二、法理学

（一）法律

1.“法律”。在我国，“法律”这个词既是一种总称，也是一种具有特定含义的名词。当“法律”一词出现在我国的正式法律文件中的时候，它一般都特指由全国人大及其常委会制定的规范性文件，比如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国物权法》等等。这种意义的“法律”是我国正式法律渊源中的一种（参见下文“法律渊源”部分）。与此同时，“法律”一词又用来表示一种泛称，它指的是由相关国家机关依照规定的程序和权限制定出来的规范性文件。在法理学中，法律一词主要是在这种通称的意义上来使用的。

2.法律要素。法律要素，或法的要素，指的是法是由哪些基本成分所组成的。按照通说，法的要素包括法律规则、法律原则、法律概念三个要素。

（1）法律规则。法律规则指的是具有一定逻辑结构、规定人们的权利义务及相应法律后果的行为标准。其基本的结构可以表达为：如果出现某情况，则发生某种法律上的后果。这一基本表达包含着法律规则的逻辑结构，这个结构可以分解为假定（条件）、行为模式、法律后果三个部分。

假定（条件）指的是：第一，法律规则的适用条件，包括在什么时间、什么空间（地域范围）对哪些人生效；第二，行为主体的资格（国籍、权利能力、行为能力等等）。

行为模式指的是具体的权利义务，即法律规则规定人们可以或者应当如何行为，或者不可以、不应当如何行为，它包括：第一，可为模式，即在符合假定的条件的下，主体可以如何行为；第二，应为模式，指在符合假定的条件下，主体应该或必须如何行为；第三，勿为模式，或者禁止模式，指在符合假定的条件下，人们不得如何行为。后两种模式又成为义务模式，可为模式又称为权利模式。

法律后果：法律规则规定，人们在作出一定的行为时，他或她将会承担的法律结果，包括：第一，合法后果，或称肯定式的法律后果，它表现为法律对人们行为的保护、许可或奖励；第二，违法后果，又称为否定式后果，表现为对人们相关行为的制裁、不予保护、撤销、停止、要求恢复原状、赔偿等等，甚至给予刑罚。

法律规则和法律条文不是一回事。法律规则是理论上提炼出来的概念。法律条文或者说法条则是在法律文件中实际出现的条文，一般都冠以第多少多少条的形式。法律条文与法律规则之间的关系有许多可能：一个条文表述一个完整的法律规则；或者一个法律规则由数个条文来表述；或者一个法律条文表述不同的法律规则及其要素等等（在一般语境中人们都不作这么严格的区分，这是没有问题的。但考生要注意，如果考题专门针对这个知识点时，一定要坚持这一区分）。

法律规则的分类：法律规则可以从不同的角度进行分类。

第一，从规则内容的功能上可分为授权性规则和义务性规则。前者指规定人们有权做或者不做某种行为；后者指规定人们应当做或者不应当做某种行为。规定人们应当做某种行为的规则又叫命令性规则，规定人们不应当做某种行为的规则又叫禁止性规则。授予国家机关职权的规则既是授权性的规则，又是义务性规则，因为国家机关的职权既是它们的权力，也是它们必须履行的义务。

第二，从规则内容的确定性程度，可分为确定性规则、委任性规则、准用性规则。确定性规则指法律规则的内容已明确肯定，可以直接适用的规则。委任性规则指内容还没确定，只是概括性地规定，由相应的国家机关通过一定程序来确定这种内容，例如计量法第33条：中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法另行制定。准用性规则指规则自身没有规定具体的行为模式，而是规定援用或参照其他相应规定的规则，例如商业银行法第17条：商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。

第三，从规则的强制性程度，可以分为强制性规则、任意性规则。强行性规则指该规则的内容是不允许人们自行变更的。任意性规则在一定范围内，允许行为人自行选择或协商确定。义务性规则、职权性规则都属于强行性规则，在权利性规则中，有一部分属于任意性规则。

（2）法律原则。法律原则指为法律提供某种基础或根源的综合性、指导性的价值准则。与法律规则相比：第一，法律规则的规定是相对具体明确的，而法律原则相对则是抽象的、笼统的；第二，法律规则由于规定得具体明确，所以只适用于由它自己所确定的某一类型的行为，而法律原则是宏观的，覆盖面更大。简单说就是：法律规则具体规定在某条件下应当、可以或者禁止某种行为，而法律原则只是就一个领域的行为方式提出一般性的要求，比如民事行为应当遵循诚实信赖的原则，合同应当遵循合同自由的原则等等。

法律原则的分类：

第一，从法律原则产生的不同基础，可以分为公理性原则和政策性原则。公理性原则由法律原理构成，在国际范围内具有较普遍的适用性，如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则等等。政策性原则是一个国家或民族处于一定政策的考虑而确定的原则，如我国宪法中的四项基本原则，以及“依法治国、建设社会主义法治国家”的原则，社会主义市场经济原则等等。

第二，从适用范围的大小的角度，可以分为基本原则和具体原则。基本法律原则是整个法律体系或某一个法律领域都要适用的、体现法律基本价值的原则。具体法律原则是在基本原则指导下适用于某个具体领域的原则。基本原则和具体原则是相对的，如罪刑法定原则相对于法治原则是一条具体原则，但在刑法中又可以说是一条基本原则。

第三，从原则涉及的内容的角度，可以分为实体性原则和程序性原则。程序性原则直接涉及程序法（如三大诉讼法中的原则，行政许可、行政处罚、行政复议等等行政程序法中的原则）。与此相对的是实体性原则，如刑法中的罪刑法定原则、民法中的诚实信用原则等等。

（3）法律概念。法律概念是指在长期的法学研究和法律实践基础上对经常使用的一些专门术语进行抽象、概括所形成的概念，具有特定的法律意义。人们在第一次碰到专业的法律概念的时候，可能会有自己的理解。但是这种理解在法律上不一定有效。法律概念的有效含义是由立法者或司法者确定的，具有规范性。比如民事法律行为概念，从日常用语的角度出发，人们可能会把民事活动中的任何行为都当作民事法律行为，但民法上对法律行为的界定比这种日常理解要窄，它指的是以发生法律效力为目的的意思表示。但是，法律概念所运用的语言毕竟来自日常生活，只不过经过了法律思维的归纳和提炼，或者被赋予了特殊的含义，或者对含义作了限定或扩大。考生在应试的时候如果遇到了从未谋面的法律术语，应该根据考题的具体情况来决定运用日常的理解进行分析。

法律概念通常可分为以下四类：

主体概念，如公民、法人等等，用来表达法律关系的主体。

关系概念，如物权、债权等等，用来表达主体之间的权利义务关系。

客体概念，如物、动产、不动产等等，用来表示权利义务指向的对象。

事实概念，如失踪、违约、侵权等等，用来表达各种事件和行为。

（二）法律渊源

法律渊源又叫作“法源”或者“法的渊源”，在法学上，它通常指法律的形式意义上的渊源，也就是表示法律规范的创制方式和外部表现形式，如宪法、法律、行政法规等等。用通俗的话讲就是，人们应该到哪里去找到有效的法律规定?因此，法律的形式渊源也就是指法律规范的效力来源。某个行为规则之所以有约束力，之所以具有法律效力，就是因为它是通过特定的方式制定出来的，并具有特定的表现形式。

1.法律渊源的种类。从不同的角度，可以对法律渊源做出不同的分类。例如，从形式方面可以分为成文法渊源、不成文法渊源；从与法律规范的关联程度可以分为直接渊源、间接渊源（后者如学说）；从法律渊源的创制过程可以分为制定法渊源与非制定法渊源；从法律渊源的重要性程度可分为主要渊源与次要渊源。其中在法律实践中最主要的分类是正式渊源和非正式渊源。正式渊源通常包括制定法、习惯法、判例法和国际条约等。非正式渊源包括那些尚未在正式法律文件中明确规定的准则和观念，如正义标准、理性原则、学说等等。

2.我国的法律渊源。这里指的是正式的法律渊源。

（1）宪法。宪法是根本法，是治国安邦的总章程。我国现行宪法是1982年《中华人民共和国宪法》，分别在1988、1993、1999和2004年通过四个宪法修正案。

（2）法律。指全国人大及其常委会制定颁布的规范性文件。如刑法、民法通则、物权法、劳动合同法等等。但要注意的是：第一，全国人大及其常委会发布的具有规范性内容的决定和决议，也属于法律渊源，例如《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》；第二，全国人大常委会是法定的法律解释机关，它作出的法律解释与法律具有同等的法律效力，例如《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》。

（3）行政法规。指国务院依法制定颁布的规范性文件。国务院根据宪法和组织法规定，还拥有发布决定和命令的权力，其中具有规范性内容的，也是法律渊源，效力等同行政法规。

（4）地方性法规。指省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会，以及省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会，有权依照法定的职权和程序制定适用于本地方的地方性法规。

（5）自治条例和单行条例。民族自治地方（自治区、自治州、自治县）有权根据法定的权限和程序制定自治条例和单行条例。

（6）规章。包括部门规章和地方政府规章。部门规章指国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门权限范围内制定的规范性文件。地方政府规章指省、自治区、直辖市和较大市的人民政府，根据法律、行政法规、地方性法规制定的规范性文件。

（7）军事法规和规章。指中央军委依法制定的军事法规，以及中央军委各部、各兵种、各军区根据中央军委的军事法规、决定和命令制定的军事规章。

（8）特别行政区基本法及特别行政区的法律。

（9）国际条约。国际条约或公约、协定、和约、盟约等等，是国家间就政治、经济、军事、法律等方面的问题共同确定权利义务关系的协议。国际条约属国际法，本不属于国内法的范畴，但我国签订或者加入的国际条约，除我国声明保留的内容外，具有国内法的约束力。因此，我国签订或加入的国际条约是我国的法律渊源之一。

（三）法律分类

法律规范可以按照不同的角度和标准，划分为不同的种类。

1.法律的一般分类。指世界上各个国家都可适用的法律分类。

（1）从法律创制方式和表现形式的角度，法律可分为成文法和不成文法。成文法指由国家制定颁布、表现为法律条文形式的法律，又称为制定法。不成文法指虽非国家制定但国家认可其效力的、不具有成文形式的法，如习惯法；另外，在某些国家，如英美国家，不成文法也包括法院通过判决确立起来的判例和先例，这些国家中一些特定的法院（如最高法院）作出的判决和先例，对后来同类的案件具有约束力，这就是“遵循先例”的原则。

（2）从法律规范涉及的不同内容，可以分为实体法和程序法。程序法如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法、仲裁法、行政复议法、行政许可法等，实体法如刑法、民法等等。

（3）从法律的地位、效力等级等方面，可以分为根本法和普通法。这种分类只适用于成文宪法国家。根本法即成文宪法，普通法指宪法以外的法律。这里的“普通法”与英美判国家中的“普通法”不是一回事。请参见下文“法律的特殊分类”。

（4）从法律适用范围的大小，可以分为一般法和特别法。一般法和特别法是相对而言的。

（5）国内法和国际法。国内法是国家立法机关制定的、在本国范围内适用的法律。国际法是国家之间通过协议等方式制定或认可、适用于国家之间的法律。

2.法律的特殊分类。指适用于某些国家的法律分类。

（1）公法和私法。这种分类源于罗马法系（或者又称为大陆法系，关于法系的概念，参见下文的论述）。公法指关系到公共权力、公共关系、公共利益、上下等级关系、管理关系、强制关系的法律；私法指涉及平等主体之间的个人利益、个人自由、个人权利等内容的法律。

（2）普通法和衡平法。这是英美法系（又称普通法法系）国家的一种分类法。这里的普通法（common law）不是指与根本法相对那种意义上的普通法，而是专指英国在11世纪后由法官通过司法实践逐渐形成的、适用于全英格兰的一种判例法（common一词最初指的就是这种普遍适用的意思）；衡平法专指英国在14世纪后作为对普通法的修正和补充的一种判例法。

（3）联邦法和联邦成员法。这种分类法适用于联邦制国家，如美国各州的法律即属联邦成员法，联邦议会制定的法律即属于联邦法。

（四）法律部门

1.概念和划分标准

法律部门，又称部门法，指根据一定的标准和原则对全部现行法律作的分类。一般而言，分类的标准有两个：调整对象（首要标准）、调整方法（补充标准）。以调整对象为标准划分，如调整平等主体间人身、财产关系的法律规范总和就组成民法部门。以调整方法分，如以刑罚作为制裁手段的法律规范组成刑法部门，而以赔偿、恢复原状等手段调整主体间关系的法律规范组成民法部门。

以上两个标准提供了法律部门划分的客观依据。具体划分部门法的时候，还要考虑到其他的因素，比如划分法律部门是为了帮助人们掌握本国现行的法律，如果划分的结果对这个目的没有意义，那这种划分就是不必要的；又比如，法律是不断发展的，有些领域不断发展，原来不需要独立成为一个法律部门，但新的发展却可能要求使它独立为一个法律部门，比如劳动法部门；另外，还要考虑到法律部门的平衡性，划分得太粗固然不合理，划分得太细也没有必要。

法律部门是构成法律体系的基本单位。本书基础理论部分以下的内容，如“三、宪法”、“四、行政法”等，就是在部门法或法律部门的意义上使用这些名称的。

2.我国的法律部门

（1）宪法。宪法部门规定的是国家的各种根本制度、公共权力的基本配置及运作规则、公民的基本权利义务等内容。作为法律部门或部门法的宪法，与命名为宪法的文件不完全等同。《中华人民共和国宪法》属于宪法部门，是根本法，但宪法部门还包括国家机关组织法，如选举法、立法法、民族区域自治法、特别行政区基本法、国旗法、国籍法等等。

（2）行政法。行政法是有关国家行政管理活动的法律规范的总称。应当注意把行政法部门和“行政法规”区别开来。“行政法规”是从法律渊源的角度说的，它指的是国务院制定颁布的规范性文件。其中主要的内容的确都属于行政法的范围，但行政法是从法律规范的内容方面说的。像行政许可法、行政复议法、行政处罚法、治安管理处罚法，都属于行政法部门，但在法律渊源上，它们属于法律，效力比行政法规要高。

（3）民商法。民商法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系、人身关系的法律规范的总和。财产关系如所有权关系、商品流通关系、遗产继承关系、知识产权关系等等。民法通则、合同法、物权法、担保法、侵权责任法等等都属民商法部门。经济法也调整包括财产关系在内的商品经济关系，但民商法调整的财产关系着眼于平等主体之间，是横向的关系；经济法调整的是国家对经济实行宏观调控的各种法律规范，可以说是纵向关系。人身关系如婚姻关系、亲属关系等等。婚姻法、收养法都属于这类民商法。

（4）刑法。刑法部门主要是规定有关何种行为是犯罪及对犯罪处以何种刑罚的法律规范的总称。属于刑法部门的规范性法律文件主要有《中华人民共和国刑法》以及八个刑法修正案，另外还包括全国人大常委会依据宪法和立法法的规定作出的有关刑法的立法解释和决定。

（5）经济法。经济法是从民法和行政法部门中分离出来的，它是调整国家宏观调控经济活动中形成的经济法律关系的法律规范的总称。与民商法相比，它所调整的是经济领域中的纵向关系。经济法涉及的范围很广，如税法、商业银行法、反不正当竞争法、产品质量法、食品安全法等等。其中，很可能对新法进行考查。如2010年行测第139题即考查了2009年通过的食品安全法。

（6）社会法。社会法是调整劳动关系以及与劳动密切联系的其他关系和社会福利保障关系的法律规范的总称。劳动关系的主要内容是劳动者与用人单位之间形成的劳动合同制度、工作与休息制度、工资制度、劳动保护制度、劳动保险制度、职业培训制度等等。如《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等等。与劳动密切相关的其他关系，如劳动行政部门与用人单位、劳动者在劳动就业、劳动争议等方面的关系等等。社会保障方面的法律调整的是国家或社会为人民的健康、财产、生活等提供福利或保障关系的法律规范的总称，如社会保险法、残疾人保障法、未成年人保护法、妇女权益保障法等等。

（7）诉讼与非诉讼程序法。诉讼与非诉讼程序法是为保障实体法规定的权利和义务的实现而制定的、有关解决实体争议而进行的诉讼、仲裁等活动所应遵循的程序方面的法律规范的总称。如刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、仲裁法、劳动争议调解仲裁法等。

（五）法律体系

1.概念。法律体系指的是一国的部门法体系。上述法律部门有机结合成一个具有内在联系的统一整体，即法律体系。因此法律体系具有以下特征：（1）它是本国法律规范构成的体系；（2）它是由本国现行有效的国内法所构成的法律体系，不包括本国历史上已经失效的法律规范，也不包括尚未生效的法律规范；（3）法律体系是通过法律部门构成的体系；（4）法律体系是不断变化发展的。

2.法律体系与法系、立法体系的区别。法律体系、法系、立法体系是三个不同的概念。

（1）法律体系与法系。法系指的是具有某种共性或共同的历史传统和源流关系的各国或地区的法的总称。如大陆法系（又称罗马法系、罗马—日尔曼法系）、英美法系（又称普通法系）等，另外还有伊斯兰法系、印度法系，有的学者还提出社会主义法系等概念。法律体系只由本国法律构成，法系则由若干国家或地区的法律构成；法律体系是由现行有效的法律组成的，法系则还包括历史上曾经存在的相关法律等等。

中华法系是指中国的封建法律和亚洲（特别是东亚）一些仿效这种法律的国家法律的总称，中华法系的空间范围主要是以中国法为母法、为核心，还包括东亚大陆，朝鲜半岛，日本列岛，琉球群岛和中南半岛部分地区。中国历史上最初的国家与法产生于夏朝，以后经商朝到西周时期逐渐完备。经过春秋战国时期法律制度的大变革，成文法在各国颁布，到秦朝时中华法系有了雏形。此后，经过西汉和东汉，以及三国两晋南北朝长达八百多年的发展，到隋唐时，法律思想和法律制度都很成熟，自成体系了。代表性的法典就是保存至今的《唐律疏议》，这是中华法系完备的标志。唐朝以后，宋元明清各朝都以此为蓝本创制自己朝代的法律制度。到清朝末年，在修律的过程中中华法系宣告解体，同时建立了中国近代法制的雏形。中华法系最为核心的特征是“礼法合一”，其他特点还有：第一，法律以君主意志为主，统治者可以随意修改法律。第二，礼教是法律的最高原则，儒家思想贯彻始终。第三，刑法发达，民法薄弱即“重刑轻民”。第四，行政司法合一，即侦查、审判合一。

（2）法律体系与立法体系。立法体系是指与一国立法体制密切相关的各有权机关依据法定权限和程序制定的各种规范性法律文件所构成的体系。其与法律体系的区别在于：①法律体系是按照法律规范调整的社会关系及调整方法的不同划分为不同法律部门而组成的体系，立法体系则与一国的立法体制密切相关（我国的立法体制见下文“三、宪法”部分）；②法律体系只包括现行有效的法律规范，立法体系还包括已经废止或自行失效的法律规范。