第三章 回 避

第二十九条 【回避的种类、适用人员和理由】

审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的, 应当自行回避, 当事人及其法定代理人也有权要求他们回避:

(一) 是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;

(二) 本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;

(三) 担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;

(四) 与本案当事人有其他关系, 可能影响公正处理案件的。

条文主旨

回避的种类、适用人员和理由

修改内容

本条未作修改。

条文解读与适用指引

本条规定了两种类型的回避: 自行回避和申请回避。自行回避是指适用回避的人员发现自己具有应当回避的理由而主动要求回避。申请回避是指当事人及其法定代理人发现适用回避的人员具有应当回避的理由而要求其回避。申请回避是法律赋予当事人及其法定代理人的一项重要的诉讼权利。根据本法第32条第2款的规定, 辩护人、诉讼代理人也具有此项权利。

本条规定的适用回避的人员包括审判人员、检察人员、侦查人员。根据本法第32条第1款的规定, 适用回避的人员还包括书记员、翻译人员和鉴定人。这些适用回避的人员都需要保持客观公正的立场, 如果其具有一些可能影响其超然立场的情形, 那么就应当予以回避。

本条规定适用回避的理由有四项: 第一, 是本案的当事人或者当事人的近亲属。第二, 本人或者他的近亲属和本案有利害关系。根据本法第108条第6项的规定, “近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。如果审判人员、检察人员、侦查人员等具有这两种情形, 其显然很难在办案中保持公正的超然立场, 因此应当予以回避。第三, 担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人。诉讼角色的冲突也会影响客观中立的立场, 担任过证人、鉴定人的, 容易先入为主, 很难再保持客观的立场; 担任过辩护人、诉讼代理人的, 容易有所偏颇, 很难再保持公正的立场。第四, 与本案当事人有其他关系, 可能影响公正处理案件的。如果审判人员、检察人员、侦查人员等与本案当事人并非近亲属, 但却具有其他关系, 且这种关系可能影响其公正处理案件, 那么其也应当予以回避。这是一条兜底条款, 判断相关人员应否回避的标准不是关系的类型, 而是该关系是否可能影响其公正处理案件, 由有权作出回避决定的人员来判断。

第三十条 【回避的理由之不当行为】

审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼, 不得违反规定会见当事人及其委托的人。

审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的, 应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。

条文主旨

回避的理由之不当行为

修改内容

本条未作修改

条文解读与适用指引

本条分为两款。第1款是对审判人员、检察人员、侦查人员违规接触当事人及其委托的人的禁止性规定。审判人员、检察人员、侦查人员等在诉讼过程中必须始终保持客观、公正的超然立场。如果其接受当事人及其委托的人的送礼, 或者是违反规定会见当事人及其委托的人, 都会导致其丧失此种超然立场, 丧失客观公正的态度。因此本条第1款首先禁止相关人员实施此类行为, 是一个禁止性的规定。

第2款则规定了违反此种禁止性规定的后果。从实体角度看, 即违规者应被依法追究法律责任; 从程序角度看, 即违规者应予回避, 因此当事人及其法定代理人有权要求他们回避。

第三十一条 【回避的程序】

审判人员、检察人员、侦查人员的回避, 应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定; 院长的回避, 由本院审判委员会决定;检察长和公安机关负责人的回避, 由同级人民检察院检察委员会决定。

对侦查人员的回避作出决定前, 侦查人员不能停止对案件的侦查。

对驳回申请回避的决定, 当事人及其法定代理人可以申请复议一次。

条文主旨

回避的程序

修改内容

本条未作修改。

条文解读与适用指引

本条分为三款。第1款规定了有权决定回避的人员。其中, 审判人员的回避应当由院长决定, 院长的回避则应当由本院的审判委员会决定; 检察人员的回避应当由检察长决定, 检察长的回避则应当由本院的检察委员会决定; 侦查人员的回避应当由公安机关负责人决定, 公安机关负责人的回避则应当由同级人民检察院检察委员会决定。公安机关负责人的回避由同级人民检察院检察委员会决定, 是因为人民检察院是国家的法律监督机关, 其对公安机关的侦查活动是否合法负有法律监督职责, 由人民检察院检察委员会决定同级公安机关负责人的回避, 是人民检察院履行侦查监督职责的一种特殊形式。

第2款涉及回避申请的效力。对侦查人员的回避作出决定前, 即便该侦查人员已经被申请回避, 侦查人员也不能停止对案件的侦查, 也即回避申请不具有让侦查人员停止侦查的效力。这是因为, 侦查活动必须迅速、及时,获取证据和线索的时机稍纵即逝, 容不得耽误, 如果仅因为侦查人员可能具有应当回避的理由, 就先暂停其对案件的侦查, 将可能造成难以弥补的损失。

第3款是针对驳回申请回避的决定的救济性规定。对驳回申请回避的决定, 当事人及其法定代理人可以申请复议一次, 是对当事人及其法定代理人的回避申请权的更进一步的保障。行使此种复议申请权的条件有三: 第一,主体是当事人及其法定代理人, 根据本法第32条第2款的规定, 辩护人、诉讼代理人也有权提出复议; 第二, 对象是驳回申请回避的决定; 第三, 仅能申请一次。

第三十二条 【对回避的适用人员及有权申请回避的主体的补充性规定】

本章关于回避的规定适用于书记员、翻译人员和鉴定人。

辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。

条文主旨

对回避的适用人员及有权申请回避的主体的补充性规定

修改内容

本条未作修改。

条文解读与适用指引

书记员、翻译人员和鉴定人在诉讼过程中, 同样应保持客观公正的立场, 因此, 如其具有本法第29条规定的情形时, 也应当自行回避, 当事人及其法定代理人也有权要求其回避; 如其违反本法第30条第1款的规定,也应当追究其法律责任, 当事人及其法定代理人也有权要求其回避。此外,参照本法第31条的规定, 处于侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段的书记员、翻译人员、鉴定人的回避, 应当分别由侦查机关负责人、检察长和院长决定。

辩护人、诉讼代理人也可以依照本章的规定要求回避、申请复议。本款是2012年刑诉法修改时增加的内容, 扩大了有权要求回避、申请复议的主体, 本质上是对当事人及其法定代理人的回避申请权及复议权的补充和进一步的保障。