第十二条 确定供应商的方式

【条文原文】

第十二条 采购人、采购代理机构应当通过发布公告、从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取或者采购人和评审专家分别书面推荐的方式邀请不少于3家符合相应资格条件的供应商参与竞争性谈判或者询价采购活动。

符合政府采购法第二十二条第一款规定条件的供应商可以在采购活动开始前加入供应商库。财政部门不得对供应商申请入库收取任何费用，不得利用供应商库进行地区和行业封锁。

采取采购人和评审专家书面推荐方式选择供应商的，采购人和评审专家应当各自出具书面推荐意见。采购人推荐供应商的比例不得高于推荐供应商总数的50%。

【条文主旨】

本条对参加竞争性谈判或询价的供应商的确定方式作出具体规定。

【条文解读】

采取非招标方式采购的，选择参加竞争性谈判或询价的供应商，是政府采购重要的环节。竞争性谈判和询价很容易被操控，因为供应商都是采购人自己选择的。如何公平选择供应商，减少歧视性、排他性做法，增强竞争的公平公正性，扩大竞争，还要确保采购效率，降低采购成本，是立法首要考虑和平衡的问题。《政府采购法》第三十八条规定了竞争性谈判的程序，其中规定“确定邀请参加谈判的供应商名单。谈判小组从符合资格条件的供应商名单中确定不少于3家的供应商参加谈判，并向其提供谈判文件。”第四十条规定了询价采购方式的程序，其中规定：“确定被询价的供应商名单。询价小组根据采购需求，从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于3家的供应商，并向其发出询价通知书让其报价。”根据上述规定，邀请参加竞争性谈判、询价活动的供应商的方式只有一种，谈判小组、询价小组首先要根据采购需求，制定参加谈判、询价的供应商资格条件，然后从符合资格条件的供应商名单中确定并邀请不少于3家的供应商参加谈判或确定为询价供应商，向其发出谈判邀请时要提供谈判文件或者向确定的询价供应商发出询价通知书。但没有规定如何选择符合资格条件的供应商。

本条第一款规定了3种供应商来源，将推荐供应商方式多样化：第一种是通过发布公告邀请，类似于公开招标的招标公告。第二种是从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取。第三种是采购人和评审专家“背靠背”分别书面推荐，不仅给了采购人、采购代理机构较大的选择空间，也是对《政府采购法》的理性细化和灵活应用。

一、通过发布公告邀请供应商

《办法》规定的第一种供应商来源是通过发布公告邀请，类似于公开招标的招标公告，通过公告吸引社会上符合条件的供应商主动提出参加竞争性谈判申请，采购人从中选择合格的供应商。

竞争性磋商供应商的选择方式之一也是公告征集。根据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第七条规定，采用公告方式邀请供应商的，采购人、采购代理机构应当在省级以上人民政府财政部门指定的政府采购信息发布媒体发布竞争性磋商公告。竞争性磋商公告应当包括以下主要内容：①采购人、采购代理机构的名称、地点和联系方法；②采购项目的名称、数量、简要规格描述或项目基本概况介绍；③采购项目的预算；④供应商资格条件；⑤获取磋商文件的时间、地点、方式及磋商文件售价；⑥响应文件提交的截止时间、开启时间及地点；⑦采购项目联系人姓名和电话。该规定也可以供竞争性谈判公告内容借鉴参考。

二、从供应商库中随机抽取供应商

第二种供应商来源是从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取。这是一个具有前瞻性的制度设计。在政府采购中允许随机抽取供应商，兼顾公平与效率。“抽签”是由“运气”或者“机会”决定的，这本质上与政府采购供应商应当通过“竞争”或者“实力”决定相悖，但政府采购也要讲求效率。采取随机抽取的方法确定供应商，前提是有很多家潜在的供应商愿意并且有能力成为供应商。如果不考虑效率和成本，完全可以允许所有的供应商参加竞争，也可以设定资格预审程序确定所需数量的供应商，但这必然要求发布采购公告，且要给采购信息足够的流动时间和合理的传播方法，这些无疑都会大大降低效率、增加成本。在这种情况下，合理运用抽签制度随机抽取供应商，自然成为兼顾公平与效率的有效方法。

但是，有以下几个具体问题需要注意：

（1）建库的主体。《办法》第十二条第一款明确规定了采取竞争性谈判和询价采购方式的项目，需要随机抽取供应商的，只能从省级以上财政部门建立的供应商库中抽取。但是由省级以上财政部门建库，必须确保财政部门本身不参与具体业务的操作；建库之后，由财政部门对其实施动态监管，且可由财政部门将库的使用权授予集采机构。

（2）入库门槛。只要是符合《政府采购法》第二十二条第一款规定条件的供应商，均可入库。那些给供应商入库设定一定条件，包括交纳保证金、CA认证，没有行政机构的认定就无法入库的做法，实际上就是一种行政许可或者行政审批，缺乏法律依据。供应商入库不能设定门槛，也不能将入库作为参与政府采购的基础或者前提，并且此库应当是开放的，即任何供应商都可以随时要求入库。

（3）入库时间。《办法》第十二条第二款规定，供应商可以在采购活动开始前加入供应商库，财政部门不得对供应商申请入库收取任何费用，不得利用供应商库进行地区和行业封锁。这意味着供应商可以随时入库，且入库程序必须简便，不能收费。目前普遍存在的入库手续复杂、乱收费等现象，事实上是阻挠和限制供应商的自由选择权，属于变相的行政审批和区域壁垒，加重企业负担。

（4）供应商库的管理。供应商库最好由省级或者更大的区域共同建立，推动省级以上财政部门建立统一的供应商库。随着电子化采购规模的逐步提高，需要构建庞大的甚至是超越区域限制的供应商库，最终目的是建立全国统一的大库，实现结果的共享。但是由于采购单位的需求千差万别，对供应商的数量、资质等级、参与政府采购的经验等会存在不同的要求，因此，在建大库的过程中应充分发挥大数据的优势，以满足不同地区不同采购人的需求。

三、采购人和评审专家分别推荐供应商

第三种供应商来源是采购人和评审专家“背靠背”分别书面推荐。书面推荐供应商的方式是《办法》根据竞争性谈判、询价采购的特点规定的，一是对有特殊需求的或者潜在供应商较少的采购项目来讲，有利于有足够多的符合条件的供应商参与竞争；二是适当简化采购程序，缩短采购活动所需时间，提高采购效率。同时，为了实现政府采购的公平竞争和公正原则，除了《政府采购法》规定的“符合采购需求且报价最低”为确定成交供应商的原则以外，《办法》还要求在采购过程中符合竞争要求的供应商始终不得少于3家，否则即终止采购活动，并对推荐供应商方式进行了相应限制：一是由采购人和评审专家分别推荐供应商，各自出具书面推荐意见，且采购人推荐的供应商的比例不得高于推荐供应商总数的50%，使供应商的推荐来源尽可能多元化；二是引入了社会监督，规定在公告成交结果时同时公告采购人和评审专家的推荐意见。这些规定的综合运用进一步压缩了采购人和评审专家在评审中的自由裁量空间。

上述三种供应商来源的核心要求只有一个，就是要降低供应商之间、采购人和供应商之间、评审专家和供应商乃至三者之间的“合谋”概率。另外，采取“供应商库随机选取”和“采购人、评审专家书面推荐”供应商后，仍然需要依法公告竞争性谈判或者询价采购信息，这样更符合政府采购透明度要求。

对于参加竞争性磋商的供应商，《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第六条的规定与本条规定基本一致，规定了与竞争性谈判供应商相同的选择方式，即采购人、采购代理机构应当通过发布公告从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取或者采购人和评审专家分别书面推荐的方式邀请不少于3家符合相应资格条件的供应商参与竞争性磋商采购活动。符合《政府采购法》第二十二条第一款规定条件的供应商可以在采购活动开始前加入供应商库。财政部门不得对供应商申请入库收取任何费用，不得利用供应商库进行地区和行业封锁。采取采购人和评审专家书面推荐方式选择供应商的，采购人和评审专家应当各自出具书面推荐意见。采购人推荐供应商的比例不得高于推荐供应商总数的50%。

为方便记忆，政府采购活动的不同采购方式供应商来源见下表。

【疑难解析】

1.采用竞争性谈判、竞争性磋商和询价采购方式的，是否必须发布采购公告？

不一定。因为通过发布公告方式邀请供应商，只是《办法》规定的三种供应商来源之一。但如果发布采购公告，应当在省级以上财政部门指定的媒体上发布。《财政部关于做好政府采购信息公开工作的通知》（财库〔2015〕135号）规定了竞争性谈判公告、竞争性磋商公告和询价公告应当包括的内容，还规定竞争性谈判公告、竞争性磋商公告和询价公告的公告期限为3个工作日。

2020年3月18日，财政部办公厅印发了《政府采购公告和公示信息格式规范（2020年版）》（财办库〔2020〕50号），提供了“竞争性谈判（竞争性磋商、询价）公告”的格式，其内容包括项目概括，项目基本情况，申请人的资格要求，获取采购文件，响应文件提交、开启、公告期限，其他补充事宜，联系方式等。采购单位和采购代理机构可以按照该格式规范编制竞争性谈判（竞争性磋商、询价）公告。

2.采购人和评审专家各自“背靠背”推荐供应商，会不会形成“合谋”，如何进行控制？

为了控制采购人和评审专家各自“背靠背”推荐供应商可能形成的“合谋”，在《办法》里有两个制约平衡的制度设计：一是要求采购人和专家把推荐意见随成交结果一并公告，既赋予了采购人和专家推荐的权利，又附加了相应法律责任；二是要求把成交结果细化到公示主要成交标的的名称、规格型号、数量、单价、服务要求，主动接受社会监督，防止高价采购后进行利益输送。

3.采用书面推荐方式确定供应商是否应当报有关部门批准？

《办法》第十二条规定了采购人确定供应商可以采用的三种方式，但未规定采购人选用确定供应商的方式时，应当报财政部门或者其他机构批准。因此，上述三种法定方式如何选择属于采购人的权利，无须经有关部门批准。