第七章 违约责任

第一百零七条【违约责任】

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

条文注释

对于违约责任的构成要件，我国合同法采用一要件说，也就是说，违约责任的构成要件只有一个，即违约行为。只要当事人有不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的事实存在，则该方当事人就得承担违约责任，不论其主观上是否有过错。当事人有违约行为，这是承担违约责任的唯一要件。

我国法律规定的承担违约责任的方式主要有要求违约方继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金或者适用定金。

案例解读

案例34.未经同意擅自改变合同双方约定的医疗方案，造成损失是否应该赔偿损失?[12]

1996年郑某某、陈某某登记结婚，婚后7年内双方没有生育，2002年9月两人到江苏省人民医院就医。2002年9月9日，两人与人民医院签订了“试管婴儿辅助生育治疗协议和须知”（以下简称“协议和须知”）。人工辅助生育存在多种治疗技术，IVF和ICSI都是人工辅助生育的技术手段，“协议和须知”中没有明确约定人民医院将采取哪一种技术为原告进行治疗。但郑某某交纳的检查费为5400元，与人民医院举证的ICSI技术的收费标准中前三项相加的数额相符，而郑某某交费时ICSI技术的收费项目中最后一项相应的医疗措施尚未进行。人民医院的诉讼代理人在庭审中亦认可人民医院按照ICSI技术的收费标准收取了医疗费。人民医院举证的2002年9月9日“IVF促排卵治疗记录单”中也记载了“拟行治疗”为“ICSI”。因此，虽然原、被告双方没有书面约定采取何种技术进行治疗，但是综合分析以上证据可以认定，原告已知悉存在两种不同的治疗技术手段，其交费的行为应当认为是对治疗技术方案做出的选择，人民医院收费的行为应当认为是对原告选择的确认，因此亦可以推定，原、被告之间已经就采取ICSI技术进行人工辅助生育治疗达成合意，人民医院有义务按照ICSI技术为原告进行治疗。

2002年9月25日，郑某某向人民医院交纳了检查费5400元，同日省人民医院对郑某某进行了采卵手术并采集了陈某某的精子。医务人员在观察了陈某某的精子后，认为适宜按照IVF技术进行治疗，遂按照IVF技术操作，但是最终治疗未获成功。两人遂诉至江苏省南京市鼓楼区人民法院，请求人民法院判令江苏省人民医院双倍赔偿医药费2.5万元、误工费1392.50元、精神抚慰金1万元并公开赔礼道歉。

医疗服务合同以为患者治疗疾病为目的，医院一方应当以足够的勤勉和高度的注意谨慎行事，又由于医疗行为具有高度的专业性，因此医院在履约中具有较高的裁量权。但医院与患者在医疗服务合同关系中是平等的民事主体，且医疗行为的实施结果会对患者的身体造成直接影响，若完全不考虑患者的选择权明显有失公平。在医疗服务合同中，医院负有对医疗方案的说明义务，而患者享有对医疗方案的选择权。在实施医疗方案之前，除非在紧急情况下，医院有义务就该医疗方案向患者或其代理人进行充分的说明。患者有权充分了解医疗方案可能给自己带来的后果，有权对医疗方案进行选择。

对患者选择权的尊重体现于存在两个以上治疗方案的场合，医院应该就几种不同治疗方案的利弊对患者进行充分说明，并以患者的决定为准选择治疗方案。本案中人工辅助生育存在ICSI、IVF等多种治疗技术。原、被告已经约定采取ICSI技术，如果医务人员在治疗过程中认为原告的状况更适合采取IVF技术，在条件允许的情况下，应当向原告予以说明，并就治疗技术方案的改动征求原告的意见。但被告的举证只能证明原告知悉治疗技术的改动，不能证明被告已经就该改动取得了原告的同意，故应当认定其行为构成违约，应当承担相应的责任。

我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，原告为履行医疗服务合同而付出的医疗费属于其损失，具体范围包括原告向人民医院支付的检查费、医药费以及原告在院外购买药品支出的费用，被告应当予以赔偿。但是原告提供的误工费证据仅有其工作单位出具的证明，而非当时未领取有关款项的证据。因此应认为原告对于自己提出的误工费赔偿请求未能提供充分证据，故该诉讼请求无法得到支持。

第一百零八条【预期违约】

当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

条文注释

预期违约，也称为先期违约，是指在履行期限到来前，一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者以其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。预期违约包括明示毁约和默示毁约。明示毁约是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来后不履行合同。默示毁约是指在履行期到来之前，一方虽然没有明确表示不履行债务但以自己的行为或者现状表明其将不会或不能履行债务。“以自己的行为表明”是指一方当事人通过自己的行为让对方当事人有确切的证据预见到其在履行期限届满时将不履行或不能履行合同主要义务。由于这两种违约行为发生在履行期限届满之前，因此，另一方当事人可以在履行期限届满之前要求违约方承担违约责任。

【预期违约的构成要件】

其一，违约的时间必须是在合同有效成立之后至履行期限届满之前；其二，违约必须是对合同根本性义务的违反，即导致合同目的落空，体现为不履行合同义务；其三，违约方不履行合同义务无正当理由。如果债务人有正当理由拒绝履行债务的，例如拒绝履行诉讼时效已届满的债务则不构成预期违约。

应用要点

【救济方式】

对于预期违约，非违约方救济自己受到侵害的期待债权的方式有两种：（1）在履行期限届满前要求违约方承担预期违约责任。为了及早保护自己的利益，非违约方当事人可在履行期限届满前即要求对方承担违约责任，例如，要求对方实际履行、支付违约金、定金、赔偿损失，或者解除合同等。（2）在履行期限届满后要求违约方承担违约责任。因为预期违约方仍有履行合同义务的可能性，如果另一方当事人愿意等待，法律也不强制，可以在预期违约方实际违约时再要求其承担违约责任。在对预期违约补救的两种责任方式中，当事人可以根据自己的实际需要和对违约方的了解，任意选择其中的一种要求违约方承担违约责任。

案例解读

案例35.没有约定租赁期间的租赁合同，如何认定租期届满之前的预期违约责任?

2011年10月18日，孙某租赁唐某所有的一马路85号二楼房屋。双方签订了《门面租赁协议》。约定租赁时间为两年，自2011年10月18日起至2013年10月18日止。同时，双方还约定签订协议时孙某须一次性付清一年房租，年租为46000元；如孙某超过一个月不按约定付租金，孙某需按年租金的50%支付违约赔偿金给唐某并按实支付房租，且孙某不得将门面私自转租，确需转让他人必须经唐某同意；如唐某不履行或者不完全履行协议，唐某须按年租金的50%支付违约赔偿金给孙某。2012年10月，一年租期即将到期，唐某多次通知孙某缴纳第二年的租金，孙某拒付。2012年11月25日，唐某采用特快专递邮件方式寄出一份门面租金催缴函给孙某，希望孙某在一个星期内交付一年租金及年租金50%的违约金。孙某收到后一直未能支付，而且直至2012年底时，孙某仍未利用所租赁唐某的门面从事任何经营活动。唐某遂于2012年12月诉至郑州市金水区人民法院，请求判决被告支付租金46000元（从2012年10月18日至2013年10月18日）；并承担年租金50%的违约责任即23000元。

本案原告唐某与被告孙某自愿签订的《门面租赁协议》是双方的真实意思表示，且合同内容未违反相关法律、法规的强制性规定，属有效合同。双方均应依约履行合同义务。故在进入第二年租期后，被告应及时支付租金。现原告通过发出信函的方式通知被告限期交纳租金，而被告迟延履行义务，且未在涉案门面内从事任何的经营活动又未与原告解除合同，被告的行为可认定为预期违约，原告的诉请符合事实，于法有据。对原告要求被告交付租金的诉求可以得到法院支持。因协议内容未明确约定第二年租金的交付期限，且至今尚处于原、被告约定的第二年租期内，根据原告现有证据无法充分证实被告的违约行为，故对原告要求被告承担违约金23000元的诉讼请求，法院不予支持。据此，孙某应支付唐某自2012年10月18日起至2013年10月18日止的租金46000元及利息。

第一百零九条【金钱债务的违约责任】

当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

条文注释

当事人一方迟延支付价款或者报酬的，对方当事人可以请求其支付价款或者报酬；除已支付价款或者报酬的外，还可以请求其承担其他违约责任，如支付违约金、赔偿逾期利息。

第一百一十条【非金钱债务的违约责任】

当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事实上不能履行；

（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

（三）债权人在合理期限内未要求履行。

条文注释

非金钱债务的违约责任表现在两个方面：一为继续履行；二为赔偿损失。继续履行，是指当事人一方要求未履行义务的另一方当事人继续履行合同，如果另一方当事人坚持不履行，还可以强制履行。强制履行是运用国家强制力，迫使债务人履行债务，从而实现债权人的债权，是司法救济或公力救济的一种体现。

【当事人不能要求继续履行的情形】

当事人一方不得要求继续履行非金钱债务的情形有：

（1）法律上或者事实上不能履行。法律上不能履行，是指要求实际履行违反法律的规定。例如买卖合同订立以后，因为法律的变化而导致标的物成为禁止流通物，当事人就不能请求强制履行该合同义务。事实上不能履行，是指履行的标的客观不能或永久不能。例如，合同标的物是特定物并已经毁损、灭失，这种情况下，强制履行义务也是不可能的。

（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。债务的标的不适于强制履行，指依据合同的性质以及标的，不适合强制履行。例如，对于提供个人劳务的合同，法律不能要求强制履行。因为，如果允许强制履行将侵犯公民的人格尊严、人身自由。履行费用过高，是指强制履行将会导致经济上的不合理性，会造成不必要的浪费和损失。

（3）债权人在合理期限内未要求履行。非违约方如果选择要求对方实际履行的补救措施，必须在合理期限内提出请求。否则，对方可以拒绝实际履行。

第一百一十一条【瑕疵履行】

质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

条文注释

质量不符合约定又被称为标的物有瑕疵。履行标的物有瑕疵，根据法律规定，违约方承担违约责任的方式如下：（1）如果合同有约定，就依照约定。（2）如果合同无约定或者约定不明确的，可以依照《合同法》第61条的规定确定。如果依照《合同法》第61条的规定仍不能确定，非违约方可以根据标的的性质以及损失的大小，合理选择请求修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬。选择上述责任的承担方式，并不影响债权人要求债务人赔偿所受损失的权利。

第一百一十二条【履行、补救措施后的损失赔偿】

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

条文注释

本法第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在实际履行与赔偿损失这两种违约责任的关系上，我国合同法采用的是两者可以并用的原则，因为法律设定这两种违约责任的目的是不同的。

第一百一十三条【损失赔偿额】

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

条文注释

【损害赔偿的范围】

损害赔偿的范围可由法律直接规定，或由双方约定。在法律没有特别规定和当事人没有另行约定的情况下，应按完全赔偿原则，赔偿全部损失，包括直接损失和间接损失。直接损失指财产上的直接减少。间接损失又称所失利益，指失去的可以预期取得的利益。

【可得利益损失】

可得利益损失是指在生产、销售或者提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。常见的可得利益损失包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等。可得利益损失的计算和认定应当遵守以下规则：（1）可预见规则。即违约方在缔约时应当预见的因违约所造成的损失，包括合理预见的损失数量和根据对方的身份所能预见到的可得利益损失类型。（2）减损规则。即守约方应当采取适当的措施防止损失的扩大。采取的减损措施应当是守约方根据当时的情境可以做到且成本不能过高。（3）损益相抵规则。当守约方因损失发生的同一违约行为而获益时，其所能请求的赔偿额应当是损失减去获益的差额。一般来说，可以扣除的利益包括：标的物毁损的残余价值、本应支付因违约行为的发生而免予支付的费用、守约方本应缴纳的税收等。由以上三个规则，可推导出可得利益损失的计算公式：可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额-不可预见的损失-扩大的损失-受害方因违约获得的利益-必要的成本。

此外，因违约导致人身伤害、死亡及精神损害的场合以及当事人订立合同时约定了损害赔偿的计算方法的，不应当适用可得利益损失赔偿规则。

应用要点

【证据指引】

在可得利益损失认定中，违约方应当负担守约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、守约方因违约而获得利益的举证责任；守约方应当负担其所受到的可得利益损失总的数额、必要的交易成本的举证责任。对于不可预见的损失，可以由守约方举证，也可以由人民法院自由裁量。

第一百一十四条【违约金】

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

条文注释

违约金是当事人违约后承担责任的形式之一，当事人在订立合同时就承担违约责任的方式作出约定时，可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，但两种方式不能同时在合同中约定，也不能同时适用。

【违约金具有补偿性】

违约金以补偿性为原则，因此，当约定的违约金低于造成的损失时，受害方可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，增加的数额以补足违约造成的损失为限；约定的违约金过分高于造成的损失的，违约方可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

应用要点

【证据指引】

法院在判断合同约定的违约金是否过高时，既要考虑违约金数额是否远远超过了损失，又要考虑一方当事人是否存在恶意。按照法律要件来进行举证责任分配时，应当由违约的一方当事人证明合同约定的违约金过分高于实际损失。非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。

【裁判规范】

关于违约金过高的主张方式，当事人既可以通过反诉方式，也可以通过提出抗辩的方式主张。违约金过高的认定标准，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，由人民法院根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。

第一百一十五条【定金】

当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

条文注释

当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

第一百一十六条【违约金与定金的选择】

当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

条文注释

违约金是当事人通过预先协商确定的、在违约行为发生后作出的独立于履行行为以外的给付。定金，是指合同双方当事人约定的，为保证合同的履行，由一方当事人在法律规定的范围内预先向另一方交付的一定数量的货币。

【违约金与定金的区别】

违约金与定金都是事先约定的，并且都具有制裁违约行为的性质。两者主要有以下区别：（1）违约金只需要事先约定具体数额，但无须预先支付。定金合同属于实践性合同，其成立以定金的交付为要件。（2）违约金可以视为损害赔偿的预定，具有补偿和惩罚的双重功能，而定金补偿主要具有惩罚性，一般不能视为损害赔偿的预定。（3）约定的违约金低于造成的实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。定金具有惩罚性，与实际损失无关，但法律有最高数额的限制。

在合同当事人既约定了违约金，又约定了定金的情况下，如果一方违约，对方当事人可以选择适用违约金或者定金条款，即对方享有选择权，可以选择适用违约金条款，也可以选择适用定金条款，但二者不能并用。

案例解读

案例36.当事人收受定金后违约的，应当如何处理?

某市甲玻璃制品厂（以下简称甲）与某市乙天然气供应公司（以下简称为乙）签订了常年供气合同。合同规定，乙每天向甲供应生产用气4000立方，如减少或停供须提前五天通知甲做好准备。甲按月结清天然气款。双方约定，甲向乙交付定金5万元。合同签订后不久，随着用气单位的增多，天然气供应日趋紧张，有些用气单位向乙许诺可以购买高价气。乙为追求本单位的经济效益，要求甲减少用气2000立方，甲不同意。乙在未提前通知的情况下，突然停止向甲供气，致使甲生产设备受损，造成损失约4万元。甲派人前去与乙交涉，要求其保证供气，并双倍返还其已交付的定金。乙不同意。甲遂向某市人民法院起诉，要求乙继续履行合同，双倍返还其已交付的定金，赔偿其他损失。

本案中，甲与乙签订的天然气供应合同，双方意思表示真实，符合国家法律规定，是有效合同。甲的诉讼请求有法律依据。根据《合同法》第115条，在甲支付定金，合同有效成立的前提下，乙单方擅自减少供气，造成甲方的设备损害，这是乙违约，甲有权要求乙双倍返还定金，并继续履行合同。

定金是当事人为了保证合同的履行，依法或依当事人的约定，由当事人一方在合同订立的前后，按照合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。定金是一种债的担保形式，其担保作用是通过定金罚则来实现的。由于它包含了对不履行合同的制裁作用，因而就违约定金来说是一种违约责任形式。

当事人可以依照《担保法》的规定，约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案情况下，乙应双倍返还已收受的定金共10万元，继续履行向甲方供应天然气的义务，并赔偿甲因乙的违约所造成的经济损失4万元。

第一百一十七条【不可抗力的法律后果】

因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

条文注释

不可抗力包括以下几种情况：（1）自然灾害；（2）政府行为，如宣布进入紧急状态；（3）社会异常现象，如罢工、骚乱等。

如果因不可抗力导致合同义务全部不能履行，当事人一方有权通知对方解除合同，并免除全部责任。如果不可抗力导致合同义务部分不能履行或迟延履行，当事人可以免除部分不履行的责任以及迟延履行的责任。但是，如果不可抗力事件发生在当事人迟延履行以后，当事人则不能免除责任。

应用要点

【裁判规范】

不可抗力作为一般的免责事由，与具体场合下的免责，需分别看待。如对洪水，各国法律虽然均将其视为不可抗力看待，在通常情况下能免除当事人的责任，但在某些特定情况下也不能免责。例如，在长江边上的储存仓库，在洪水发生时，仓库没有及时将保管物转移到安全地带，造成货物损坏的，在这种情况下，仓库主不能以洪水是一种不可抗力而免责。或者可以说，此时洪水对仓库主而言并非是不可抗力（采主观标准）。但如系房屋买卖，如洪水冲垮房屋导致卖方不能交付的，则可适用不可抗力免责。

案例解读

案例37.当事人迟延履行后发生不可抗力的仍应承担法律责任吗?

A单位将一批药材交付某汽车运输公司（以下简称南宁公司）从南宁运输到成都，双方签订运输合同约定：运输公司于2011年10月20日启运，到达贵阳后由贵阳的另一汽车运输公司（以下简称贵阳公司）继续运输，10月23日前务必将该批药材运抵成都；若药材迟延运抵成都，每迟延一日承运人须支付给A单位违约金3000元；运费6000元，由A单位全部交给南宁公司，再由南宁公司与贵阳公司按内部协议分配。双方办妥相关托运手续后，南宁公司依约于2011年10月20日晨用两辆货车将药材从南宁启运，21日到达贵阳将药材转交贵阳公司。但由于贵阳公司的运输车辆全部外出，药材在贵阳滞留了两天，直到24日才从贵阳启运，到半路又遭遇暴雨桥梁被山洪冲垮，货车在途中又滞留了三天，到达成都已是10月27日。卸货后经检验，药材在运输途中因遮蔽不严实被雨淋湿，部分已发生霉变。且从10月27日起该种类药材的市场价格已连续下跌。经再三协商，收购方同意按当时的市场价格收购尚未霉变的药材，部分霉变的药材烘干后只能按次品收购。A单位因此损失了10余万元。

根据《合同法》第311条的规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。可见承运人在此承担的是无过错责任，即不管承运人在运输过程中有无过错，只要发生除不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成以外的货物毁损、灭失，就得承担损害赔偿责任。本案贵阳公司在将药材运往成都的途中遭遇暴雨及桥梁坍塌以致延迟至10月27日才将药材运抵成都，部分药材发生霉变也是因为被雨淋湿所致，暴雨引起山洪冲垮桥梁确属不可抗力，贵阳公司本可以据此主张免责。但《合同法》第117条又有规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。贵阳公司在运输过程中已存在两方面“迟延履行”的违约情形，且该两方面违约情形均发生在不可抗力发生之前：一是迟延发送药材，按照合理的运程计算，贵阳公司本应至迟于10月22日将药材从贵阳启运方可按期到达成都，但其却迟延到10月24日才发送，而23日前无法安排车辆又不成为其免责的理由；二是在运输过程中没有对货物采取充分的保护措施，药材转交贵阳公司后，贵阳公司作为承运人负有保护货物安全的责任，而贵阳公司明知药材需防雨淋却没有采取充分的保护措施。故此本案承运人对于药材迟延运抵成都及部分药材霉变造成的损失不能免责。

案例38.地震造成迟延履行合同能否构成不可抗力的抗辩事由?

甲铝合金有限公司（以下简称甲公司）与石棉县乙硅业有限责任公司（以下简称乙公司）于2008年5月15日以传真方式订立《工矿产品购销合同》，约定乙公司向甲公司出售金属硅200吨，单价12800元，2008年5月18日前交60吨—80吨，5月25日前交完；合同第10条违约责任约定“任何一方违约均应赔偿对方合同总额的百分之十的违约金，发生不可抗力因素除外”。合同成立后，乙公司于2008年5月18日向甲公司交货103吨，甲公司也支付了该部分货款。至2008年5月25日后，乙公司称因“5.12”地震造成主要生产设备的变压器发生损坏和运输原因导致停产，未将余下的97吨金属硅向甲公司交付。2008年6月23日，甲公司起诉要求乙公司承担违约金和继续履行合同。诉讼中，乙公司提交《关于石棉县泰丰硅业有限责任公司在“5.12”汶川大地震受损情况证明》，证明其在“5.12”汶川大地震中严重受损，而且继“5.12”汶川大地震后，该地区发生“6.18”地震，再次造成企业损毁，企业设备设施未能正常运转，生产原材料运输受阻，产品质量下降，严重影响了企业正常生产经营。据此，甲公司向重庆市南岸区人民法院提起诉讼，诉称乙公司不再履行合同是因为金属硅价格上涨，经甲公司多次催促，乙公司仍不履行合同。甲公司因原料供应短缺，停工待料，承受了较大的经济损失。根据《合同法》的相关规定，乙公司的行为已构成严重违约，请求法院判决乙公司按合同约定支付违约金252000元，且立即全面履行合同。乙公司一审答辩：乙公司不能履行合同系不可抗力造成。双方订立合同过程中，乙公司的主变压器损坏引起生产线停产，加上厂房受损严重，致使不能履行合同的交货义务；在“5.12”汶川大地震前，乙公司签订的购进原料合同，大地震后道路封闭，政府因抗震救灾对交通实行管制，供方不能运输原料给乙公司，将乙公司汇出的购原料款如数退回，致乙公司无原料可供生产，所以不能履行合同约定的交货义务。

本案中，双方当事人之间订立的《工矿产品购销合同》属于合法有效的合同，双方均应诚信履行合同。至甲公司起诉时，乙公司未将余下的97吨金属硅按约交货的事实成立，乙公司已构成迟延履行的违约，双方当事人对于乙公司未能按时履行部分合同义务均无异议。本案争议的焦点是乙公司的违约责任是否能免除的问题。“5.12”汶川特大地震是新中国成立以来破坏性最强、波及范围最广的一次地震，尽管涉案合同是在地震后三天的5月15日签订的，但是对于该次特大地震是否带来持续性破坏以及存在的显性或隐性破坏情况，任何人都无法做到准确充分估计。在合同履行的十天期限内，乙公司两台8300电热炉变压器损坏以及原材料因道路管制无法运输，无法正常生产，有石棉县人民政府、石棉县发展改革与经济商务局等行政机关签章的书面证明材料佐证，其证明力大于甲公司的单方陈述和其他资料。因此，本院认为涉案合同确因“5.12”汶川特大地震产生的显性和隐性破坏导致部分义务履行不能，是乙公司不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。根据《合同法》第117条对“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”等的规定，乙公司可以全部免除违约责任。

第一百一十八条【不可抗力的通知与证明】

当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

条文注释

在不可抗力事件发生后，当事人一方因不可抗力的原因而不能履行合同，应当及时向对方当事人通报合同不能履行或者需要迟延履行、部分履行的事由。如果没有及时通知而给对方当事人造成扩大损失的，因不可抗力事件要求免责的一方应该承担该扩大部分损失的赔偿责任。

不可抗力事件发生以后，当事人一方因不可抗力的原因而不能履行合同，应当在合理的时间内向对方当事人提供有关机构出具的证明，以证明不可抗力的发生，如公证机关出具的证明。该证明必须在合理的时间内提供，确定合理的时间应当考虑取得证明的时间以及送达证明的时间等。

第一百一十九条【减损规则】

当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

条文注释

所谓减轻损失规则，是指在一方违约并造成损害后，另一方应及时采取合理措施以防止损害的扩大，否则应当对扩大部分的损害负责。当事人一方违反合同的，另一方不能无动于衷，任凭损失的扩大，而应当采取积极措施，减少损失。当事人一方已经尽了最大努力，仍然不能履行或者不能完全履行合同的，应当及时向对方说明情况，尽量避免或者减少可能造成的损失。对方在接到通知后，如果能够采取有效措施防止损失的发生或者扩大，不能履行或者不能完全履行合同的一方对此发生或者扩大的损失不承担民事责任。当事人一方因另一方违反合同受到损失的，即使没有接到违反合同一方的通知，也应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大支出的合理费用，由违约方承担。

案例解读

案例39.当事人一方违约，另一方未采取措施防止损失扩大的，扩大的损失如何承担?

2009年11月，A公司与苗圃场订立一份葡萄拐子购销合同。合同规定：由苗圃场供给A公司巨丰葡萄拐子28万株，每株0.14元，总货款39200元；苗圃场保证葡萄拐子品种纯，如不纯，苗圃场负责赔偿A公司一切损失；公司将葡萄拐子培育成熟后，凡达到0.6厘米粗芽眼饱满，根系完整，苗圃场可以收回，回收价格，每棵0.5元，每株拐子0.05元。合同签订后，A公司即向苗圃场付清了货款。2010年6月，A公司发现栽培的葡萄苗不纯，遂要求苗圃场前来察看。苗圃场看过后，承认苗有少量不纯，并向公司提出要加强管理。当年秋天，苗圃场回收葡萄苗，为此双方又于2011年1月重新达成协议，规定双方仍执行2009年合同，并定于2011年4月1日前由苗圃场将苗木全部收回，否则赔偿一切经济损失。当苗圃场得知葡萄苗木行情不好、价格下跌时，就于2011年3月告诉公司不能收回苗木，同时出具了赔偿A公司1200元损失的欠条。结果，A公司葡萄苗均未销出，全部烂掉。双方遂形成纠纷。

本案中，苗圃场应对本案中的损失负主要责任。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”苗圃场没有依据合同履行自己回收葡萄苗的义务，应当向A公司支付违约金和赔偿金。

A公司对本案中的损失亦负一定责任。根据《合同法》第119条之规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”A公司在苗圃场违约时，应当采取必要措施减少苗圃场不回收苗木所造成的损失，如削价卖出，加强苗木保管等，而不能袖手旁观，坐视这么多的葡萄苗一株株烂掉。因此，A公司无权就葡萄苗全部腐烂造成的扩大损失要求苗圃场予以赔偿。

第一百二十条【双方违约的责任承担】

当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

条文注释

双方当事人都违约的，称为双方违约。双方违约的，各自承担相应的违约责任，即由违约方、非违约方各自独立地承担自己的违约责任。

案例解读

案例40.当事人双方都违约的，责任如何承担?

2011年1月13日，德化祥盛工艺公司和安溪廖某签订了《订货合同》和《产品加工协议合同书》。双方约定，由廖某负责加工6672套藤篮吊件的铁件部分，金额为5.53万元；祥盛工艺公司负责提供标签、透明PVC袋和外包装箱；交货日期为2011年2月22日。合同签订后的两个星期之内，祥盛工艺公司依约向廖某支付材料款1万元，并送交自行加工的价值2.19万元的树脂。但是直到3月2日，祥盛工艺公司才提交外包装箱给廖某。4天之后，祥盛工艺公司又传真信函给廖某，要求将交货时间变更为3月8日，并要求变更交货地点和违约金内容。廖某不置可否。在超过交货时间而没有见到货物的情况下，祥盛工艺公司将廖某告上法院，要求廖某交付6672套藤制吊篮，并赔偿违约损失4.73万元和已负担的加工费用及可得利润3.93万元，合计8.66万元。

对此，廖某辩称，造成违约的主要责任在原告。原告没有按照合同约定时间向他提供外包装箱，且未与他协商，就擅自变更交货时间和地点。廖某称，合同约定的铁件部分已于2月21日加工完毕，该厂及时与原告联系，要求提供标签及透明PVC袋。但原告直到2月28日晚才交付标签和透明PVC袋，3月2日才提交外包装箱。3月7日，原告认为铁件加工质量有问题，于3月8日运走3000套产品及包装箱。由于原告故意在产品质量上做文章，才没有将余下的3672套产品交付给原告。

本案主要涉及两个问题。首先是合同的变更问题，其次是《合同法》上的双方违约问题。根据《合同法》的相关规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，祥盛公司单方通知廖某变更合同内容，在廖某未表同意的情况下，只能作为一种要约，达不到变更合同的效果，双方仍应按原合同履行权利义务。

本案中，祥盛公司在合同约定的交货期限8日后，才交付产品标签和透明PVC袋，12日后才交付外包装箱给承揽人廖某，违约在先，廖某相应享有延迟交货时间的权利。但直至一审，廖某仍未交付货物，显然已超过因祥盛公司迟延交付配件、包装箱可能造成的交货迟延期限，属廖某自身违约。这种情况正符合《合同法》第120条规定的“双方当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的双方违约情形，且廖某在本案的违约中负有主要责任，故其应交付货物并承担违约责任。

第一百二十一条【第三人原因造成违约的责任承担】

当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

条文注释

在因第三人的行为造成债务人不能履行合同债务的情况下，债务人仍然要向债权人承担违约责任，债权人也只能要求债务人承担违约责任。债务人在向债权人承担违约责任后，有权依照法律规定或者合同约定向第三人追偿。比如因为甲打伤了乙，乙不能完成和丙订立的运输合同，乙仍然要向丙承担违约责任，乙因此遭受的损失可另案向甲索赔。

第一百二十二条【违约责任与侵权责任竞合】

因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

条文注释

所谓违约责任与侵权责任的竞合是指行为人实施的某一违法行为，同时具备违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致违约责任和侵权责任并存的现象。

【违约责任和侵权责任的区别】

两者的区别主要体现在：

（1）归责原则不同。违约责任以严格责任为原则，个别情况下实行过错责任原则；而侵权责任一般实行过错责任原则。

（2）举证责任不同。在违约之诉中，受害人不负举证责任，违约方须证明自己没有违约或存在免责事由。而在侵权之诉中，侵权行为人通常不负举证责任，受害人必须就其主张举证。只是在某些特殊的侵权行为中，才实行举证责任倒置。

（3）责任构成要件不同。只要当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，就构成违约责任。但侵权人承担侵权责任的前提是损害事实的存在，无损害事实，即无侵权责任的产生。

（4）免责条件不同。免除承担违约责任的事由可以是法定的，也可以是当事人约定的，只要当事人的约定不违反法律的规定，则当事人对免责事由的规定是成立的。侵权责任的免责事由是由法律直接规定的，当事人不能事先约定免责事由，也不能以约定排除法定免责事由的适用，当事人也不能对不可抗力的范围进行约定。

（5）责任形式不同。违约责任的承担形式是多样的，可以是强制实际履行、支付违约金、赔偿金、定金罚则等，主要以当事人的约定为主。侵权责任主要采取损害赔偿的形式，对于损害赔偿额当事人不得约定。

（6）责任范围不同。违约责任的损失赔偿主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害和精神损害的赔偿，且法律以可预见性来限制赔偿责任的范围。侵权损害的赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。

（7）诉讼管辖不同。因违约而提起的诉讼，由合同履行地或者被告住所地的人民法院管辖；合同当事人可以协商选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

当违约行为和侵权行为出现竞合时，受害人可以根据自己的利益，有权选择依照《合同法》请求对方承担违约责任或者依照其他法律请求其承担侵权责任。债权人依照本条规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。