请求。原审法院认为：在《合资合同》14.1约定了出资违约的责任承担前提下，《合资合同》14.2的约定，适用于除出资违约以外的其他违约情形。而心血管医院终止合作项目的执行，是由于其无法履行以土地作价入股的出资义务，并无其他违约行为。且该条款并未约定违约金及违约金的计算方式，锦程公司以合资公司注册资本总额的15%计算违约金没有法律依据。综上，锦程公司提出的违约金主张不能成立，原审法院不予支持。
关于第二个焦点。锦程公司提出先期投入人民币300万、锦程公司支付货款的利息损失折算为人民币581.39万元和向宝和公司赔付的折算为人民币23764064.34元赔偿金等三项损失赔偿金的请求。
其一，锦程公司的损失赔偿金请求能否成立。首先，违约金是当事人在合同中约定的一方违反合同的赔偿金。三方股东签订的《合资合同》14.3款明确约定：“甲方（心血管医院）未能如期办理完成土地作价入股手续使合资公司无法注册视为甲方违约。同时应返还乙方（锦程公司）已投入的人民币300万元及设备订购的损失”。因此，锦程公司的该项请求因其在合同中的约定，同样是一项违约金的请求。虽然适用14.3款约定前提是“心血管医院未能如期办理完成土地作价入股手续使合资公司无法注册视为甲方违约，”但本案的客观事实是，在心血管医院和锦程公司零出资的情形下，九方公司已经成立。由于土地作价出资的不可能，心血管医院已经通知合作项目终止执行，合资公司无法经营。因此，心血管医院以合资公司成立来抗辩不承担责任的理由，不能成立。其次，心血管医院在和锦程公司于2006年11月10日达成《合作意向书》之后，即向锦程公司发送“山西省心血管疾病医院及老年康复养老中心项目进口设备投资需求的函”，提供了总价款人民币12310万元的医疗设备清单，由锦程公司直接采购投资。锦程公司随即按照心血管医院的要求和提供的清单与宝和公司签订了购买医疗设备的《合同》。2006年11月30日，锦程公司、心血管医院及寰能公司签订《合资合同》和《合资章程》。《合资合同》明确锦程公司人民币6000万元的出资，分别是现金人民币3000万元和设备人民币3000万元；锦程公司有为合资公司推荐在海外购置所需机器设备的责任；心血管医院在未能如期办理完成土地作价入股手续时，要对锦程公司的设备订购损失承担责任。特别是，合资公司三方股东于2007年2月25日共同签署的《备忘录》明确记载：锦程公司按约定已完成了设备的订购。以上证据足以证明，合作项目的终止执行，锦程公司购买设备存在实际的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定“当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任”，心血管医院未履行其以土地作价出资的义务，导致合作项目的终止，造成了锦程公司的实际损失，心血管医院应当赔偿锦程公司的购买设备损失。因此，锦程公司的损失赔偿金请求成立。
其二，锦程公司损失赔偿金具体数额的确定。首先，针对锦程公司提出的4512.28万元港币货款产生利息损失581.39万元人民币的诉讼请求。原审法院认为：第一，锦程公司提供证据存在诸多问题：1.锦程公司与宝和公司的《合同》，复印件与原件内容一致，格式不同；2.宝和公司给锦程公司开具的收款收据，有复印件有存根，没有原件；3.锦程公司发送给宝和公司2007 年10月29日的函件，记载内容是锦程公司已于2006年12月13日依据双方协议给付宝和公司合同总额35%的预付货款和合同总额5%的佣金，即支付4512.28万元港币。而收据显示截止2006年12月13日，锦程公司并未支付佣金且支付货款总额仅为2950万元港币；4.宝和公司发送给锦程公司11月16日的回函，内容是“11月20日的来函已收悉。”第二，锦程公司对能证明其购买设备损失的重要证据均未提供：1.锦程公司发送给宝和公司2007年12月18日的函件，证明锦程公司与宝和公司之间在2007年1月15日签订有一份《补充协议书》，未提供；2.根据收据，锦程公司已支付宝和公司4512.28万元港币，而香港《谕令》判令锦程公司赔付的是2362.28万港币，则锦程公司应有宝和公司返还2150万港币的凭据，未提供；3.锦程公司与宝和公司的《合同》第10条约定，买卖双方另行签署和办理伍仟万股股权抵押合同及相关手续，未提供。……基于此，对锦程公司的该项诉讼请求不予支持。其次，针对锦程公司提出的按照香港特别行政区高等法院《谕令》向宝和公司赔付的折算为人民币23764064.34元赔偿金的诉讼请求。原审法院认为：香港特别行政区高等法院作出的《谕令》，只是基于宝和公司和锦程公司的共同请求，双方同意达成一致的基础上作出的同意命令，香港特别行政区高等法院并未对锦程公司与宝和公司之间买卖合同关系进行实体的审理；且香港特别行政区高等法院《谕令》即使真实、合法、有效，其效力只能及于《谕令》的当事人锦程公司和宝和公司，对《谕令》外的第三人心血管医院不产生法律拘束力。因此，对锦程公司提出的该项诉讼请求不予支持。再次，针对锦程公司提出的先期投入人民币300万元的诉讼请求。原审法院认为：锦程公司依据的是三方股东签订的《合资合同》。该《合资合同》是三方股东本着平等互利的原则，自愿签订的，是三方股东真实意思的表示。该《合资合同》经山西省商务厅批准，合法有效。该《合资合同》14.3款明确规定：“甲方（心血管医院）未能如期办理完成土地作价入股手续使合资公司无法注册视为甲方违约。按14.1条款执行，同时应返还乙方（锦程公司）已投入的人民币300万元及设备订购的损失”。故对锦程公司提出的人民币300万先期投入的诉讼请求予以支持。
最后，锦程公司损失赔偿金额的确定。
原审法院综合比较认为：心血管医院因未履行以土地作价出资的义务，单方终止了合作项目，造成了锦程公司的实际损失，应当承担违约责任；锦程公司对其购买医疗设备的实际损失存在举证瑕疵，亦应承担一定的责任，其主张的货款利息及按照《谕令》确定赔偿金的诉讼请求不能得到支持。原审法院以存在实际损失为基础，考虑双方的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，酌情判令心血管医院按锦程公司所主张的其已支付医疗设备价款4512.28万元港币的15%向锦程公司承担违约责任，即向锦程公司支付人民币678.842万元违约金。
关于第三个焦点。原审法院认为：首先，可得利益赔偿的数额应与合同履行的程度相关联。在心血管病医院违约未将土地作价入股的情形下，锦程公司亦违反《中华人民共和国公司法》的法定出资义务，没有履行其出资义务。依据《中华人民共和国公司法》，股东只能以其出资享有红利。锦程公司没有出资，当然不能取得预期的收益。其次，可得利益应具备现实的物质基础。本案中，三方股东均未投资，合作项目终止，九方公司无法经营，更无法获利。第三，《山西省重点招商推介项目》虽然对该合作项目的收益预期，做了极为明确和肯定的预测。但是三方在签订的《合资合同》和《合资章程》中均约定，“合资公司由于某种原因出现连年亏损，无力继续经营，经董事会一致通过并报原审批部门批准，可提前终止合资期限或解除合同”。也就是说，高收益的同时也伴随着高风险，不能以不确定的预期来主张其可得利益。因此，锦程公司提出的人民币1000万可得利益的主张不能成立，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国公司法》第二十八条之规定，判决如下：一、心血管医院于判决生效后三十日内向锦程公司支付先期投入违约金人民币300万元；二、心血管医院于判决生效后三十日内向锦程公司支付医疗设备损失违约金人民币678.842万元；三、驳回锦程公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币381263元，由心血管医院负担人民币281263元，由锦程公司负担人民币100000元。
锦程公司和心血管医院均不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉。
锦程公司上诉称：（一）被上诉人心血管医院严重违反《合资合同》约定，未能办理土地作价入股手续造成项目合作无法进行，应当承担根本违约责任，原审判决对双方违约责任认定错误。《合资合同》第14.1条约定了股东违约责任，第14.2约定了因一方过错造成合同不能履行或不能完全履行的违约责任，第14.3条则是在第14.2条的基础上进一步专门明确甲方心血管医院的土地不能作价入股的根本违约责任。心血管医院在合资公司注册后6个月内至少交付现金人民币4050万元，但其一直未支付现金出资，也未按照《备忘录》约定的时间将土地使用权作价入股，明显违反了股东出资义务，直至2007年11月16日其单方通知项目停止运作。按每日0.5‰计算，自2006年6月30日起至2007年11月16日止共计139天，违约金应为人民币2814750元。除按照《合资合同》第14.1条的约定支付违约金外，心血管医院严重违反《合资合同》约定，导致项目合作无法进行，还应按照合同总金额的15%支付违约金人民币2250万元；（二）原审判决以上诉人未按《合资合同》出资到位为由认定上诉人无权要求心血管医院承担违约责任不符合事实。早在2006年11月18日，锦程公司已经根据心血管医院的要求和提供的设备清单，与宝和公司签订了高达人民币一亿多元的购买医疗设备合同，并支付了4512.28万元港币现金，余款以股权质押折抵，设备随时可以报关。2007年2月25日，合资公司三方股东共同签署《备忘录》也已确认了锦程公司的设备定购完成，并改原付款方式为根据心血管医院土地办理情况支付现金。因此，锦程公司是根据三方股东约定出资的，不存在违约入资的行为，锦程公司有权向心血管医院主张违约责任：（三）原审判决对上诉人的实际损失认定错误。由于心血管医院的违约行为，造成项目彻底无法进行，锦程公司定购设备的合同也无法履行。锦程公司经多次与设备供应商宝和公司协商未果，宝和公司在香港起诉了锦程公司并要求巨额赔偿。后经锦程公司与宝和公司多次谈判、尽力将损失减少到最低，香港特别行政区高等法院原讼庭于2008年7月24日作出808号《谕令》，由锦程公司赔偿宝和公司损失港币23622800元，折合人民币23764064.34元。对于已经发生的上述实际损失，心血管医院应当予以赔偿。一审法院不顾《备忘录》已经确定锦程公司完成定购义务的事实，对锦程公司与宝和公司的合同往来一再质疑，否定锦程公司存在的实际损失，否定香港特别行政区高等法院《谕令》是香港特别行政区高等法院对定购设备案的处理结果，认定《谕令》对心血管医院没有约束力，是完全错误的。一审中，锦程公司在一审开庭后根据法院要求再次提供了宝和公司出具的收款收据及其法定代表人的证明，但是心血管医院以超过举证期限为由拒绝质证。锦程公司认为，锦程公司依据法院要求追加证据，不违反证据规则，上述证据完全可以证明锦程公司与宝和公司的合同法律关系及锦程公司已经支付款项的情况。心血管医院应当赔偿锦程公司购买设备款项的利息损失；（四）心血管医院应赔偿上诉人因本案合作无法履行而遭受的预期利益损失。本案项目是山西省重点招商推介项目，根据山西省人民政府部门审核发放的《山西省重点招商推介项目》介绍说明，对合作项目的收益有充分合理的预测，其中载明“项目建成后，每床/年可产生利润为1.25美元。据山西省发展和改革委员会批准立项的晋发改外资［2007］88号《关于晋港合资山西省心血管疾病医院及老年康复、养老中心项目核准的批复》，合作项目应设500张病床。据此计算，项目建成后，锦程公司作为持股40%的股东，可得利益为1708万元人民币，上诉人仅要求心血管医院支付预期利益人民币1000万元。综上，一审法院认定事实不清，证据采纳错误，恳请二审法院依法查明事实，予以改判。请求：1.撤销山西省高级人民法院（2008）晋民初字第12号民事判决书主文第二项、第三项；2.改判被上诉人承担违约金，支付因其过错导致《合资合同》不能履行的违约金人民币2250万元、未按《合资合同》约定出资的违约金人民币2814750元；3.改判被上诉人赔偿上诉人为合作项目购买医疗设备产生的实际损失人民币23764064.34元及已支付款项的利息损失人民币581.39万元（已付设备本金4512.28万港元，折算为人民币4539.26万元。自2006年12月25日起算，暂计算至2008年8月31日，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）；4.改判被上诉人赔偿上诉人可得利益损失人民币1000万元。
心血管医院上诉称：（一）原审判决在被上诉人没有任何证据证明先期投入人民币300万元的情况下判决上诉人承担人民币300万元违约金，不但认定事实不当，也与原审判决的其他认定相矛盾。原审判决混淆了违约金与赔偿金两种不同的责任形式，将赔偿金变成了违约金，免除了被上诉人应承担的投入人民币300万元的举证责任。《合资合同》第14.3条约定清楚地表明该人民币300万元是损失赔偿金，不是违约金，一审庭审已经查明被上诉人未提交已投人人民币300万元的任何证据，其该项诉讼请求没有任何事实依据；原审判决已经根据《公司法》第二十八条有关只向守约股东承担违约责任的规定，对被上诉人提出的全部违约金请求予以驳回，如果将上述人民币300万元视为违约金，上诉人同样不应承担责任；合资公司已经依法注册，不符合《合资合同》第14.3条约定的“无法注册”的适用条件，上诉人不具备承担责任的基础；（二）原审判决在对没有证据支持的设备价款不予认定的情况下，又以该设备价款为基础判令上诉人按15%承担违约金，不但前后矛盾，也违反了法律规定。被上诉人在一审诉讼中提交的证据不具有真实性和关联性，证据之间自相矛盾，无法相互印证，如合同原件与复印件格式不同，股权质押数量超过了其发行资本股，七份商业收据在字体、签名等要素上过于雷同，往来函件的日期不合理等，均反映出部分或者全部证据为伪证的高度盖然性。根据被上诉人提交的证据，根本无法认定被上诉人与卖方之间合同的真实情况，到底支付了多少设备价款，承担了什么违约责任。原审判决正因为被上诉人所举的证据不能证明其主张，而对包括设备价款在内的具体数额均未认定，但却又依据该设备价款判定上诉人承担15%的违约金，自相矛盾；《合资合同》第14.2条特别约定了违约责任的成立以过失为要件，但上诉人未取得土地没有任何过失，被上诉人提供的全部证据也不能证明上诉人存在任何过失；上诉人于2007年9月、11月分别口头、书面通知被上诉人有关“土地手续无法落实”的情况，是履行及时通知、防止损失扩大的义务，而在主管部门组织下进行善后工作也是在履行防止损失扩大的义务。《合资合同》、《合资章程》对合资公司终止有专门的规定，合资公司终止程序应依法进行，上诉人的通知行为不属于单方终止行为，与是否违约没有关联；根据《中华人民共和国合同法》的规定，承担违约责任的具体方式，只能是继续履行、采取补救措施、承担赔偿责任或支付违约金等，其中不但赔偿损失应以实际发生的损失为限，而且违约金的调整标准也是实际造成的损失，但原审判决判令上诉人承担设备价款的15%即人民币678.842万元违约金，并没有被上诉人所受实际损失的任何证据来支持，原审判决违反了相关法律规定；被上诉人履行设备出资义务的对象是合资公司而不是上诉人，被上诉人提供设备是根据合资公司的实际需求而不是答辩人的实际需求，被上诉人是为履行出资义务购买设备而不是为了上诉人的利益购买设备，与上诉人是否构成违约没有任何关联；同时，通知被上诉人履行设备出资义务的主体也是合资公司而不是上诉人。因此，被上诉人应向合资公司主张权利，无权向上诉人主张，不应由包括上诉人在内的其他股东赔偿。就该项诉讼请求，被上诉人对上诉人没有诉权；原审判决根据公平原则判令上诉人承担责任，但公平原则下的责任不可能是违约金责任；（三）《中华人民共和国公司法》第二十八条及《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第七条等法律法规均明确规定，只有已按期足额缴纳出资的守约方，才能要求其他违约方承担违约责任或损害赔偿责任，而违约方也只能向守约方承担上述责任。本案中，合资公司各股东均未按约定或法律规定按期足额缴纳出资。在此情况下，任何一方股东均无权要求其他股东承担违约责任或损害赔偿责任。同时，《合资合同》第14.1条也明确约定是向“守约方”承担违约责任。被上诉人在其自身严重违反出资义务的前提下，不具备向包括上诉人在内的其他股东追究违约责任或损害赔偿责任的主体资格，其全部诉讼请求一概没有法律依据。原审判决所判令的款项，不论是违约金还是赔偿金，均属于违约责任的范围，上诉人均不应承担；（四）合资公司不能取得土地，原因在于政府部门，上诉人为土地作价入股已做出了最大努力，不存在任何过错。合资公司及各方股东均有严重损失，但造成损失的原因并非各方股东的违约行为，各股东都是受害者。在这种情况下，仅让某一个股东承担损失后果，明显违背了本案事实以及相关法律规定，合资公司及其股东应向政府主张权利。综上，原审判决认定事实不当，适用法律错误，请求：1.撤销山西省高级人民法院（2008）晋民初字第12号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的该项诉讼请求；2.撤销山西省高级人民法院（2008）晋民初字第12号民事判决第二项，改判上诉人不承担设备损失违约金；3.维持山西省高级人民法院（2008）晋民初字第12号民事判决第三项；4.判令由被上诉人承担全部诉讼费用。
寰能公司提交书面意见称：寰能公司于2006年11月与心血管医院、锦程公司三方签订了《合资合同》、《合资章程》，共同组建了九方公司。因锦程公司前期投入了一定人力物力进行准备工作，三方协商同意折合成人民币300万元并写人《合资合同》。《合资合同》签订后，主要由心血管医院和锦程公司分别负责办理土地入股和设备采购。因土地入股的办理手续比预想中进展缓慢，合资三方的现金投入相应推后，锦程公司已在香港购置的医疗设备也暂缓报关。2007年2月25日，合资三方又签订了一份《备忘录》。该《备忘录》要求心血管医院加快办理有关土地作价入资手续并在同年6月前完成，同时确认锦程公司已按照约定完成了设备订购，同意锦程公司根据项目实际运作情况做好设备的报关及设备的相关投资工作，根据心血管医院土地办理的情况适时注入现金，也同意寰能公司根据项目的进展情况及合资公司运作的实际需要分阶段注入资金。同年9月下旬，心血管医院突然口头告知寰能公司土地使用权无法办理、合作项目停止运作。2008年1月22日，心血管医院与寰能公司签订了《关于返还山西寰能科贸有限公司投资款备忘》，确认心血管医院于同年2月29日返还寰能公司投资款人民币2619700元，寰能公司自全部投资款返还之日起退出九方公司并将其在九方公司的所有权利及责任转给心血管医院。至此，寰能公司已彻底退出三方合作。心血管医院与锦程公司之间的诉讼请求均与寰能公司无关。
心血管医院针对锦程公司的上诉答辩称：（一）锦程公司未按期足额缴纳出资，是违约方，不具备向心血管医院主张违约责任的主体资格，其全部诉讼请求均没有法律依据；（二）《备忘录》实质上修改了《合资合同》、《合资章程》中出资期限的约定且未经审批部门批准，应认定未生效，不能据此确定各股东的权利义务。即使《备忘录》确认了锦程公司的设备订购完成，但订购不等于出资，锦程公司始终未履行设备、现金出资义务，合资公司也始终未收到锦程公司的设备、现金出资，锦程公司存在“违约入资”行为，其不能依据未生效的《备忘录》免除出资违约责任；（三）心血管医院于2007年11月书面通知锦程公司有关“土地手续无法落实”的情况，是履行及时通知、防止损失扩大的义务，在政府主管部门未批准终止合同的情况下，心血管医院没有也无权单方终止合同，因此，通知行为不属于单方终止行为，与是否违约没有关联；（四）锦程公司主张重复适用《合资合同》第14.1条和第14.3条，其实质是双重获益。按照注册资本总额的15%计算违约金没有合同与法律依据。锦程公司自身也是违约方，在主体不适格的前提下要求心血管医院承担违约责任，没有事实和法律依据；（五）《谕令》与本案没有关联性，且无法证明锦程公司与宝和公司之间债权债务关系的真实性；一审法院在庭审后要求锦程公司提交的证据不属于新证据，违反了人民法院调取证据的规定；锦程公司提供的设备买卖合同、商业收据以及其他关于设备交易的证据不能相互印证，且充满了不合常理的矛盾，故其要求赔偿购买设备的货款及其利息损失的诉讼请求无法成立；锦程公司履行出资义务的对象是合资公司而不是心血管医院，设备货款及其利息损失与心血管医院是否构成违约没有任何关联，锦程公司应向合资公司主张权利；（六）锦程公司也是违约方，无权要求可得利益损害赔偿；企业经营充满了未知因素，锦程公司根据招商广告和政府文件要求赔偿人民币1000万元可得利益损失，没有事实与法律依据。综上，锦程公司的全部诉讼请求均没有事实和法律依据，依法应予驳回。
锦程公司针对心血管医院的上诉未提交书面答辩意见，庭审中称：（一）原审判决判令心血管医院支付人民币300万元违约金是正确的，锦程公司在合作项目前期投入了大量工作，使得前期工作顺利进行，先期投入是合资三方认可的实际损失。《合资合同》第14.3条约定如心血管疾病医院无法完成土地交付应返还人民币300万元，而非合资公司返还；（二）锦程公司按照心血管医院的要求与宝和公司签订了购买设备合同，原审判决因证据存在微小瑕疵不予认定是错误的。合同复印件与原件有微小不符，但不应否定原件的效力。关于购买设备的损失认定，心血管医院及锦程公司均提出了异议，锦程公司认为赔偿不应是15%的已付款项，而应是全部损失2300余万港元及利息。宝和公司的证据是锦程公司应一审法院的要求提供的，属于在举证期限内的证据，心血管医院在一审期间不予质证，对锦程公司不公；（三）香港特别行政区高等法院的《谕令》相当于调解书，具有法律效力，在对方没有提供证据否定《谕令》效力的情况下应予认定；（四）合资三方签署的《备忘录》要求锦程公司根据心血管医院的土地办理进展情况入资，各方均等同于完成了入资义务。《备忘录》变更了原出资义务，虽然未经批准，但报批的负责人是心血管医院，系心血管医院未完成报批。本案不是处理对外的法律关系，在处理当事人内部是否违约的问题上应当适用《备忘录》的约定。《备忘录》认可设备订购已完成并要求锦程公司根据土地入股手续办理的情况适时入资；（五）《合资合同》约定，只要未完成以土地入股即应承担违约责任，故无论心血管医院是否有过失均应承担违约责任。综上，心血管医院的上诉请求缺乏事实依据，应予驳回。
对于原审判决认定的事实，锦程公司认为有关2007年2月25日《备忘录》的认定遗漏了第三人寰能公司也依据项目进展情况入资的事实。本院查明：2007年2月25日，锦程公司、心血管医院及第三人寰能公司签订的《备忘录》约定内容之第3项为“丙方（寰能公司）根据本项目进展情况及合资公司运作的实际需要，分阶段注入资金（现金）确保公司的前期运作”。因此，锦程公司的上述主张符合事实，本院予以认定。
对于原审判决认定的事实，心血管医院则认为有关心血管医院让锦程公司购买设备的认定不是真实情况，而是为合资公司购买设备。本院查明：2006年11月10日，心血管医院就合作项目进口设备投资需求事宜向锦程公司发函称：“心血管医院住院大楼现已主体完工，计划于2007 年10月正常运行。根据双方的合作约定，部分设备应由贵公司直接采购投资。现将部分设备名录提供给贵公司，望尽早安排，以保证项目顺利实施。设备明录如下：1.正电子发射型断层扫描器1台，每台2000万，计2000万；2.单电子发射型电脑断层扫描器2台，每台360万，计720万；3.INTER ACHIEVA3.0磁共振成像系统1台，每台1600万，计1600万；4.BRILLIANCECT 64排螺旋CT1台，每台1500万，计1500万：5.平板探测器血管造影系统4台，每台750万，计3000万；6.直接数位化X线摄影系统（双板）2台，每台300万，计600万：7.数字肠胃机1台，每台250万，计250万；8.iU22智慧化彩色超声诊断系统（腹部机）5台，每台300万，计1500万；9.iE33智慧心血管超声系统（心脏机）2台，每台300万，计600万；10.生化分析仪3台，每台180万，计540万；合计：12310万元”。该函对拟订购设备的名称、数量、单价、总价等均提出了明确要求，虽然其目的是为了合资公司的运营，但心血管医院发函要求锦程公司尽早安排购买设备事宜是能够认定的事实，故心血管医院否认其让锦程公司购买设备与事实不符，本院不予支持。原审判决对此节的事实认定正确，本院予以确认。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。庭审中，双方当事人亦均未对原审判决认定的其他事实提出异议。据此，本院对原审判决认定的事实予以确认。但是，原审判决对有证据支持的心血管医院办理土地使用权作价入资情况及锦程公司向宝和公司支付佣金和预付款等事实的认定有遗漏，本院在二审中查明并确认。
本院查明：2006年10月9日，心血管医院以晋心请字（2006）第23号《关于山西省心血管疾病医院及老年养老、康复中心项目国有划拨土地协议出让的请示》向山西省卫生厅请示报山西省国土资源厅进行对原审法院所属国有划拨土地的协议出让和土地作价入股的权属变更。同年10月16日，山西省卫生厅以晋卫请［2006］184号《关于山西省心血管疾病医院及老年养老、康复中心项目国有划拨土地协议出让及免交土地出让金的请示》向山西省国土资源厅申请免交土地出让金。同年11月9日，山西省财政厅以晋财资［2006］39号《关于对山西省心血管疾病医院及老年养老、康复中心项目国有土地作价入股的批复》同意心血管医院在该合作项目中以土地使用权作价入股，并要求按照国有资产评估管理有关规定对拟作价入股的国有土地进行评估。同年11月23日，山西至源不动产评估咨询有限公司提交了晋至源（2006）（估）字第087号《土地估价报告》，对心血管医院国有划拨土地使用权进行了价格评估。同年12月31日，山西省财政厅以晋财资［2006］47号《关于核准山西省心血管疾病医院及养老、康复中心土地使用权评估项目的通知》，核准了评估机构的评估行为及评估结果对心血管医院以土地使用权作价入股的行为有效。2007年2月9日，山西省发展和改革委员会以晋发改外资发［2007］88号《关于晋港合资山西省心血管疾病医院及老年康复、养老中心项目核准的批复》核准了山西省卫生厅请示的心血管医院、锦程公司、寰能公司共同投资建设的心血管疾病医院及老年康复、养老中心项目，并对项目建筑总面积、项目总投资、出资比例、项目运行方式及期限等提出了明确要求。同年6月22日，山西省太原市规划局核发了《规划设计条件通知书》。同年8月13日，山西省太原市国土资源局以并国土资字［2007］169号《关于晋港合资山西省心血管疾病医院及老年康复、养老中心项目用地预审的批复》同意通过用地预审，并要求心血管医院依法办理土地管理、环境保护、地质灾害危险性评估等相关用地手续。心血管医院未提供此后其向有关政府部门办理相关用地手续的证明材料，亦未提供有关政府部门不同意办理相关用地手续的书面证据。
又查明：锦程公司与宝和公司签订的医疗设备买卖合同的总价款为112457261港元。宝和公司分别于2006年11月22日、11月23日、11月28日、12月13日、12月18日、12月19日及12 月25日向锦程公司出具《正式收据》七张。该七份《正式收据》记载宝和公司收到锦程公司支付的购买医疗设备预付款39500000港元、佣金5622800港元，共计45122800港元。中国委托公证人黄国喜律师出具《证明书》证明宝和公司收据的炭纸副本存根之复印件与原本相符。该《证明书》加盖了中国法律服务（香港）有限公司转递专用章。
本院经审理认为：
（一）关于管辖权与准据法。
本案当事人锦程公司系在香港特别行政区注册成立，故本案为涉港合资经营企业合同纠纷。《合资合同》第18.1条中约定，凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不成，应按中华人民共和国有关法律程序，提交有关司法部门裁决。因此，原审法院依据当事人的上述约定和《中华人民共和国民事诉讼法》有关管辖的规定行使管辖权并无不当。
《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十五条规定，合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律。本案为涉港合资经营企业合同纠纷，应当参照适用该规定确定应适用的准据法。锦程公司、心血管医院及第三人寰能公司签订的《合资合同》第17.1条约定，本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均受中华人民共和国法律的管辖。该约定符合《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十五条的规定，因此，本案纠纷应适用内地的法律解决。
（二）关于《合资合同》及《合资章程》的效力。
锦程公司、心血管医院及第三人寰能公司签订的《合资合同》和《合资章程》，系合资三方的真实意思表示，其内容不违反法律规定，并报经相关审批机关进行了审批，依法应认定其合法有效。
（三）关于2007年2月25日《备忘录》的效力。
在签订《合资合同》及《合资章程》之后，锦程公司、心血管医院和第三人寰能公司于2007 年2月25日签订了一份有关九方公司的《备忘录》，对《合资合同》中合资各方出资的时间及额度进行了调整，即心血管医院在同年6月前完成相关土地手续，锦程公司根据项目的实际运作情况办理设备的进口报关以及根据土地办理情况适时注入资金，寰能公司根据项目进展和合资公司运作的实际需要分阶段注入资金确保公司的前期运作。考虑到经审批的《合资合同》已对各方出资做了明确约定，合资三方在《备忘录》中还特别约定“均同意根据甲方（心血管医院）土地手续办理的实际情况调整合资公司各方出资的时间及额度，按照上述原则实施，各方均等同于履行了出资义务”。但因该《备忘录》未报经有关审批机关批准，故锦程公司与心血管医院对其效力各执一词。本院认为：《备忘录》确实变更了《合资合同》约定的出资时间及额度，但三方签订《备忘录》的背景系因心血管医院以土地使用权作价入资需要办理规划、财政、土地等报批手续，其目的并非刻意规避或者改变审批机关的审批事项而是更合理地调整各方出资时间、额度及先后顺序，《备忘录》约定的事项并非必须报经审批机关审批之事项，无需再行报批。《备忘录》系合资三方在平等、自愿、协商一致的基础上达成的，其对各方出资所做的调整是必要和合理的，其内容反映了合资各方的真实意思表示，依法应当认定其合法有效，对合资各方均具有约束力。心血管医院在本案诉讼之前从未对《备忘录》及其效力提出过异议，在诉讼之后主张《备忘录》实质上修改了《合资合同》和《合资章程》有关出资期限的规定且因未经审批机关审批应认定未生效，与事实及相关法律规定不符，本院不予支持。
（四）关于违约主体。
本案所涉合作项目是山西省“2006山西（香港）投资洽谈会”上签署的唯一对外招商引资的卫生事业项目。在正式签订《合资合同》和《合资章程》之前，锦程公司与心血管医院先行签订了一份《合作意向书》对项目的投资总额、出资、建筑面积、经营方式及责任等做了初步约定，锦程公司还依据心血管医院提供的《进口设备投资需求的函》向宝和公司订购了心血管医院指定的医疗设备并按约支付了佣金和预付款。在签订《合资合同》和《合资章程》之后，由于心血管医院未办理完土地使用权作价入股手续，合资三方签订了有关九方公司的《备忘录》。该《备忘录》不仅确认了锦程公司已经订购医疗设备的事实，而且明确要求锦程公司根据项目的实际运作情况做好设备的进口报关及设备投资的相关工作，并根据心血管医院的土地办理情况适时注入现金。据此，锦程公司与卖方宝和公司协商推迟了医疗设备的装运，也未进一步投入资金。应该说，锦程公司为合作项目及合资公司所做的大量前期工作及投入，其依约完成设备订购并向卖方宝和公司支付订购设备的佣金和预付款等事实，均表明锦程公司不仅有履约的诚意而且有实质性的履约行为。其之所以未严格按照《合资合同》的约定出资，是因为遵守合资三方签订的《备忘录》的约定而暂缓或者适时入资，并非在逃避《合资合同》或者《合资章程》约定的合资方应承担的出资义务，故不应认定锦程公司违约。
另一方面，心血管医院在签订《合作意向书》、《合资合同》及《备忘录》之后未能办理或者如期办理完土地使用权作价入股手续，违背了其在《合作意向书》、《合资合同》及《备忘录》中所做的相关承诺。心血管医院在口头通知锦程公司合作项目停止运作后，又在2007年11月16日给锦程公司《关于省心血管疾病医院及老年养老、康复中心项目终止实施解决善后工作的函》中明确承认“由于政策界限不明确等原因，土地手续无法落实，导致该项目终止执行”；其还在2008年1月22日与寰能公司签订的《关于返还山西寰能科贸有限公司投资款备忘》中明确承认“单方面终止项目合作”。虽然心血管医院主张无法办理土地使用权作价入股手续系由于政府部门的原因，其自身不存在过错，但其并没有提供政府相关部门拒绝或者不同意办理土地使用权作价入股手续的书面证据。由于心血管医院未继续办理有关手续，合作项目及合资公司不得不因缺乏土地而停止运作。综上，本案纠纷产生的原因在于：心血管医院未能按照《合资合同》的约定办理完土地使用权作价入股手续，从而导致《合资合同》无法继续履行，合作项目及合资公司停止运作。原审判决依据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款之规定认定锦程公司未出资存在违约，与锦程公司在订立《合资合同》之前先行订购医疗设备、支付佣金和预付款等事实以及《备忘录》有关根据心血管医院办理土地手续的进展情况“适时注入资金”的要求明显不符，据此认定锦程公司违约不当，属适用法律错误。
心血管医院作为合资方未能履行办理土地使用权作价入股的义务，依法应认定其构成违约。心血管医院与第三人寰能公司签订的偿还投资款协议明确承认其“单方面终止项目运作”，而且实际向寰能公司偿还了投资款，表明了心血管医院不仅承认其作为合作项目出资方的单方面违约行为，而且向寰能公司实际承担了其作为合作项目主办方的违约责任。心血管医院一方面对寰能公司承认单方面违约并偿还投资款，另一方面却对锦程公司拒不承认违约并拒绝赔偿任何损失，对锦程公司不公。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。锦程公司依据《合资合同》的约定要求心血管医院承担违约责任并赔偿损失符合上述法律规定，本院予以支持。合资公司九方公司在注册成立后没有实际运作，也无任何财产，因此，本案纠纷不应也不可能通过向九方公司主张予以解决，故心血管医院有关锦程公司应向九方公司主张权利的主张缺乏法律依据，本院不予支持。
（五）关于HCA808/2008号《谕令》的证明力。
由于心血管医院分别以口头和书面方式通知锦程公司合作项目停止运作，锦程公司随即与宝和公司就终止买卖合同及违约赔偿事宜进行协商。因协商未果，宝和公司起诉至香港特别行政区高等法院要求锦程公司赔偿其损失。香港特别行政区高等法院依据双方达成的和解协议做出了上述《谕令》。据此，锦程公司应向宝和公司支付赔偿金23622800港元。鉴于锦程公司和宝和公司均系在香港特别行政区注册成立的公司，加之锦程公司声称的已支付给宝和公司的佣金和预付款总额已经超过了《谕令》所要求的赔偿金总额，故《谕令》不存在执行问题，也不存在需要内地法院认可和执行的问题。本案中，锦程公司提交《谕令》的目的在于将其作为证据证明其存在订购医疗设备的损失，故应当对《谕令》是否具有证据效力做出认定。
《中华人民共和国民事诉讼法》及内地其他相关法律法规没有关于香港特别行政区法院做出的《谕令》在内地诉讼程序中是否具有证据效力的规定。本院认为：香港特别行政区高等法院的《谕令》在本案诉讼中能否作为证据采信应当审查其是否具有真实性、合法性、有效性及关联性。锦程公司就该《谕令》向原审法院提交了经公证的顾张文菊、叶成庆律师事务所顾张文菊律师出具的《法律意见书》。该《法律意见书》认为：根据《香港特别行政区高等法院规则》“高等法院规则”第42号命令第5A条规则，香港特别行政区高等法院有权根据当事人双方达成的和解协议做出上述《谕令》，其具有与法庭判决或者命令同等的效力；《香港特别行政区高等法院规则》“高等法院规则”第42号命令第5B条有关判决需附具理由的规定不适用于依据《香港特别行政区高等法院规则》“高等法院规则”第42号命令第5A条规则做出的《谕令》；《谕令》对锦程公司和宝和公司具有约束力和强制执行力。因此，本院确认《谕令》的真实性、合法性、有效性。至于是否具有关联性，本院认为，锦程公司与宝和公司签订的买卖合同、宝和公司出具的七份收据、合资三方签订的《备忘录》、锦程公司与宝和公司之间的来往函件、宝和公司的起诉状以及香港特别行政区高等法院的诉讼文书等构成了一条完整的证据链，能够足以证明锦程公司订购医疗设备、支付佣金和预付款、锦程公司与宝和公司就违约事宜进行协商、协商未果后向香港特别行政区高等法院提起诉讼以及香港特别行政区高等法院送达诉讼文书等事实，亦足以证明《谕令》与锦程公司、宝和公司之间的医疗设备买卖合同纠纷相关，因此，《谕令》与本案纠纷具有关联性。此外，锦程公司在提交《谕令》时办理了相关公证和转递手续，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第二款关于“当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续”的规定。因此，在心血管医院没有举出直接相反证据的情况下，应认定《谕令》在本案中具有证明力，可以作为证据使用并依此确定锦程公司订购医疗设备的损失额。心血管医院关于《谕令》无法证明锦程公司与宝和公司之间债权债务关系的真实性以及《谕令》与本案纠纷没有关联性的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。心血管医院关于《谕令》中确定的赔偿数额超过了宝和公司承诺的15%的比例可能存在双方串通的主张缺乏具体证据证明，本院亦不予支持。
（六）关于锦程公司违约金之主张。
锦程公司在一、二审程序中均主张心血管医院应当分别依据《合资合同》第14.1条和第14.2条之规定，向其支付延迟出资违约金人民币2814750元和终止合同履行违约金人民币2250万元。但是，心血管医院未能办理土地使用权作价入股手续、导致《合资合同》终止履行的行为，在性质上不属于延迟出资行为，而是根本违约行为，故不应按照《合资合同》中有关延迟出资的约定支付违约金。锦程公司主张心血管医院应按照《合资合同》第14.1条向其支付延期出资违约金没有依据，本院不予支持。而《合资合同》第14.2条约定的是因合资一方的过失导致合同及其附件不能或者不能完全履行的违约责任，并非关于违约金的约定。该条没有关于违约金比例的任何约定，锦程公司亦未提供证据证明双方曾就违约事宜达成过按照《合资合同》注册资本金总额的15%支付违约金的口头或者书面协议。故锦程公司有关《合资合同》第14.2条属于违约金条款且要求心血管医院向其支付人民币2250万元违约金的主张没有事实和法律依据，本院亦不予支持。
（七）关于锦程公司损失额的确定。
本案中，锦程公司主张的损失包括先期投入人民币300万元的本金、向宝和公司支付4512.28万港元佣金和预付款的利息、依据《谕令》向宝和公司支付23622800港元的赔偿金损失以及可得利益损失人民币1000万元。以下分述之。
关于人民币300万的先期投入，心血管医院上诉认为锦程公司并未举证证明其向合作项目或者合资公司实际投入，依法应不予支持；但锦程公司认为三方当事人已在《合资合同》中对该先期投入款做了明确确认，无需再提供证据证明，依法应予支持。本院认为：《合资合同》第14.3条约定，“各方签订本合同后，甲方未能如期办理完成土地作价入股手续使合资公司无法注册视为违约。按14.1条款执行，同时应返还乙方已投入的300万元及订购设备的损失”。该《合资合同》系合资三方的真实意思表示，得到了相关审批机构的审批，依法应认定其合法有效。对于《合资合同》所记载的内容，除非有直接相反的证据，否则应予确认。合资三方签订的《备忘录》明确确认合资各方为合作项目和合资公司做出了实质性工作及投入，寰能公司在二审程序中提交的书面意见明确承认“因锦程公司前期投入了一定人力物力进行准备工作，三方协商同意折合人民币300万元并写入《合资合同》”，心血管医院亦未在签订《合资合同》后的合理时间内对此提出异议，因此，应认定锦程公司向合作项目先期投入了人民币300万元。锦程公司在一审起诉时未主张该款之利息，应视为其放弃了对先期投入款利息的主张。原审判决虽然认定锦程公司先期投入了人民币300万元，但判决书主文认定为“先期投入违约金300万元”错误，本院予以纠正。
关于4512.28万港元佣金与预付款，心血管医院上诉认为锦程公司的举证存在相互矛盾的地方，如买卖合同复印件与原件不一致、收据没有原件、来往函件内容与收据之间存在矛盾以及相关函件的日期与内容之间存在矛盾等，依法应不予认定；锦程公司则认为应当以买卖合同原件为准，宝和公司出具的证明和收据均表明锦程公司实际支付了4512.28万港元的佣金与预付款，依法应予认定。本院认为：鉴于锦程公司与宝和公司之间存在订购医疗设备的法律关系且买卖合同中有关于设备总额、佣金、预付款的明确约定，加之司法部委托公证人黄国熹律师对“收据的炭纸副本存根之复印件与该文件原本相符”进行了公证，因此，在没有直接相反证据证明的情况下，应当确认宝和公司收据的真实性。心血管医院虽主张锦程公司提供的上述证据等存在瑕疵并认为锦程公司可能与宝和公司存在串通，但其并未提供充分地证据予以证明，本院对其该主张不予支持。原审判决一方面未认定锦程公司向宝和公司支付4512.28万港元的佣金和预付款，另一方面却又以此为基数计算心血管医院应支付的违约金数额，既自相矛盾又缺乏依据，本院予以纠正。锦程公司和心血管医院亦均对原审判决的上述认定提出上诉，本院认为两上诉人对此的异议意见正确。故锦程公司有关心血管医院应向其支付4512.28万港元之利息的主张，本院予以支持。锦程公司起诉时主张该款利息的起算日为2006年12月25日，本院予以确认。
关于23622800港元的赔偿金，因《谕令》在本案中具有证明力，故应认定其属于锦程公司订购医疗设备之损失。但《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。宝和公司于2008年1月4日致锦程公司的函件表明，宝和公司同意按照买卖合同总额112457261港元15%的比例计算赔偿金。而双方在香港特别行政区高等法院诉讼的过程中达成的和解协议确定的赔偿额超出了宝和公司先前承诺的赔偿额，对此，锦程公司存在过错，依法无权就扩大的损失要求心血管医院赔偿。故心血管医院应按上述买卖合同总额的15%计算向锦程公司支付赔偿金。
关于人民币1000万元的可得利益损失，锦程公司认为根据山西省发展和改革委员会批准立项的晋发改外资［2007］88号文可以计算出合作项目及其作为股东可以获得的利益，仅要求人民币1000万元是合理的，应予支持；而心血管医院则认为锦程公司未考虑项目风险，以招商广告和政府文件为依据计算可得利益不合理，应不予支持。本院认为：虽然《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方违约造成对方损失的赔偿额可以包括履行合同后可以获得的利益，但本案合作项目及合资公司所需的资金并没有全部到位，合作项目、合资公司亦没有实际运作，根本没有利润可言。何况合资公司是否盈利取决于诸多因素，故锦程公司仅依据政府文件认定其应当获得人民币1000万元的可得利益赔偿依据不足，本院对此不予支持。心血管医院对此的抗辩理由成立，本院予以支持。
此外，心血管医院还认为按照《合资合同》第14.3条的约定，其退还先期投入和赔偿订购设备损失的前提条件是“未能如期办理完成土地作价入股手续使合资公司无法注册”，而本案合资公司九方公司早已注册成立，故锦程公司有关退还先期投入和赔偿订购设备损失的主张因不具备“合资公司无法注册”的先决条件而不成立。本院认为：心血管医院在本案中的违约行为属于根本违约，其违约的结果直接导致合资公司无法继续运行，合资目的无法实现。虽然《合资合同》第14.3条约定了“合资公司无法注册”的前提条件，但这并非是心血管医院承担违约责任的唯一条件。《中华人民共和国合同法》第一百零七条对违约方应承担的违约责任做了明确规定，心血管医院作为违约方理应依法承担违约责任。故对心血管医院的上述理由，本院亦不予支持。
综上，上诉人锦程公司关于违约金、订购医疗设备的扩大损失及可得利益损失的上诉理由均不成立，本院不予支持。但因心血管医院违约对其造成的佣金和预付款利息及订购医疗设备的部分损失，应予支持；上诉人心血管医院关于先期投入、佣金与预付款利息及订购医疗设备损失均不应承担责任的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销山西省高级人民法院（2008）晋民初字第12号民事判决；
二、山西省心血管疾病医院于判决生效后三十日内向香港锦程投资有限公司支付先期投入款人民币300万元；
三、山西省心血管疾病医院于判决生效后三十日内向香港锦程投资有限公司支付订购医疗设备损失16868589.15港元；
四、山西省心血管疾病医院于判决生效后三十日内向香港锦程投资有限公司支付佣金与预付款4512.28万港元之利息损失（按照中国人民银行同期港元贷款利率计算，自2006年12月25日起至2008年7月24日止）；
五、驳回香港锦程投资有限公司的其他诉讼请求。
如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币381263元，二审案件受理费人民币366263.57元，共计人民币747526.57元，由香港锦程投资有限公司承担人民币149505.31元，由山西省心血管疾病医院承担人民币598021.26元。
2.中国农业银行哈尔滨市太平支行与哈尔滨松花江奶牛有限责任公司、哈尔滨工大集团股份有限公司、哈尔滨中隆会计师事务所有限公司借款合同纠纷案[196]
【裁判摘要】
一、债务人在债权人发出的债务逾期催收通知书上签字或者盖章的行为，虽然并不必然表示债务人愿意履行债务，但可以表示其认可该债务的存在，属于当事人对民事债务关系的自认，人民法院可据此认定当事人之间存在债务关系。
二、国有企业改制后，原有债务应当由改制后的企业承担。债权人向改制后的企业发出债务逾期催收通知书的，应当视为债权人对债务人变更的认可。
三、上诉权是法律赋予当事人的一项诉讼权利，当事人可以行使，也可以放弃。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条的规定，第二审人民法院审理上诉案件，应当针对当事人上诉请求的有关事实和适用法律问题进行审查。当事人未在法定期间内提起上诉，而在二审中对一审判决提出异议的，第二审人民法院不予审查。
【案情】
上诉人（原审被告）：哈尔滨松花江奶牛有限责任公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市太平区东风镇常胜村。
法定代表人：董平，该公司董事长。
委托代理人：姜玉恩，黑龙江广源律师事务所律师。
委托代理人：李凯波，哈尔滨工大集团股份有限公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：中国农业银行哈尔滨市太平支行。住所地：哈尔滨市道外区东直路446号。
负责人：王晓明，该行副行长。
委托代理人：张会栋，黑龙江银龙律师事务所律师。
原审被告：哈尔滨工大集团股份有限公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区西大直街118号。
法定代表人：张大成，该公司董事长。
委托代理人：张学东，该公司法律部主任。
委托代理人：李凯波，该公司法律顾问。
原审被告：哈尔滨中隆会计师事务所有限公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区中宣街5号。
法定代表人：赵志杰，该公司董事长。
上诉人哈尔滨松花江奶牛有限责任公司（以下简称奶牛公司）因与被上诉人中国农业银行哈尔滨市太平支行（以下简称太平农行）、原审被告哈尔滨工大集团股份有限公司（以下简称工大集团）、哈尔滨中隆会计师事务所有限公司（以下简称中隆会计所）借款合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2006）黑高商初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员钱晓晨担任审判长，代理审判员刘敏、杨征宇参加的合议庭进行了审理。书记员袁红霞担任记录。本案现已审理终结。
原审法院查明：1998年3月3日，哈尔滨松花江奶牛场（以下简称奶牛场）与太平农行签订《最高额抵押担保借款合同》，借款金额1900万元，借款期限自1998年3月3日至1999年2月28日，利率7.92‰，逾期按日利率万分之四计收利息，奶牛场以自有的办公楼、运输工具及牛舍提供抵押担保，但未办理抵押登记。太平农行如约发放了贷款，借款到期后，奶牛场未履行偿还义务。2001年2月，黑龙江省经济贸易委员会组建黑龙江乳业集团总公司（以下简称黑乳集团），奶牛场隶属于黑乳集团。2003年，黑龙江省政府对黑乳集团进行资产重组，黑龙江省投资总公司（以下简称省国投）委托黑龙江中瑞资产评估有限责任公司（以下简称中瑞公司）对包括奶牛场在内的黑乳集团进行资产评估，奶牛场的净资产为9124.28万元，该评估结论的有效使用期限自2003年6月30日至2004年6月29日。2003年9月22日，工大集团以7900万元对价收购了黑乳集团。2004年5月，工大集团以奶牛场的净资产4750万元出资，与哈尔滨通成投资顾问有限责任公司（以下简称通成公司）共同组建奶牛公司，同年7月12日，中隆会计所依据中瑞公司的评估报告出具验资报告，证明工大集团出资真实。2004年12月，太平农行向奶牛公司发出《债务逾期催收通知书》，对借款本金3515万元（含本案所涉1900万元）及利息进行催收。2006年6月，太平农行再次以《债务逾期催收通知书》向奶牛公司进行催收，本金为3515万元，利息一栏用笔划掉。奶牛公司在两份催收通知书上盖章予以确认。
另查明，2004年7月14日，奶牛场因改制变更为奶牛公司，企业类型、经营范围、注册资本在哈尔滨市工商行政管理局道外分局作了变更登记。
2006年4月28日，太平农行向原审人民法院提起诉讼，称：借款期限届满后，奶牛场未能清偿到期债务；工大集团作为奶牛场的买受人应当以其所有财产包括在奶牛公司的股权承担民事责任；中隆会计所作为股东出资的验资机构，出具验资证明不实，应当在其证明不实的金额范围内，对太平农行承担连带赔偿责任。请求判令：奶牛公司、工大集团、中隆会计所共同偿还欠款1900万元；截至2006年3月20日的利息12208529元、逾期利息4624847.37元、律师费107.5万元及诉讼费。
【审判】
原审法院经审理认为：太平农行与奶牛场签订的《最高额抵押担保借款合同》中的借款部分，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应认定合法有效，抵押担保部分因未办理抵押物登记，抵押担保未发生法律效力。依照双方签订的借款合同，太平农行如约履行了发放借款的义务。借款到期后，奶牛场未予偿还，应承担违约责任。奶牛场变更为奶牛公司后，尽管企业产权结构、组织形式和名称发生变化，但其债权债务关系仍然存在，改制后的奶牛公司实质是对原奶牛场的延续，故奶牛公司应为承担债务的责任主体。
关于借款数额及利息问题。1998年3月3日，奶牛场向太平农行贷款1900万元并在借据的借款人处签字盖章，奶牛公司不否认其签章的真实性。奶牛公司举示的8张借据合计1615万元，借款数额、借款时间与本案借款合同均不符。奶牛公司自认欠太平农行累计借款本金为3515万元，奶牛公司举示的8张借据应为其中的另外八笔借款，与本诉1900万元无关，且本诉借款合同与借款凭据的数额及时间相一致，因此，奶牛公司关于借款数额为1615万元，太平农行未完全履行合同义务的主张没有事实依据，本院不予支持。奶牛公司依据2006年6月的《债务逾期催收通知书》上利息一栏被划掉而主张太平农行已放弃了利息的抗辩主张，因奶牛公司未举示其与太平农行达成免息协议的证据，虽然太平农行将利息栏划掉，只能证明未主张利息的具体数额，不能得出免息的结论，银行贷款的法定孳息不能免除。因此，奶牛公司的免息主张该院不予支持。至于利息数额应当按照借款合同约定及人民银行同期、逾期贷款利率标准计算。
关于工大集团、中隆会计所是否存在虚假出资、验资及责任承担问题。2003年，省政府对黑乳集团进行资产重组，省国投委托中瑞公司对奶牛场的资产进行评估，并以评估价格面向市场公开招标，工大集团通过竞标，以7900万元对价取得了黑乳集团的所有权。工大集团以评估后的奶牛场的净资产出资，中隆会计所依据过期12天的资产评估结论出具验资报告，虽存在瑕疵，但太平农行未举示验资报告具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的相关证据，根据最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第二条第二款规定，不能仅凭此证明工大集团虚假出资、中隆会计所虚假验资，且太平农行非因信赖或使用该验资报告受到损失。因此，太平农行主张中隆会计所承担责任，该院不予支持。2003 年9月，工大集团整体收购了包括奶牛场在内的黑乳集团，原奶牛场的资产已转移给工大集团，工大集团在《产权整体转让合同》中承诺“承担被购企业全部债务，保证妥善解决被购企业与债权银行的债务关系”。因此，工大集团应履行合同义务，在奶牛公司不能清偿债务时负有清偿责任。1998年3月3日，太平农行发放贷款，履行期限至1999年2月28日。2004年12月，太平农行向奶牛公司催收该笔贷款，虽然诉讼时效期间已经过，但奶牛公司在《债务逾期催收通知书》上盖章确认，视为双方达成新的债务偿还协议，诉讼时效重新起算。至2006年6月太平农行起诉，未超过诉讼时效期间。工大集团关于诉讼时效期间已过的抗辩主张，该院不予支持。关于太平农行请求支付律师费的主张，因双方没有此项约定，太平农行亦未提供其他证据证实，其主张该院不予支持。
综上，太平农行的诉讼请求部分有理，原审法院予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、被告奶牛公司于本判决生效之日起十日内给付原告太平农行1900万元本金及利息（利息按借款合同约定及中国人民银行同期及逾期贷款利率计算）。二、被告奶牛公司如不能清偿上述债务，由被告工大集团负责清偿。三、驳回原告太平农行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费160010元，由奶牛公司、工大集团负担。
奶牛公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、按照中国人民银行1996年发布的《贷款通则》第29条规定：“所有贷款应当由贷款人与借款人签订借款合同。”一审法院认定上诉人奶牛公司与被上诉人太平农行贷款1900万元的事实没有合同依据，同样被上诉人太平农行向上诉人奶牛公司追讨欠款没有合同依据。二、被上诉人太平农行向一审法院提交的双方签订的《最高额抵押担保借款合同》应是无效合同，该合同的成立是以借款合同为前提，约定的主要内容是借款人没有按照借款合同的约定到期履行还款义务的情况下，以抵押物偿还借款人的借款。然而本案涉及的抵押担保合同不但没有以主合同即借款合同为前提，而且约定的内容没有实际履行。抵押担保合同第一项内容是上诉人以办公楼、运输工具、牛舍等物担保1900万元合同的履行，因为双方并没有办理相关的抵押手续，所以该抵押行为无效，抵押合同无效。三、虽然上诉人奶牛公司给被上诉人出具了1900万借款借据，但该款并没有落实到上诉人奶牛公司的账户上，上诉人奶牛公司并没有按照借据的用途购买饲料，按照我国民事权利和义务相一致的原则，上诉人奶牛公司并没有按照约定使用该借款，就没有存在偿还贷款并支付利息的义务。四、上诉人奶牛公司是企业法人，依法应当独立承担民事责任。工大集团2003年的收购行为，并不影响上诉人民事权利能力和行为能力即民事主体资格的存在。被上诉人所诉的1900万元借款是早在收购的五年之前即1998年发生的，与工大集团没有任何关系，工大集团对此不应承担清偿责任。
奶牛公司在二审期间提交以下新证据：一、东风分理处出具给奶牛场的075300873000843账号下1998年3月的银行对账单，证明奶牛场与太平农行签订的《最高额抵押担保贷款合同》约定的1900万元贷款并未实际履行。该对账单显示：1998年3月6日，075300873000843账户下“贷方”1900万元，当日“借方”1900万元。也即1900万元资金于1998年3月6日在农行东风分理处的奶牛场账户上一进一出。二、奶牛场的《银行存款日记账》表明1900万元贷款并没有到奶牛场的账户。三、1999年3月的奶牛场与东风分理处的银行对账单一份，该证据显示在奶牛场的账户上存在当日转入资金当日划走的情况，从而欲证明太平农行为了追求业绩，经常违规操作，一进一出，进行空贷。对这一证据，上诉人还提交了奶牛场与太平农行1999年3月份的10份银行借还款凭证加以佐证。综上，奶牛公司请求二审法院撤销原审判决，被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人太平农行答辩称：太平农行向奶牛公司主张偿还借款本息有合同依据，一审判决认定二者之间存在借款合同关系正确，有事实根据。上诉状中的第二项、第三项上诉理由是无理上诉，并且与上诉请求没有关联性。本案中双方签订的《最高额抵押担保借款合同》，对于担保部分，因未办理抵押物登记，抵押担保未生效，一审判决已给予认定。上诉理由第二项所针对的对象并不存在，属无理上诉。上诉理由第三项意图割断奶牛公司与改制更名前的奶牛场二者之间的历史联系，在事实上和法律上都是行不通的。上诉人无权代表原审被告工大集团提出上诉理由，二审依法应当不予审理。对于奶牛公司二审时提交的银行对账单上没有农行的任何印鉴盖章，其真实性不能确认；奶牛场的《银行存款日记账》是单方形成的，没有证据效力。此外，太平农行提交1997年12月9日的借方传票《中国农业银行借款借据》显示，1997年12月8日奶牛场向太平农行借款1900万元，证明本案诉请的1900万元借款本金，系从1997年陈欠倒贷而来，即银行业内的惯例借新还旧，1900万元确已归奶牛场实际使用。综上，原审判决认定事实清楚，请求二审法院依法维持原判。
原审被告工大集团在本院二审期间称，太平农行要求工大集团承担偿还责任已经超过诉讼时效，工大集团不应承担偿还责任。
本院对原审判决所认定的事实予以确认。
本院认为：根据当事人上诉、答辩内容，本案二审的争议焦点有三个方面问题：一、奶牛场与太平农行是否实际发生了1900万元的债务；二、如实际发生，奶牛公司是否应当承担奶牛场的此笔债务；三、对于上诉人提出的工大集团不应当承担责任的理由与请求是否属于二审审理范围。
一、奶牛场与太平农行是否实际发生了1900万元债务问题。
首先，一审判决中关于奶牛场与太平农行之间1998年3月签订的《最高额抵押担保借款合同》中的借款部分合法有效，抵押担保部分未发生法律效力的认定，本院予以认可。上诉人奶牛公司认为奶牛场与太平农行之间签订的《最高额抵押担保借款合同》是无效合同的主张本院不予支持。关于上诉人提出的1900万元贷款并没有落实到奶牛场的账户上，奶牛场也并未按照约定使用该贷款，因此没有偿还贷款并支付利息义务的主张，本院二审期间，上诉人提交1998 年3月的农行东风分理处的对账单和奶牛场单位的《银行存款日记账》表明太平农行在发放贷款后即扣回，该事实系源于太平农行与奶牛场的陈年欠款，由于太平农行与奶牛场长期存在借贷关系，多次发生放款即扣回的情形，不排除以新贷还旧贷的可能。双方之间的债权债务关系除了放款、扣回的事实证明外，当事人的自认也是证明这一关系的重要证据。奶牛公司曾于2004年12月17日在太平农行对3515万元的本金和15127783.41元利息的《债务逾期催收通知书》上盖公章、法定代表人签字、盖章；于2006年6月13日在太平农行对借款本金3515万元进行再次催收的《债务逾期催收通知书》上盖章。虽然债务人在催款通知单上签字或盖章的行为并不必然表示其愿意履行原债务，但可以表明其认可原债务的存在并确认收到催款通知。此外，中隆会计所提供的两份会计报表，其中资产负债表之短期借款项的数额均为人民币3566万元，这也和太平农行主张的奶牛场欠太平农行的借款总额相一致。并且这一证据的证明力比上诉人提交的《银行存款日记账》具有优势。因此，依据1998年3月3日奶牛场与太平农行签订的《最高额抵押担保借款合同》中的借款部分、1998年3月3日奶牛场在贷款1900万元的借款借据上签字盖章、奶牛公司在《债务逾期催收通知书》上签字盖章的事实，本院认定太平农行和奶牛场之间1900万元的债权债务事实存在。
二、奶牛公司是否应当承担奶牛场的此笔债务。
2004年5月，工大集团以奶牛场的净资产出资与通城公司共同组建奶牛公司，属于国有企业改制为公司形式的变更，即：国有企业参入新的股份形成有限责任公司。企业改制后，其权利义务应当由变更后的企业承受。本案二审开庭时奶牛公司认可奶牛场的债务由奶牛公司承担。太平农行向奶牛公司发出债务催收通知书的行为，也表明太平农行作为债权人对此项债务人的变更也予以认可。因此，奶牛公司承担此笔奶牛场的债务双方无争议，本院予以认可。
三、对于上诉人提出的工大集团不应当承担责任的理由与请求是否属于二审审理范围。
第二审程序因当事人提起上诉而开始，上诉权是法律赋予当事人的一项诉讼权利，当事人既可以行使也可以放弃。第一审判决后当事人不上诉，表明当事人服从第一审人民法院对他们之间民事权利义务的处理。本案中作为原审被告的工大集团并未在法定期间内向本院提起上诉，只是在向合议庭提交的代理词中表示工大集团不应承担奶牛公司不能清偿太平农行债务时的清偿责任。根据《民事诉讼法》第一百五十一条的规定，第二审人民法院审理上诉案件，应当对当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因此对于工大集团提出的请求二审应不予审查。奶牛公司在上诉状中提出工大集团不承担责任的主张，因工大集团是独立的企业法人，奶牛公司无权就工大集团是否承担责任提出上诉请求，因此，对奶牛公司提出的工大集团不应当承担责任的请求本院不予审查。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费135800元，由哈尔滨松花江奶牛有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
3.中国长城资产管理公司乌鲁木齐办事处与新疆华电工贸有限责任公司、新疆华电红雁池发电有限责任公司、新疆华电苇湖梁发电有限责任公司等借款合同纠纷案[197]
【裁判摘要】
一、注册资本是公司最基本的资产，确定和维持公司一定数额的资本，对于奠定公司基本的债务清偿能力，保障债权人利益和交易安全具有重要价值。股东出资是公司资本确定、维持原则的基本要求，出资是股东最基本、最重要的义务，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，以货币出资的，应当将货币出资足额存入公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理财产权的转移手续。
二、根据《中华人民共和国物权法》第二十三条的规定，动产物权的设立和转让自交付时发生效力，动产所有权的转移以实际交付为准。股东以动产实物出资的，应当将作为出资的动产按期实际交付给公司。未实际交付的，应当认定股东没有履行出资义务，其出资没有实际到位。
【案情】
上诉人（原审原告）：中国长城资产管理公司乌鲁木齐办事处。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民路19号。
负责人：贺晓初，该办事处总经理。
委托代理人：黄江东，该办事处职员。
委托代理人：李宝江，天阳（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆华电工贸有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市克拉玛依东路。
法定代表人：孙刚，该公司总经理。
委托代理人：刘瑞平，新疆众望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆华电红雁池发电有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市延安二村3号。
法定代表人：孙青松，该公司总经理。
委托代理人：杨玉玲，新疆星河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆华电苇湖梁发电有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市七道湾南路618号。
法定代表人：曾庆锋，该公司董事长。
委托代理人：李江政，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：新疆华电哈密发电有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区哈密市火石泉。
法定代表人：曾庆锋，该公司董事长。
委托代理人：杨玉玲，新疆星河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆华电喀什发电有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区喀什市世纪大道18号。
法定代表人：曾庆锋，该公司董事长。
委托代理人：许忠汉，新疆金诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆华电昌吉热电有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市绿洲南路55号。
法定代表人：李东政，该公司董事长。
委托代理人：许忠汉，新疆金诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐红能物业管理有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市延安二村3号。
法定代表人：谢文进，该公司总经理。
委托代理人：杨玉玲，新疆星河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆金马物业管理有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市七道湾路32号。
法定代表人：隋国富，该公司总经理。
委托代理人：李江政，新疆华电苇湖梁发电有限责任公司职员。
被上诉人（原审被告）：新疆苇湖梁发电厂华源电力安装公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市苇湖梁发电厂。
法定代表人：周福林，该公司总经理。
委托代理人：李江政，新疆华电苇湖梁发电有限责任公司职员。
上诉人中国长城资产管理公司乌鲁木齐办事处（以下简称长城乌鲁木齐办事处）为与被上诉人新疆华电工贸有限责任公司（以下简称工贸公司）、新疆华电红雁池发电有限责任公司（以下简称红雁池发电公司）、新疆华电苇湖梁发电有限责任公司（以下简称苇湖梁发电公司）、新疆华电哈密发电有限责任公司（以下简称哈密发电公司）、新疆华电喀什发电有限责任公司（以下简称喀什发电公司）、新疆华电昌吉热电有限责任公司（以下简称昌吉热电公司）、乌鲁木齐红能物业管理有限公司（以下简称红能公司）、新疆金马物业管理有限责任公司（以下简称金马公司）、新疆苇湖梁发电厂华源电力安装公司（以下简称安装公司）借款合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2007）新民二初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员钱晓晨担任审判长，代理审判员刘敏、杨征宇参加的合议庭对本案进行了审理，书记员袁红霞担任记录。本案现已审理终结。
2007年6月21日，长城乌鲁木齐办事处向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起诉讼，请求判令：1.工贸公司给付借款本金48526500元、利息5808622元。2.红雁池发电公司、苇湖梁发电公司、哈密发电公司、喀什发电公司、昌吉热电公司、红能公司、金马公司、安装公司承担连带清偿责任。3.诉讼费由原审被告承担。
原审法院经审理查明：一、2004年8月17日，工贸公司与中国工商银行乌鲁木齐市新民路支行（以下简称工行新民路支行）签订2004年北字第0456号《流动资金借款合同》，约定由工行新民路支行向工贸公司提供借款5000万元、借款期限自2004年8月17日至2005年8月16日、借款利率为月息4.425‰、借款逾期按日万分之二点一计收利息等。同日，工行新民路支行依据该《流动资金借款合同》向工贸公司提供了5000万元借款。2005年7月22日，中国工商银行新疆维吾尔自治区分行与长城乌鲁木齐办事处签订3002000000115号《债权转让协议》，将工行新民路支行依据2004年北字第0456号《流动资金借款合同》对工贸公司享有的债权转让给长城乌鲁木齐办事处。2005年8月11日，长城乌鲁木齐办事处在《新疆日报》上就债权转让事宜向工贸公司发布公告。长城乌鲁木齐办事处受让本案债权后，工贸公司向长城乌鲁木齐办事处返还借款1473500元。本案借款在2005年3月20日至2005年5月27日期间的利息为7508803元。
二、工贸公司于2003年6月5日成立，注册资本为1000万元，其发起人股东为红雁池发电公司（原名称新疆红雁池第二发电有限责任公司）、苇湖梁发电公司（原名称新疆苇湖梁发电有限责任公司）、哈密发电公司（原名称新疆哈密天光发电有限责任公司）、喀什发电公司（原名称新疆喀什发电有限责任公司）、昌吉热电公司（原名称新疆昌吉热电有限责任公司）、红能公司、金马公司、安装公司。工贸公司成立时的章程第九条载明各发起人股东约定的出资比例及出资方式如下：红雁池发电公司以价值300万元的库房、储油罐等出资；苇湖梁发电公司以价值200万元的库房、储油罐出资；哈密发电公司以价值150万元的库房、储油罐出资；喀什发电公司以价值150万元的库房、储油罐出资；昌吉热电公司以价值150万元的库房、储油罐出资；红能公司以货币25万元出资；金马公司以货币10万元出资；安装公司以货币15万元出资。红能公司、金马公司、安装公司均依照约定足额向工贸公司履行了货币出资义务。工贸公司成立后，红雁池发电公司、苇湖梁发电公司、哈密发电公司、喀什发电公司、昌吉热电公司作为出资的库房未办理所有权变更手续。2006年7月25日，新疆维吾尔自治区工商行政管理局据此做出新工商处〔2006〕21号行政处罚决定，责令工贸公司补足出资。2006年8月6日，工贸公司股东会决议由红雁池发电公司、苇湖梁发电公司、哈密发电公司、喀什发电公司、昌吉热电公司以机器设备作为出资补足未到位的房产出资并置换原设备出资。2006年9月20日，工贸公司对成立时的公司章程第九条中红雁池发电公司、苇湖梁发电公司、哈密发电公司、喀什发电公司、昌吉热电公司的出资方式进行修改，规定红雁池发电公司以价值300万元的设备出资、苇湖梁发电公司以价值200万元的设备出资、哈密发电公司以价值150万元的设备出资、喀什发电公司以价值150万元的设备出资、昌吉热电公司以价值150万元的设备出资。2006年9月28日，新疆宏昌有限责任会计师事务所就工贸公司股东补缴及置换出资事宜出具（2006）8-074号《验资报告》，证明红雁池发电公司、苇湖梁发电公司、哈密发电公司、喀什发电公司、昌吉热电公司补缴及置换的出资均已到位。红雁池发电公司、苇湖梁发电公司、哈密发电公司、喀什发电公司、昌吉热电公司与工贸公司就作为补足出资的机器设备办理了所有权移交手续。工贸公司补足出资的相关资料均在工商行政管理部门办理了登记备案手续。
三、2007年6月18日，长城乌鲁木齐办事处向原审法院提出财产保全申请，请求冻结、查封、扣押工贸公司的财产。该院根据长城乌鲁木齐办事处的财产保全申请于2007年6月22日做出了（2007）新民二初字第25-1号民事裁定，裁定冻结工贸公司的银行存款，不足部分则查封、扣押相应的财产。2007年6月27日至2007年7月3日期间，该院依据（2007）新民二初字第25-1号民事裁定，查封了红雁池发电公司、苇湖梁发电公司、哈密发电公司、喀什发电公司、昌吉热电公司作为补足出资的相应机器设备。
【审判】
原审法院审理认为：一、2004年北字第0456号《流动资金借款合同》、3002000000115号《债权转让协议》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当确认为有效。长城乌鲁木齐办事处受让本案所涉债权后，工贸公司对此无异议。因此，工贸公司应当按照2004年北字第0456号《流动资金借款合同》的约定向长城乌鲁木齐办事处返还借款、支付利息。工贸公司已返还借款1473500元，尚未返还的借款数额为48526500元。工贸公司对本案所涉借款在2005年3月20日至2005年5月27日期间的利息为7508803元无异议，但由于长城乌鲁木齐办事处只就5808622元利息交纳了案件受理费，故对其未交纳案件受理费部分的1700181元利息，该院不予审理，长城乌鲁木齐办事处可以另案提起诉讼。因此，工贸公司应当向长城乌鲁木齐办事处返还借款48526500元、支付2005年3月20日至2005年5月27日期间的利息5808622元。
二、在工贸公司成立时，红雁池发电公司、苇湖梁发电公司、哈密发电公司、喀什发电公司、昌吉热电公司作为出资的库房未办理所有权变更手续，这属于出资不到位。但是，工贸公司股东的货币出资、设备出资总额已经达到了《中华人民共和国公司法》所规定的最低限额，故工贸公司仍然具有法人资格。
最高人民法院《关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》（法〔2002〕21号）第一条规定：“出资人未出资或者未足额出资，但金融机构为企业提供不实、虚假的验资报告或者资金证明，相关当事人使用该报告或者证明，与该企业进行经济往来而受到损失的，应当由该企业承担民事责任。对于该企业财产不足以清偿债务的，由出资人在出资不实或者虚假资金金额范围内承担责任。”第四条规定：“企业登记时出资人未足额出资但后来补足的，或者债权人索赔所依据的合同无效的，免除验资金融机构的赔偿责任。”最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（法释〔2007〕12号）第十条规定：“人民法院根据本规定第六条确定会计师事务所承担与其过失程度相应的赔偿责任时，应按照下列情形处理：（一）应先由被审计单位赔偿利害关系人的损失。被审计单位的出资人虚假出资、不实出资或者抽逃出资，事后未补足，且依法强制执行被审计单位财产后仍不足以赔偿损失的，出资人应在虚假出资、不实出资或者抽逃出资数额范围内向利害关系人承担补充赔偿责任。（二）对被审计单位、出资人的财产依法强制执行后仍不足以赔偿损失的，由会计师事务所在其不实审计金额范围内承担相应的赔偿责任。（三）会计师事务所对一个或者多个利害关系人承担的赔偿责任应以不实审计金额为限。”根据上述规定，在公司股东出资不到位但公司仍然具备法人资格的情况下，公司股东只在出资不到位的范围内对公司债务承担补充赔偿责任，如果公司股东补足了出资，则不应当对公司债务承担民事责任。具体到本案中，首先，在红雁池发电公司、苇湖梁发电公司、哈密发电公司、喀什发电公司、昌吉热电公司在工贸公司成立时未足额出资、工贸公司又具备法人资格的情况下，红雁池发电公司、苇湖梁发电公司、哈密发电公司、喀什发电公司、昌吉热电公司本应当只在其出资不到位的范围内对工贸公司的债务承担补充赔偿责任，长城乌鲁木齐办事处要求其对工贸公司的债务承担连带责任的理由不能成立；其次，红雁池发电公司、苇湖梁发电公司、哈密发电公司、喀什发电公司、昌吉热电公司在工贸公司成立后已经决议补足、置换出资，并就补足、置换出资办理了验资手续，补足、置换的出资财产也办理了所有权移交手续，补交、置换出资的相关资料也均在工商行政管理部门办理了工商登记备案手续，上述行为符合法律规定，应当认定其补足了出资、出资已经全部到位。在红雁池发电公司、苇湖梁发电公司、哈密发电公司、喀什发电公司、昌吉热电公司已经补足出资，出资已经全部到位的情况下，就不应当再对工贸公司的债务承担民事责任。因此，长城乌鲁木齐办事处要求红雁池发电公司、苇湖梁发电公司、哈密发电公司、喀什发电公司、昌吉热电公司对工贸公司债务承担民事责任的理由不能成立。
三、红能公司、金马公司、安装公司均依照约定足额向工贸公司履行了货币出资的义务，长城乌鲁木齐办事处认为其未向工贸公司足额出资的理由不能成立。于2006年1月1日前施行的《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。”于2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公司法》第三十一条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”根据上述规定，公司发起人股东为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的情形时，交付该出资的股东负有差额补缴义务，公司设立时的其他股东应当对负有差额补缴义务的股东的相应民事责任承担连带责任。但是，上述规定只适用于公司股东的非货币出资财产实际价额显著低于公司章程规定的价额的情形，而不适用于其他情形。长城乌鲁木齐办事处未提出本案存在红雁池发电公司、苇湖梁发电公司、哈密发电公司、喀什发电公司、昌吉热电公司的非货币出资财产实际价额显著低于公司章程规定的价额的情形，却在庭审中据此要求红能公司、金马公司、安装公司依据于2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公司法》第三十一条的规定对红雁池发电公司、苇湖梁发电公司、哈密发电公司、喀什发电公司、昌吉热电公司未足额出资的行为承担连带责任，其理由不能成立。综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第八十条、第二百零五条、第二百零六条，最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第十条之规定，判决：一、工贸公司在判决生效之日起十五日内向长城乌鲁木齐办事处返还借款48526500元；二、工贸公司在判决生效之日起十五日内向长城乌鲁木齐办事处支付2005年3月20日至2005年5月27日期间的利息5808622元；三、驳回长城乌鲁木齐办事处的其他诉讼请求。案件受理费313475.62元、财产保全费5000元，由工贸公司负担。
长城乌鲁木齐办事处不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决未对长城乌鲁木齐办事处提出的申请作出答复，违反法定程序。二、原审判决对工贸公司提供的复印件的书证进行确认不当。工贸公司等提供的新疆宏昌有限责任会计师事务所出具的验资报告以及工贸公司的各股东向工贸公司移交出资的机器设备的书面材料均系复印件。原审判决仅根据这些复印件认定工贸公司的各股东出资到位，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。三、原审判决对本案的事实认定错误。原审法院向本案被上诉人送达协助执行通知书时，对被上诉人做的调查是法院确认的事实。所做的笔录以及拍摄的照片都证实了工贸公司的各股东出资不实，所置换的出资财产一直没有交付，自始至终均由各股东占有、使用。而且根据其拟出资的财产的性质，这些机械设备均属无法转让的财产，根本就无法移交给工贸公司。综上，请求二审法院判令：1.撤销（2007）新民二初字第25号民事判决书。2.被上诉人红雁池发电公司、苇湖梁发电公司、哈密发电公司、喀什发电公司、昌吉热电公司、红能公司、金马公司、安装公司承担本案连带清偿责任。3.诉讼费由被上诉人承担。
针对长城乌鲁木齐办事处的上诉请求及理由，工贸公司答辩称：一、长城乌鲁木齐办事处诉请事实及偿还责任与工贸公司股东无关，工贸公司向长城乌鲁木齐办事处借款责任应由工贸公司独立承担民事责任。二、工贸公司股东注册资金全部依法到位：（一）工贸公司股东在公司成立、验资、股东资格全过程中的行为都符合法律规定，并经有关部门确认为有效。（二）工贸公司成立时部分股东出资的库房产权手续未过户，新疆维吾尔自治区工商行政管理局做出责令补足出资处罚决定，该部分股东经过工商局同意以实物资产置换，上述行为符合法律规定。（三）长城乌鲁木齐办事处实际是对工商局主管部门对被告成立、验资程序这些依法审核通过的行政行为提出质疑，而此质疑非民事诉讼程序解决。（四）长城乌鲁木齐办事处意图推翻经法定验资部门认可的工贸公司及其股东验资报告及工商行政部门审核注册程序，并将股东权益、公司财产所有权与使用经营权混为一谈。（五）庭审证据证明长城乌鲁木齐办事处将工贸公司股东列为被告系无理之诉。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
针对长城乌鲁木齐办事处的上诉请求及理由，红雁池发电公司、苇湖梁发电公司、喀什发电公司、昌吉热电公司、金马公司、安装公司均答辩称：一、工贸公司符合法人条件，依法应当独自承担责任。二、原审法院审判程序合法。三、工贸公司向法庭提交的验资报告来源于乌鲁木齐工商行政管理局，并加盖了乌鲁木齐工商行政管理局的公章，具有法律证明效力。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
针对长城乌鲁木齐办事处的上诉请求及理由，哈密发电公司、红能公司答辩称：一、工贸公司符合法人条件，依法应当独自承担责任。二、原审法院审判程序合法。三、工贸公司向法庭提交的验资报告来源于乌鲁木齐市工商行政管理局，并加盖了乌鲁木齐市工商行政管理局的公章，具有法律证明效力。四、2006年9月，工贸公司的部分股东补足出资时提供的资产符合我国公司法第27条规定的资产，并非不能转让的资产，该资产经会计师事务所评估、验资，并经工商部门审核批准备案，是完全符合法律规定的出资资产。根据我国公司法的规定，在股东未能按期缴纳出资的情况下股东负有补足出资的义务，既然部分股东补足了出资，对工贸公司经营的债务就无须在出资范围内承担责任。综上，请求依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。
本院二审对于原审法院查明事实除红雁池发电公司、苇湖梁发电公司、哈密发电公司、喀什发电公司、昌吉热电公司向工贸公司完成出资义务部分以外的内容予以确认。另查明，至本案诉前，红雁池发电公司、苇湖梁发电公司、哈密发电公司、喀什发电公司、昌吉热电公司未按照2006年8月6日工贸公司股东会决议以及2006年9月20日工贸公司新修改的公司章程中规定的内容将储油罐、供油泵等相关设备实际交付工贸公司。上述拟作为出资的设备仍然分别由红雁池发电公司、苇湖梁发电公司、哈密发电公司、喀什发电公司、昌吉热电公司占有、使用。
本院认为，本案所涉借款合同系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。该合同项下借款到期后，工贸公司未能全额清偿，应依法向债权人长城乌鲁木齐办事处返还借款、支付利息。本案各方当事人对于原审判决上述内容没有异议，本院予以维持。
本案二审主要争议焦点是工贸公司各股东单位是否已经足额出资，是否应当对工贸公司所负本案债务承担民事责任。
工贸公司的股东出资分为两个部分：货币出资和实物出资。关于货币出资部分，在工贸公司设立过程中，红能公司、金马公司、安装公司分别以25万元、10万元、15万元人民币向工贸公司履行了货币出资义务。长城乌鲁木齐办事处关于红能公司、金马公司、安装公司抽逃出资的诉讼主张没有事实证据，本院不予支持。工贸公司收到上述货币出资，已经达到公司法规定的最低企业法人注册资本额，满足了企业法人设立的基本条件，依法具有独立的企业法人资格。长城乌鲁木齐办事处关于工贸公司不具有法人资格，各股东应当对工贸公司债务承担连带责任的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于实物出资部分。在工贸公司设立过程中，红雁池发电公司、苇湖梁发电公司、哈密发电公司、喀什发电公司、昌吉热电公司作为出资的库房未办理所有权变更手续，属于出资不到位。后经工贸公司股东会同意，上述股东承诺将各自的储油罐、供油泵等相关设备置换房产作为实物重新出资。但至本案诉前，上述设备未实际交付工贸公司，仍由股东单位占有使用，工贸公司出具的实物交接手续未能反映本案真实情况。上述设备属于动产，根据《中华人民共和国物权法》第二十三条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。动产所有权的转移以实际交付为准。本案上述股东承诺出资的相关设备并未实际交付给工贸公司，应当认定上述股东未能实际履行实物出资承诺，相关出资没有实际到位。新疆宏昌有限责任会计师事务所出具的（2006）8-074号《验资报告》以及工贸公司补足出资的相关工商登记备案资料未能反映真实出资情况，本院不予采信。
注册资本是公司最基本的资产，确定和维持公司一定数额的资本，对于奠定公司基本的债务清偿能力，保障债权人利益和交易安全具有重要价值。股东出资是公司资本确定、维持原则的基本要求。出资是公司股东最基本、最重要的义务，同时也是公司法规定的股东必须承担的法定义务。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款、第三十一条的规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额。股东不实出资的，公司现有资产不足以偿还债权人债务的，公司股东应在不实出资数额的范围内向债权人承担补充赔偿责任。参照最高人民法院《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》、《关于人民法院执行工作若干问题的规定》、《关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》等相关规定，出资人未出资或者未足额出资，对于该企业财产不足以清偿债务的，由出资人在出资不实或者虚假资金金额范围内承担责任。红雁池发电公司、苇湖梁发电公司、哈密发电公司、喀什发电公司、昌吉热电公司应当在各自出资不实范围内对工贸公司所欠本案债务承担补充清偿责任。原审判决认定上述股东已经完成出资义务，判决驳回长城乌鲁木齐办事处的诉讼请求不当，应予改判。
综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区高级人民法院（2007）新民二初字第25号民事判决主文第一项、第二项；
二、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2007）新民二初字第25号民事判决主文第三项；
三、新疆华电工贸有限责任公司财产不足以清偿本判决第一项内容的，新疆华电红雁池发电有限责任公司、新疆华电苇湖梁发电有限责任公司、新疆华电哈密发电有限责任公司、新疆华电喀什发电有限责任公司、新疆华电昌吉热电有限责任公司分别在300万元、200万元、150万元、150万元、150万元内向中国长城资产管理公司乌鲁木齐办事处承担补充清偿责任；
四、驳回中国长城资产管理公司乌鲁木齐办事处的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费313475.62元，由新疆华电工贸有限责任公司承担263475.62元，新疆华电红雁池发电有限责任公司、新疆华电苇湖梁发电有限责任公司、新疆华电哈密发电有限责任公司、新疆华电喀什发电有限责任公司、新疆华电昌吉热电有限责任公司各承担10000元；财产保全费5000元，由新疆华电工贸有限责任公司承担。二审案件受理费313475.62元，由中国长城资产管理公司乌鲁木齐办事处承担263475.62元（已预交156737.81元，须补交106737.81元），新疆华电红雁池发电有限责任公司、新疆华电苇湖梁发电有限责任公司、新疆华电哈密发电有限责任公司、新疆华电喀什发电有限责任公司、新疆华电昌吉热电有限责任公司各承担10000元。
本判决为终审判决。
4.张建中诉杨照春股权确认纠纷案[198]
【裁判摘要】
有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，该合同如无合同法第五十二条规定的情形，应当认定为有效。实际出资人有权依约主张确认投资权益归属。如实际出资人要求变更股东登记名册，须符合《中华人民共和国公司法》第七十二条的有关规定。
人民法院在审理实际出资人与名义出资人之间的股权转让纠纷中，以在所涉公司办公场所张贴通知并向其他股东邮寄通知的方式，要求其他股东提供书面回复意见，公司其他股东过半数表示同意股权转让的，应当认定该股权转让符合《中华人民共和国公司法》第七十二条的规定，名义出资人应依约为实际出资人办理相应的股权变更登记手续。
【案情】
原告：张建中，男，44岁，住上海市静安区泰兴路。
被告：杨照春，男，45岁，住安徽省郎溪县新发镇。
原告张建中因与被告杨照春发生股权确认纠纷，向上海市静安区人民法院提起诉讼。
原告张建中诉称：南京绿洲设备安装工程有限公司（以下简称绿洲公司）原为国行独资公司，于2007年3月改制为民营股份制公司，2007年3月14日，原告和被告杨照春签订合伙出资协议约定：1.被告出资人民币（下同）877.501万元，原告出资360.499万元，共同持有绿洲公司61.75%的股权；2.被告持有43.77%股权，原告持有17.98%股权；3.原告的股权由被告代为持有、行使。后原告按协议将投资款如数支付给被告，并由被告以出资形式缴纳给绿洲公司，被告出具确认书予以确认。2007年3月28日，原、被告签订补充协议约定，被告代为持股从2007 年3月28日至2010年3月27日；代为持股期限届满后30日内，被告应根据协议将原告之股权变更至原告名下，并依法办理相关手续，若无法办理登记手续，被告应以市价收购上述股份。2008年11月25日，被告出具承诺书承诺于2009年2月底将股权变更登记至原告名下。截止原告起诉之日，被告仍未依法办理前述股权变更登记事宜。为此，原告请求判令确认原告为绿洲公司之股东，持股比例为17.98%并履行相应的股权变更登记手续；或判令被告向原告支付前述股权等值之金额（暂计）400万元；诉讼费由被告负担。
原告张建中提交了如下证据：
1.合作出资协议、补充协议，证明原告张建中、被告杨照春合作投资绿洲公司并由被告持有股权的事实。
2.确认书、验资报告，证明被告杨照春收到原告张建中360.499万元，被告也将全部出资缴入绿洲公司。
3.信函、承诺书，证明被告杨照春承诺于2009年2月底前将股权变更至原告张建中名下。
4.付款、电汇凭证，证明原告张建中将350万元出资付给上海亚帆钢结构工程有限公司，该公司又将款转入南京中船绿洲机器有限公司。
5.确认书8份，证明绿洲公司八位股东同意将股权变更登记至原告张建中名下。
被告杨照春辩称：原告张建中仅向被告支付200万元，另160余万元未实际出资，应予扣除。原告要求确认绿洲公司股权并变更登记违反法律规定和其他股东优先购买权，被告愿意按市场价值偿还原告出资款。
被告杨照春提交了如下证据：函件，用以证明绿洲公司三名股东拒绝原告张建中为绿洲公司股东。
上海市静安区人民法院依法组织了质证。
被告杨照春对原告张建中的证据1-4真实性无异议，证据5无法确认，认为仅收到原告出资200万元。原告对被告的证据真实性无异议。法院认为，原、被告提供的证据真实合法，与本案的事实存在关联，予以确认。
上海市静安区人民法院一审查明：
2007年3月14日，原告张建中、被告杨照春签订合作出资协议约定，原、被告共同出资1238万元，以被告名义受让绿洲公司61.75%股权，其中被告出资877.501万元，占43.77%；原告出资360.499万元，占17.98%。原告同意所有出资（或股权）登记在被告名下，股东权利由被告代为行使。原告应于2007年3月15日前将出资款360.499万元汇入被告指定账户。
2007年3月28日，原告张建中、被告杨照春签订补充协议约定，被告确认原告已经按约向被告支付360.499万元，实际持有绿洲公司17.98%的股权；双方同意代为持股的期限为三年，自2007年3月28日至2010年3月27日止；代为持股期限届满后30日内，被告应将股权变更登记至原告的名下，相应手续依法办理；若因绿洲公司其他股东提出异议或其他事由导致变更登记无法完成，则被告应以市价受让原告的股权或将代为持有的原告股权转让于第三方并将转让款返还于原告；前述“市价”系指双方依据市场情况就原告的股权协商确定的价格或经会计师事务所等具有评估资质的机构对原告股权依法进行评估的价格。合作出资协议、补充协议还对其他条款作了约定。
2007年3月15日、16日，原告张建中将350万元出资款付给上海亚帆钢结构工程有限公司，该公司于次日又将款转入南京中船绿洲机器有限公司；
2007年4月15日，被告杨照春出具确认书，确认收到原告张建中的360.499万元出资款。
2007年3月23日，江苏纵横会计师事务所有限公司出具验资报告称，绿洲公司申请登记的注册资本2005万元，全体股东于2007年3月21日前一次缴足，其中被告杨照春委托南京中船绿洲机器有限公司向绿洲公司开设的临时存款账户缴存1238万元。
2008年11月25日，被告杨照春出具承诺书，承诺于2009年2月底前将原告张建中实际持有绿洲公司17.98%的股权变更登记至原告名下。
2009年5月15日，绿洲公司核准登记，绿洲公司股东为被告杨照春、马卫忠、曹兆军（原为陈立春，后经工商变更登记）等十四位自然人和南京中船绿洲机器有限公司。
本案的争议焦点是：原告张建中要求确认绿洲公司股权并变更登记的主张应否支持。
【审判】
上海市静安区人民法院一审认为：
原告张建中、被告杨照春之间的合作出资协议、补充协议和被告出具的确认书、承诺书，系当事人真实意思表示，无合同法第五十二条规定的情形，因此，原、被告的合作出资协议、补充协议等合法有效。根据原、被告的约定，被告代为原告持有绿洲公司股权的期限至2009年2月底，现已逾代为持有的期限，原告有权依约主张自己的权利，故应确认争议股权为原告所有。
本案中，争议股权虽应为原告张建中所有，但原告并不当然成为绿洲公司的股东，被告杨照春在代为持股期限届满后，为原告办理相应的股权变更登记手续，形同股东向股东以外的人转让股权。按照《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第七十二条第二款、第三款的规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。因此，被告为原告办理相应的股权变更登记手续，应当由绿洲公司其他股东过半数表示同意。
审理中，法院在绿洲公司张贴通知，并向绿洲公司部分股东发出通知，说明根据公司法有关规定，如绿洲公司股东对原告张建中、被告杨照春之间的股权变更登记有异议，应按规定收购争议的股权，并于2009年12月31日前回复。嗣后，马卫忠等八位股东（过半数）同意股权变更登记。因此，张建中、杨照春之间股权变更登记的条件已经成就，原告要求被告履行相应股权变更登记手续的诉讼请求，符合事实与法律依据，应予支持。
关于被告杨照春否认收到原告张建中160余万元出资一节，原告有银行转账凭证和被告出具的确认书确认，被告并无证据佐证，应确认被告收到原告全部出资款。因此，被告的辩称缺乏事实与法律依据，不予支持。
据此，上海市静安区人民法院依照公司法第七十二条的规定，于2010年1月18日判决如下：
一、确认被告杨照春持有的绿洲公司股权中17.98%（价值人民币360.499万元）为原告张建中所有。
二、被告杨照春应在本判决生效之日起十日内至工商管理部门将上述股权变更登记至原告张建中的名下。
一审判决宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。