四、民间借贷涉嫌构成非法吸收公众存款罪的，并非当然影响相关担保合同的效力
关键词：民间借贷，涉罪，民事合同效力
问题提出：民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，是否必然影响民间借贷合同以及相关担保合同的效力？
案件名称：吴某诉陈某、王某及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案。
审理法院：一审法院为浙江省湖州市德庆县人民法院，案号为(2009)湖德商初字第52号；二审法院为浙江省湖州市中级人民法院，案号为(2009)浙湖商终字第270号。
法院观点：民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。
案情简介
上诉人（原审被告）：王某
上诉人（原审被告）：德庆县中建房地产开发有限公司（下称中建公司）
法定代表人：王某，该公司董事长
被上诉人（原审原告）：吴某
原审被告：陈某
2008年11月4日，吴某与陈某签订一借款协议，陈某共向原告吴某借款200万元，借款期限为2008年11月4日至2009年2月3日，并由王某和中建公司提供连带责任担保，当日吴某履行了出借的义务，陈某于当日收到该款项。2008年12月14日陈某因故下落不明，2008年12月22日陈某因涉嫌合同诈骗和非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查。吴某认为，因陈某拖欠其他债权人款项无法及时偿还，数额较大，并已严重丧失信誉，现陈某无力归还借款，依照协议，遂要求陈某提前归还，王某、中建公司承担连带责任。
各方观点
上诉人王某和中建公司观点：1.如陈某经人民法院审理后确定涉及合同诈骗罪和非法吸收公众存款罪，那么根据《合同法》第五十二条的规定，本案借款协议存在“违反法律、法规的强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”两种情形，借款协议显然无效，由此担保当然无效。2.根据《担保法司法解释》第八条的规定，本案导致担保合同无效的责任不在上诉人，上诉人没有过错。但原判未对借款协议的效力进行认定，直接侵犯了上诉人合法权益。因此，请求二审撤销原判第三项，依法改判确认担保无效，上诉人不承担担保责任，驳回被上诉人吴某对上诉人的诉请。
被上诉人吴某观点：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告陈某未发表意见。
法院观点
浙江省湖州市德庆县人民法院一审认为：吴某与陈某之间借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。陈某向原告借款后，理应按约定及时归还借款。陈某未按其承诺归还所欠原告借款，是引起本案纠纷的原因。对此，陈某应承担本案的全部民事责任。对于王某、中建公司提出陈某可能涉及非法吸收公众存款，其不应再承担责任的辩称，根据《担保法》有关规定，如债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。现王某和中建公司未能提供相关证据佐证吴某与陈某之间具有恶意串通的事实，亦未能提供相关证据证明吴某知道或应当知道陈某采取欺诈手段骗取王某和中建公司提供担保，因此，对于王某和中建公司的答辩意见，法院不予支持。吴某根据借款协议借给陈某200万元后，其对陈某的债权即告成立。至于陈某可能涉及非法吸收公众存款的犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系。公安部门立案侦查，检察院提起公诉，并不影响法院依据《民事诉讼法》审理本案当事人间的民事合同纠纷。据此，对于王某和中建公司提出在未确定本案借款的性质时，该案应该中止审理的意见，法院不予支持。据此，判决：一、陈某限在判决生效后十日内归还吴某200万元的借款；二、王某、中建公司对上述债务承担连带清偿责任。
浙江省湖州市中级人民法院二审认为：合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。《合同法司法解释(二)》第十四条对合同法第五十二条第(五)项规定“强制性规定”解释为是指效力性强制性规定，本案原审被告陈某触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。因此，原审判决陈某对本案借款予以归还，王某、中建公司承担连带清偿责任，并无不当。王某、中建公司的上诉理由不能成立。据此，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
法官点评
近几年来，民间借贷纠纷迅速增加，许多借款人因为资金链断裂而被提起民事诉讼，也有部分案件因为涉及人数众多、社会影响恶劣而被公安机关立案侦查。对于涉及刑事犯罪的民间借贷合同以及相关担保合同的法律效力问题，一直是司法审判的热点和难点。题述判例为这个问题提供了一种解决的可能和思路。
对于此类案件，一般有以下两种观点：(一)借款合同以及担保合同绝对无效。既然借款行为已被刑事法律认定为严重危害社会公共秩序而构成非法吸收公众存款罪，该借款合同的合法性从民法上亦应被否定，应被认定无效，若认定有效，将会导致法律逻辑上的矛盾。(二)合同不因涉嫌构成非法吸收公众存款罪而无效。对合同效力的判断属于民商法规范的范畴，对是否构成犯罪属于刑法规范的范畴，二者规范的法律效果不能也无须完全等同。判断一个合同的效力，应从合同的有效要件进行考察，不能因涉嫌构成非法吸收公众存款罪而无效。两种观点均有一定市场，在司法实践中均有体现。本案例则体现了第二种观点，且在一定程度上得到了最高人民法院的肯定。
第二种观点的具体理论依据如下：
1.目前在各地法院司法实践中，一些审判做法认为此类合同构成《合同法》第五十二条规定的“以合法形式掩盖非法目的”而无效。根据民法理论，该条款的构成要件之一是缔约双方通谋，缔约意图互相沟通串联而形成一致意见。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，民间借贷纠纷无论是涉嫌构成非法吸收公众存款罪还是涉嫌构成集资诈骗罪，出借人在与借款人协商出借款项时，或许是为了获得一定利息回报，或许是为了友谊，但不会出于任何非法意图；对借款人而言，其借款的目的可能是为了非法占有，也可能是为了正常的生产经营。出借人与借款人之间不能形成通谋，不符合该条款的构成要件。尤其对于出于正常生产经营目的借入款项的民间借贷纠纷，缔约双方的合同目的更不应被认定为非法。
2.涉嫌非法吸收公众存款罪是否构成“违反法律、行政法规强制性规定”。一般的民间借贷，法律并不禁止，但法律禁止具有利诱性、社会性、公开性的借款行为，因为这可能冲击国家正常的金融管理秩序。非法吸收公众存款犯罪，侵害的是国家对金融业的特许经营，应当属于市场准入资格，其犯罪客体为国家金融管理秩序。正因为如此，出借人在审理过程中被称作“涉案人”而非“被害人”，出借人的债权构成“存款”而非“借款”，这也从另外一个角度说明，涉嫌“非吸罪”的借贷合同，并非该合同行为发生即绝对地损害国家利益或社会公众利益的行为，违反的是管理性强制规定，不属于《合同法》第五十二条第(五)项规定的无效情形[8]。
3.正如题述案例所指出，民间借贷活动中，贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借入货币，双方自主决定交易对象与内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。根据合同法理论，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护。涉嫌非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人(或被告人、罪犯)进行民间借贷时，往往由第三者提供担保，且多为连带保证担保。债权人要求债务人提供担保人，这是降低贷款风险的一种办法。保证人同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定借贷合同无效，根据《担保法》，主合同无效前提下的担保合同也应当无效，保证人可以免除担保责任。债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果，造成事实上的不公。
4.《合同法》规定，一方以欺诈手段订立合同损害国家利益的，合同无效，一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，可撤销或变更。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条[9]，多数涉嫌构成非法吸收公众存款罪的民间借贷案件，多数借款人为了顺利筹集资金，可能会编造或者夸大某种事实，从而构成欺诈。在此类民间借贷合同中，借款人的欺诈行为并未损害国家利益，仅仅损害了出借人的利益，性质上应属于可撤销合同，并非无效，出借人有权选择撤销合同或者依据有效合同制度追究借款人的违约责任。
5.借鉴、类比贷款诈骗罪所涉借款合同来分析。若非法吸收存款的行为不是为了生产经营，而是为了非法占有的，则该犯罪行为应转化为集资诈骗罪。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在犯罪构成上，主观要件不同，区别在于是否以非法占有为目的。相比较而言，集资诈骗罪性质更为恶劣，借款人的主观恶性更深。贷款诈骗罪同样以非法占有为目的，借款人亦采用了伪造事实、隐瞒真相的欺骗方法。在刑法领域，国家正常的金融管理秩序就是一种国家利益，贷款诈骗罪侵犯的客体之一是国家金融管理秩序，该罪必然损害国家利益，但在规范市场经济生活的合同法领域，国家利益内涵就应当缩至国有资产或者国有财产的范畴内[10]。在目前司法实践中，涉及贷款诈骗罪的借款合同纠纷，基于利益最大保护原则，金融机构在以诉讼方式向借款人主张债权时，一般会基于合同有效主张权利，同时主张担保债权或担保物权，而不会以被欺诈为由选择撤销合同。法院在审判时，也不会以金融机构属于国有企业(多数情况下如此)、其资产属于国有资产为由认定借款人的欺诈行为损害了国家利益而认定贷款合同无效，相反，法院为了最大限度保护金融机构利益，保护国有资产不流失，而认定贷款合同有效、担保合同有效。在最高人民法院审理的(2012)民二终字第73号上诉人某国有银行解放北支行诉被上诉人某实业公司案件中，最高人民法院认为，上诉人向被上诉人发放贷款是按照正常的房贷手续进行，并未涉及被上诉人的诈骗不法行为，而是作为一个民事主体与之进行交易活动，即使被上诉人以合同诈骗为目的签约，上诉人有权撤销合同，如不请求撤销，合同仍应按照有效对待处理。按照民法“举重明轻”的基本法律原则，在借款人以非法占有为目的的借款诈骗行为中，相关涉罪借款合同尚应认定为可撤销合同，那么主观恶性较轻的以非法占有为目的的非法吸收公众存款罪所涉借款合同，相关涉罪借款合同效力更不应受到更苛刻的对待，而应类比处理，在民法上以可撤销合同对待处理。
上述所论虽为民间借贷合同，但立足点实为与借款合同相关的担保合同，因借款合同有效与否，与出借人利益关涉不大，所关涉者仅为利率多少而已，于本金而言并无影响，但担保合同是否有效，将对出借人利益造成较大影响，若借款合同无效，担保合同亦应无效，担保人承担的仅是赔偿责任而非担保责任，只有在认定借款合同有效的情况下考察担保合同的效力，才能更大程度上保障出借人的利益。