(三)自首与立功
42 委托他人联系投案等待中被外地公安机关抓获应认定为自首——郭某某诈骗案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
河南省三门峡市中级人民法院(2013)三刑二终字第41号刑事判决书
2.案由:诈骗罪
【基本案情】
2011年4、5月份的某一天，被告人杨甲与郭某某预谋用货车到渑池县以提供假行车证手续登记等方式骗煤，由郭某某负责找中介人并为杨甲指路。同年5月14日，杨甲驾驶杨乙的绿色豪沃牌重载汽车到渑池县张村镇承时有限公司，以谎报车号、出示虚假驾驶证副本的方式，骗得该公司精煤54.4吨，后与杨乙以680元/吨的价格销售给张某某。郭某某分得赃款8000元挥霍。经鉴定，被骗精煤价值76160元。
被告人郭某某得知自己被公安机关网上通缉后，便委托律师李某某与渑池警方联系投案事宜。2013年3月8日，李某某来到渑池县公安局，并与渑池县公安局刑警四中队协调郭某某投案一事。由于郭某某处于开颅手术康复期，李某某在向渑池警方转达郭某某的投案意愿的同时，也向渑池警方表示申请适用取保候审强制措施，渑池警方让李某某提交病历等相关材料，此后的10天时间内，李某某通过信函、电话等与渑池警方一直保持着联系，提交了病历材料。2013年3月18日，郭某某在其家门口被汝州警方抓获，当即向汝州警方说明正在与渑池警方联系投案事宜。
被告人郭某某亲属在二审审理过程中代其退缴诈骗犯罪所得8000元。
【案件焦点】
郭某某委托律师李某某与公安机关联系投案，在家中等待过程中被外地公安机关抓获，能否构成自首。
【法院裁判要旨】
渑池县人民法院经审理认为:被告人郭某某伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，诈骗公私财物价值76160元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人郭某某在本案中明知同案犯杨甲实施诈骗仍积极协助并分得赃款，系共同犯罪，其辩护人认为郭某某没有参与预谋的辩护意见理由不足，不予支持;郭某某为具体实施诈骗量刑时予以考虑。郭某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚，故其辩护人关于郭某某是从犯，建议从轻处罚的辩护意见理由正当，本院予以采纳;郭某某系通缉后被抓获归案，其辩护人关于郭某某有自首情节等辩护意见与本院查明的事实不符，不予支持。被告人郭某某庭审中自愿认罪，有悔罪表现，亦可以酌情从轻处罚。结合郭某某的犯罪事实、情节及其在共同犯罪中的作用大小，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决:
被告人郭某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月23日起至2015年3月22日止。)
宣判后，被告人郭某某以“已经委托律师李某某与公安机关联系投案，在家中等待，由于自己动开颅手术，未能亲自投案，而被外地公安机关抓获，属于‘确已准备投案’的法律该规定，应当认定为自首，一审判决量刑过重”为由，依法提起上诉。
三门峡市中级人民法院经审理认为:上诉人郭某某伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，诈骗公私财物价值76160元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，郭某某起辅助作用，系从犯。郭某某委托律师办理投案事宜，反映出其主观上具有真实的投案意愿;其委托的律师已面见渑池警方，在汝州警方捕获前亦仍在协调具体事宜，证实其客观上具有准备投案的行为表现;据此，其确已准备投案经查属实，其在准备投案过程中被汝州警方捕获，应当视为自动投案;郭某某归案后如实供述，其行为符合自首的构成要件。综合上诉人郭某某所具备的法定和酌定情节等，决定对其减轻处罚并适用缓刑。郭某某的上诉理由及其辩护人辩护意见经查属实，本院予以支持。原审判决定罪准确，审判程序合法，但对上诉人郭某某的自首情节未予认定，致量刑不当，应予纠正。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、(三)项之规定，作出以下判决:
上诉人郭某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金20000元。
【法官后语】
犯罪嫌疑人委托律师主动联系公安机关投案事宜，并在家中等待，但在投案前被公安机关抓获的，属“确已准备投案”，应当视为自动投案，其归案后如实供述，应当认定为自首。结合本案，郭某某应当认定卫自首。
首先，被告人郭某某在主观上有投案的真实意愿。从郭某某委托李某某联系投案事宜的客观行为，可以推断出郭某某主观上愿意主动将自己交付司法机关追诉。
其次，郭某某客观上具有准备投案的具体行为。郭某某委托律师李某某与渑池警方联系投案事宜，其委托的律师面见了渑池警方，表达了郭某某投案的意愿。期间，郭某某在家中等待，没有准备逃跑的迹象。而郭某某之所以直至抓获前，没有到渑池警方投案，是由于处于其开颅手术康复期。
最后，郭某某归案后，如实供述了犯罪事实。郭某某归案后，如实供述了伙同他人诈骗的事实，其行为符合自首的构成要件，依法应认定为自首。
以上情节均有证据证实，故足以认定被告人郭某某“确已准备投案”，因此二审人民法院认定被告人构成自首，对一审判决依法予以改判。
编写人:河南省三门峡市中级人民法院 贾建兵 刘冰
43 形迹可疑型自首的认定及限制减刑的适用——李龚故意杀人、朱艳包庇案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
江苏省高级人民法院(2013)苏刑一复字第0040号刑事裁定书
2.案由:故意杀人罪、包庇罪
【基本案情】
1.故意杀人、包庇罪
2012年3月16日晚，被告人李龚经人介绍结识被害人刘某某，李龚允诺介绍刘某某到扬州市永利国际娱乐会所工作，并称可预付部分工资给刘某某。3月17日晚，李龚与刘某某等人在扬州市丽都国际会所唱歌时，因工作之事未定且未能得到预付工资，刘某某为此不满，与李龚发生争吵。后李龚愤而离场，刘某某跟随李龚至其暂住地，刘某某继续与李龚争吵，李龚气愤之下即将刘某某按倒在床，骑坐在其腹部，用右手猛掐刘某某颈部数分钟，致刘某某机械性窒息死亡。当晚23时许，被告人朱艳回到其与李龚同居暂住地发现刘某某尸体，李龚即将杀害刘某某之事告诉朱艳。3月18日，李龚提议抛尸灭迹，朱艳表示同意，二人共同去购买墙纸、胶带纸及准备蛇皮袋等物品，将刘某某尸体包裹捆绑。3月19日，李龚、朱艳将刘某某尸体从暂住地运至扬州市邗江区汊河街道薛楼村抛于蒋庄河内，当日晚，二人在暂住地进行打扫清理，并将刘某某的拎包等物品予以丢弃。
2012年3月25日、26日，朱艳在公安机关两次向其调查取证时，隐瞒李龚故意杀人事实，作假证明包庇李龚。
2.抢劫罪
2011年10月19日，被告人李龚以招聘员工为名将被害人唐某某骗至扬州市京华城怡景苑15幢105室，采用卡脖子、电话线捆绑、言语威胁等手段，迫使唐某某筹款8000元至其指定的中国农业银行账号，后又以言语威胁劫得唐某某的一根重15克的24K黄金手链，价值人民币6600元。被告人李龚因涉嫌故意杀人犯罪被采取强制措施期间，主动向公安机关交代了该抢劫犯罪事实。
【案件焦点】
1.被告人李龚在公安机关尚未掌握任何关于刑事犯罪的线索，对可疑人员进行排查阶段时，一经传唤即供述了故意杀人的主要犯罪事实，应否认定为自首;2.对被告人李龚是否决定适用限制减刑。
【法院裁判要旨】
扬州市中级人民法院经审理认为:被告人李龚故意非法剥夺他人生命，致人死亡;以非法占有为目的，采用暴力、胁迫方法劫取他人财物，数额巨大，其行为已分别构成故意杀人罪、抢劫罪。被告人李龚犯数罪，依法应数罪并罚。被告人朱艳明知李龚实施故意杀人犯罪而作假证明予以包庇，其行为已构成包庇罪。
公安机关接到关于被害人失踪的报案，经初查确定李龚是被害人失踪前最后与之接触的人，从而对李龚进行调查询问，此时公安机关既未掌握证明有犯罪事实发生的证据，也没有掌握证明李龚涉嫌犯罪的证据，李龚在接受第一次询问中即承认故意杀人及抛尸，应当视为自动投案;交代了自己故意杀人及抛尸事实，并带领公安人员指认抛尸现场及杀人现场，其交代的犯罪事实是涉及其定罪量刑的主要事实，应属如实供述自己的罪行。综上，被告人李龚构成自首。被告人李龚因琐事卡扼未成年被害人致死，后又抛尸灭迹，其犯罪手段残忍，情节恶劣，社会危害性极大，罪行极其严重，依法应予严惩。被告人李龚故意杀人虽有自首情节，但不足以对其从轻处罚，鉴于其认罪态度较好，其亲属代为积极赔偿被害人亲属的经济损失并取得被害人亲属一定程度的谅解，综合全案情况，对其判处死刑可不立即执行。同时，根据其犯罪情节、人身危险性和社会危害性等情况，决定对其限制减刑。
扬州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第三百一十条、第六十三条、第四十八条第一款、第五十条第二款之规定，以故意杀人罪判处被告人李龚死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身;以抢劫罪判处被告人李龚有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二万元;对被告人李龚限制减刑;以包庇罪判处被告人朱艳有期徒刑四年。
宣判后两被告人未提起上诉。一审法院依法报请江苏省高级人民法院复核，江苏省高级人民法院已依法核准。
【法官后语】
本案被告人李龚故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪，本案的重点在于被告人李龚被盘问是形迹可疑还是犯罪嫌疑，应否认定为自首，对其如何量刑。
1.形迹可疑型自首的认定
在司法实践中“形迹可疑”与“犯罪嫌疑”之间常常并没有明确的界限，需要结合具体案情进行具体分析判断。
犯罪行为未被发现时形迹可疑的可根据类型进行判断。在司法机关尚未完全掌握行为人任何线索和证据的，或者虽有人报案并不明确有刑事案件发生的，司法机关工作人员仅仅根据工作经验进行的推断，对行为人当时不正常的衣着、举止、言语、神态等情况判断行为人可能存在违法犯罪行为，对其进行例行盘问，行为人如实交代的，应认定为自首。这种情形在海关、公路、铁路、水运、民航等部门的日常检查中，以及公安机关夜间巡逻等情形下，均通过形迹可疑的方式对可疑人员进行检查。形迹可疑还结合查获的证据进行判断。例如虽然犯罪行为没有被发现，但在例行检查时发现被告人携带的物品中具有违禁性的枪支、毒品、管制刀具等，则可以认定其具有实施犯罪的可能性，属于犯罪嫌疑人，其次公安机关在人员排查过程中，在其身边、住处、携带的物品中能够查找到与犯罪相关联的客观性证据如作案工作、血衣、赃物，直接指向行为人具有作案嫌疑，此时行为人即属于具有犯罪嫌疑。如果行为人在携带的手电筒、绳子、工具刀、手机等生活用品，被询问而如是交代犯罪行为的，则属于形迹可疑。
本案中，被害人刘某某的父母以被害人失踪为由报案，公安机关受理后根据被害人行踪对接触人员进行逐一排查，此时公安机关并未确定有刑事案件发生，排查至被告人李龚为被害人失踪前最后与之接触的人，从而对李龚进行调查询问，但此时公安机关既未掌握证明有犯罪事实发生的证据，也没有掌握证明李龚涉嫌犯罪的证据，李龚在接受第一次询问中即承认故意杀人及抛尸，应当视为自动投案;公安机关在被告人供述后进而进行刑事立案工作，被告人李龚在随后接受的第一次讯问中交代了自己故意杀人及抛尸事实，并带领公安人员指认抛尸现场及杀人现场，其交代的犯罪事实是涉及其定罪量刑的主要事实，应属如实供述自己的罪行。因此对被告人李龚应仅因形迹可疑被调查后如实供述其犯罪事实，应认定为自首。
2.具体刑罚的确定
(1)对被告人李龚可不适用死刑立即执行
人的生命法益是法律保护的最根本利益，因此为体现出对故意杀人罪的严惩，故意杀人罪在法定刑设置上是刑法分则中唯一顺序倒置的罪名，在量刑情节上，首先选择死刑，进而根据量刑情节向下选择排序的法定刑。本案中被告人以介绍工作不成，将被害人卡扼致死，其行为已构成故意杀人罪，被告人的行为论罪应当判处死刑，但鉴于被告人有自首情节，且其近亲属代为赔偿了被害人亲属的损失，取得了被害人近亲属的谅解，因此对被告人判处死刑，可不立即执行。
(2)限制减刑的适用
为改变以往刑罚结构中“死刑偏重、生刑过轻”的现象，对因故意杀人被判处死刑缓期执行可以决定对其限制减刑。在本案中结合被告人李龚犯数罪，对其采取限制减刑有利于更好的体现罪刑均衡原则，其具有犯罪前科、犯数罪等均反映其不思悔改、主观恶性深，且考虑被告人李龚的年龄判断，其犯罪时未满三十周岁，按照死刑缓期两年正常服刑出狱时能处于壮年阶段，对其适用缓刑，从特殊预防的有利于剥夺其再犯能力。因此结合被告人李龚的犯罪情节、人身危险性决定对其适用限制减刑。
编写人:江苏省扬州市中级人民法院 姜金良
44 取保候审期间逃匿又主动投案能否认定自首——黄某某交通肇事案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
江苏省宿迁市宿豫区人民法院(2013)宿豫刑初字第137号刑事判决书
2.案由:交通肇事罪
【基本案情】
被告人黄某某于2010年1月16日15时15分左右，无证驾驶无号牌摩托车由南向北行驶，在苏324线与新大线交叉路口处，未按“让”行交通标志指示行驶，与沿苏324线由西向东行驶与陈双驾驶的苏HG1309号轿车相撞，致被害人陈双及乘车人张建东当场死亡。经交警部门认定，黄某某对该起事故负主要责任。被告人黄某某归案后向公安机关如实供述了自己的交通肇事事实，但在取保候审期限届满前为躲避法律责任而逃跑。2012年3月14日公安机关对黄某某进行网上追逃;同年11月6日，黄某某主动到公安机关投案。本案审理过程中，被告人黄某某及其亲属与被害人陈双、张建东的近亲属达成刑事和解，合计赔偿人民币88000元。
【案件焦点】
被告人在取保候审期间逃匿又主动投案能否认定为自首。
【法院裁判要旨】
宿迁市宿豫区人民法院经审理认为:被告人黄某某违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致二人死亡，对事故负主要责任，其行为已构成交通肇事罪。被告人黄某某归案后向公安机关如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚;其在取保候审期间为躲避法律责任而逃跑，嗣后虽又主动到公安机关投案，不认定为自首。被告人黄某某犯罪后与二被害人近亲属达成刑事和解，依法可以从宽处罚。
宿迁市宿豫区人民法院依据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条，第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十七条、第二百七十九条之规定，作出如下判决:
被告人黄某某犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
【法官后语】
被告人黄某某在取保候审期间逃匿后又主动投案不应认定为自首。
首先，黄某某的行为不符合一般自首规定。一般自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。符合一般自首必须具备两个条件:一是自动投案;二是如实供述自己的罪行。自动投案，准确语境应是犯罪以后在人身未受到限制前提下的主动投案，行为人自愿将自己置于司法机关控制之下。这是自动投案的应有之义，也是区别于特别自首的重要方面。本案中，黄某某虽然如实供述了自己的罪行，但鉴于其已被司法机关取保候审，不具备自动投案的前提条件，嗣后投案虽具有一定积极意义，仍不能认定为一般自首。
其次，黄某某的行为不符合特别自首规定。特别自首，又称准自首，余罪自首。是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。本案中，黄某某因交通肇事行为被采取强制措施，其主动归案后供述的仍是先前的交通肇事行为，不属于如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为，也不能认定为特别自首。
再次，从法律价值取向上，黄某某的行为不宜认定为自首。“任何人不得从他的违法行为中获利”。黄某某在取保候审期间违反规定，为躲避法律责任而逃匿，表明其人身危险性并没有减小，本应受到否定性评价，如果因其逃匿后又自动投案而得到豁免利益，与法律精神相悖，极易导致他人效仿，增加司法成本。所以，黄某某不应从其违法行为中获得自首的认定，否则，将违背立法初衷。
对黄某某主动投案可以酌定从轻处罚。黄某某取保候审期间为躲避法律责任而逃匿应该受到否定评价，但其嗣后又主动投案，又属悔罪表现，对其主动投案行为应予肯定，故在量刑上可以酌情从轻处罚。
编写人:江苏省宿迁市宿豫区人民法院 马柏华 郭奎
45 犯罪嫌疑人被口头传唤到案后如实供述自己的罪行应认定为自首——林跃龙故意杀人案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
广东省揭阳市中级人民法院(2013)揭中法刑一初字第24号刑事判决书
2.案由:故意杀人罪
【基本案情】
林跃龙于2009年8月份左右通过网上聊天认识被害人陈某某，双方发展成恋人关系，后因感情问题多次发生纠纷。2012年9月22日晚，因林跃龙前往普宁市与他人相亲，陈某某再次与林跃龙争吵，并要挟林跃龙返回其住处。次日凌晨，林跃龙回到其住处时，发现陈某某在主卧房床上熟睡，回想其被陈某某纠缠，身心不自由，一怒之下，遂到厨房拿菜刀，将陈某某拖到主卧房厕所门口，持菜刀砍其颈部。陈某某惊醒后反抗逃跑，林跃龙持菜刀继续追砍，最终在主卧房厕所门边将陈砍死，并拿走陈某某使用的小米手机1部及现金1000元。作案后，林跃龙为毁尸灭迹，购买了碎肉机、砍骨刀、石臼等作案工具，将陈某某的尸体肢解后部分冲进下水道，部分丢弃在其居住小区的垃圾桶及小区周边的垃圾堆，并将部分无法砍碎的尸骨运至普宁市大南山镇三坑水库丢弃。2013年1月12日，侦查人员口头传唤林跃龙接受调查，在返回揭阳市的途中，林跃龙如实交代了其杀害陈某某的犯罪事实。
【案件焦点】
林跃龙被公安机关口头传唤到案后，如实交代了其杀害陈某某的犯罪事实能否认定为自首。
【法院裁判要旨】
揭阳市中级人民法院经审理认为:被告人林跃龙无视国家法律，故意地非法剥夺他人生命，致1人死亡，其行为已构成故意杀人罪;林跃龙又以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为又已构成盗窃罪，对林跃龙依法应予数罪并罚。林跃龙作案手段极其残忍，情节极其恶劣，本应依法严惩;但鉴于本案属感情纠纷所引发，案发后林跃龙能主动投案自首，认罪态度好，有悔罪表现，且其自首行为对本案的侦破和定案起到关键作用等情况，故对其判处死刑不必立即执行，尚可给予改造机会。鉴于被告人盗窃财物价值在法律规定的“数额较大”的标准范围之内，且具有自首情节，对其盗窃行为可免予刑事处罚。被告人由于其犯罪行为而使被害人遭受经济损失，依法应承担相应的民事赔偿责任。
揭阳市中级人民法院依照有关法律之规定，判决如下:
一、被告人林跃龙犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身;犯盗窃罪，免予刑事处罚。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
二、被告人林跃龙赔偿附带民事诉讼原告人提出的关于被害人陈某某的死亡赔偿金、丧葬费，被扶养人的生活费，交通费、住宿费、伙食费，共718776.82元。上述赔偿款限于判决生效后一个月内付清。
三、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
【法官后语】
本案的主要争议点在于林跃龙被公安机关口头传唤到案后，如实交代了其杀害陈某某的犯罪事实，对林跃龙能否认定为自首。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第(一)项的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。
本案中林跃龙被公安机关口头传唤到公安机关指定的地点，符合上述《解释》的规定，应视为自动投案。理由如下:首先，传唤不属于强制措施。传唤是使用传票通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定地点接受讯问的诉讼行为，其强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。被传唤后归案符合《解释》第一条第(一)项规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。其次，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而本案犯罪人林跃龙能主动归案，表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。另《解释》中尚有“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”以及“通知犯罪嫌疑人的亲友，将犯罪嫌疑人送去投案的”视为自动投案的规定，可见，仅仅受到传唤便直接归案的，比上述“视为主动投案”的犯罪人的归案自动性和主动性更强，如不视为自动投案，则有悖立法本意。综上，本案林跃龙在公安机关口头传唤后直接到案，并如实供述自己的罪行，应认定为自首。
编写人:广东省揭阳市中级人民法院 许伟娜
46 犯罪嫌疑人犯罪事实在被纪委部门掌握后，由侦查机关传唤到案，能否认定为自首——周洪志等受贿案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
辽宁省本溪市平山区人民法院(2013)平刑初字第292号刑事判决书
2.案由:受贿罪
【基本案情】
被告人周洪志于2008年至2012年间，在任本溪市平山区桥头镇台沟村党支部书记兼村长期间，利用开具介绍信同意户口迁入的职务之便，分别伙同其女儿周俊波、女婿代某某，为不符合户籍落户条件的居民开具落户台沟村的手续，并非法收受他人财物，并据为己有。具体事实如下:
1.被告人周洪志伙同周俊波于2008年6月，在平山区桥头镇王飞经营的化妆品店内，非法收受王飞为感谢其家人户口迁入台沟村而给予的好处费人民币20000元。
2.被告人周洪志伙同代某某于2008年8月，在平山区桥头镇台沟村韩玉芹住处，非法收受韩玉芹为感谢其亲属户口迁入台沟村而给予的好处费人民币13000元。
3.被告人周洪志伙同代某某于2008年11月，在平山区桥头镇台沟村栾继芹(另案处理)住处，非法收受栾继芹为感谢其家人户口迁入台沟村而给予的好处费人民币25000元。
4.被告人周洪志伙同周俊波于2011年11月，在本溪市明山区90旅部队门口，非法收受王耀利为感谢其家人户口迁入台沟村而给予的好处费人民币15000元。
5.被告人周洪志伙同周俊波于2009年5月至2012年1月间，在周俊波办公室内，先后多次非法收受王娇娥(另案处理)为感谢赵丹等10户居民户口迁入台沟村而给予的好处费人民币200000元。
综上，被告人周洪志受贿14起，受贿数额为人民币273000万元;被告人周俊波受贿12起，受贿数额为人民币235000万元;被告人代某某受贿2起，受贿数额为人民币38000万元。案发后，经群众举报，检察机关侦查，被告人周洪志、周俊波、代某某分别被侦查人员传唤归案。
被告人周洪志对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，请求对其从轻处理。其辩护人提出:1.周洪志犯罪后在侦查机关采取强制措施之前交代犯罪事实，系自首，应减轻处罚;2.周洪志自愿认罪，认罪态度好，应从轻处罚;3.周洪志犯罪主观恶性小，无前科劣迹，可酌定从轻处罚;4.周洪志有悔罪表现，愿意接受财产刑处罚，可从轻处罚。
被告人周俊波对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，请求对其从轻处理。其辩护人提出:1.周俊波系传唤归案，其在侦查机关采取强制措施之前交代犯罪事实，系自首，应减轻处罚;2.周俊波在此次犯罪中起次要作用，系从犯，可对其从轻或减轻处罚;3.周俊波受贿的赃款已部分追缴，可对其从轻处罚;4.周俊波当庭自愿认罪，可对其从轻处罚;5.周俊波无前科劣迹，可酌情从轻处罚。
被告人代某某对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，请求对其从轻处理。其辩护人提出:1.代某某在纪检部门进行调查时已全面如实交代其犯罪事实，其受到侦查机关传唤、正式立案、采取强制措施之前，已交代犯罪事实，系自首，应当减轻处罚;2.代某某自愿认罪，可从轻处罚;3.代某某在共同犯罪中作用相对较小，属从犯，应从轻或减轻处罚;4.代某某无前科劣迹，系初犯，可酌定从轻处罚。
【案件焦点】
犯罪嫌疑人犯罪事实在被纪委部门掌握后，由侦查机关传唤到案，能否认定为自首。
【法院裁判要旨】
本溪市平山区人民法院经审理认为:被告人周洪志身为村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作期间，利用职务上的便利，在明知被告人周俊波、代某某收受他人财物的情况下，仍为他人开具并办理不符合落户台沟村的介绍信等手续，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人周俊波、代某某作为国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知国家工作人员，身为国家工作人员的周洪志在明知周俊波、代某某收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益，被告人周俊波、代某某的行为均构成受贿罪的共犯。关于被告人周洪志、周俊波、代某某辩护人提出的纪委虽掌握其犯罪事实，但各被告人均系传唤归案，且侦查机关采取强制措施之前交代犯罪事实，系自首，应减轻处罚的辩护意见，经查，在卷材料证实三名被告人均系在平山区纪委掌握其犯罪事实后移送侦查机关，且三名被告人当庭均供认系由侦查人员进行现场传唤到案，故被告人周洪志、周俊波、代某某均缺少自动投案的主动性与自愿性，上述被告人到案后均能如实交代侦查机关已掌握的犯罪事实，系坦白而非自首，故对此辩护观点不予采信;关于被告人周俊波、代某某的辩护人提出的被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，请求从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，被告人周俊波、代某某作为国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物，且将收受的好处费均用于个人消费，其在共同犯罪中的地位、作用均与身为国家工作人员的周洪志相当，故对此辩护观点不予采信。本院予以采信。本院根据上述量刑情节，并综合考虑被告人周洪志、周俊波、代某某犯罪的具体事实、危害程度及悔罪表现等情节，判决如下:
一、被告人周洪志犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币200000元。
二、被告人周俊波犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币200000元。
三、被告人代某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
四、在案冻结的被告人周俊波的违法所得73951.82元及被告人代某某的违法所得4508.42元予以追缴，上缴国库。
宣判后，三名被告人均未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决发生法律效力。
【法官后语】
目前，对犯罪嫌疑人在“双规”、“两指”期间如实交代罪行的行为能否认定为自首，在理论界和实务界存在较大的分歧。综合本案对于犯罪嫌疑人在“双规”期间的如实交代能否认定为自首，需看其交代的行为是否符合自首成立的条件以及自首制度的立法本意。关键是要把握三个方面问题。
第一，如何理解纪检监察机关的性质。纪律检查委员会、监察机关为合署办公，对党员干部廉洁义务的监督、党纪、政纪的处罚职务部门，承担着反腐败的任务和职责，相应地具有一定的采取调查措施的权力。虽然，纪检监察机关的办案活动不属于司法活动，但其采取的调查措施与司法机关的讯问、目的、效果基本相同，两者具有可比性。因此，《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(以下简称《职务意见》)中的办案单位包括纪检监察机关应是题中之义。
第二，在纪检监察机关采取“双规”、“两指”措施的情况下，要准确把握“如实供述自己的罪行”成立的标准。如果行为人在“双规”、“两指”期间，能在组织还未掌握其违法犯罪事实(仅根据举报掌握一定的违纪犯罪线索)的情况下，经过思想工作如实交代了犯罪行为，符合《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或司法机关盘问、教育后、主动交代自己的罪行”的情形，应当视为自动投案自首。基于此，《职务意见》对党员领导干部的“如实供述自己罪行”规定了具体的认定标准，即在此(自动投案)期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首;没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。
第三，要考虑案件的具体情况，立足于宽严相济的精神，做到公平、公正的处理。针对纪检监察部门办案程序的特殊性、行为人交代罪行的复杂性以及量刑均衡的考试，立足于对司法资源节约的宗旨和宽严相济的精神，对虽不构成“自首”但却能“如实交代犯罪事实”的行为人可认应为“坦白”。
本案中，根据纪检部门出具的证明，纪委根据举报，发现周洪志伙同周俊波、代某某在履行协助人民政府从事行政管理工作期间，利用职务上的便利，在明知被告人周俊波、代某某收受他人财物的情况下，仍为他人开具并办理不符合落户台沟村介绍信等手续，为他人谋取利益的情况，对周洪志等人采取“双规”后，亦未能如查供述犯罪事实，后被侦查机关由侦查人员进行现场传唤后，交代全部犯罪事实。可见，在纪委对三被告人调查前，办案机关已掌握其大部分或全部犯罪事实，而在侦查机关的侦查人员进行现场传唤后才交代全部犯罪事实，故三名被告人均缺少自动投案的主动性与自愿性，不符合自首的本质特征。
编写人:辽宁省本溪市平山区人民法院 孙家强
47 毒犯供述上线联络方式并抓获上线不构成立功——葛书全贩卖毒品案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
江苏省无锡市南长区人民法院(2013)刑字第146号刑事判决书
2.案由:贩卖毒品罪
【基本案情】
被告人葛书全于2013年4月10日晚上，通过事先电话联系，在无锡市大池路与望惠路交界处路边附近，向张某某贩卖毒品甲基苯丙胺约0.2克。被告人葛书全还于2013年2月17日至2013年4月14日间，通过事先电话联系，在无锡市梁湖家园公益路门口附近等地，7次向罗某某贩卖毒品甲基苯丙胺，计约1.9克。2013年4月15日，公安机关在被告人葛书全的租住地将葛书全抓获，并当场从其租住地查获毒品甲基苯丙胺0.57克。被告人葛书全到案后，如实供述了自己的罪行。
另查明，被告人葛书全到案后，向公安机关供述了其上线李某某的手机号码，后公安机关据此于2013年4月18日在无锡市湖滨路中南西路附近抓获了涉嫌贩毒的嫌疑人李某某，李某某到案后供述了自2013年2月以来多次向葛书全等人贩卖毒品甲基苯丙胺的事实。
【案件焦点】
毒犯供述上线联络方式并抓获上线的是否构成立功。
【法院裁判要旨】
江苏省无锡市南长区人民法院经审理认为:被告人葛书全构成贩卖毒品罪，且属情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人葛书全到案以后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于公诉机关认定被告人葛书全有立功表现，本院认为，被告人葛书全归案后向公安机关如实供述了其向张某某、罗某某贩卖毒品的事实及其所贩毒品来源于李某某，同时供述了其向李某某购买毒品过程中使用的李某某的手机号码，上述事实属于被告人葛书全应当如实供述的内容。而且，被告人葛书全在公安机关根据其供述的李某某的手机号码抓捕李某某的过程中，并无其他协助行为，故不能认定被告人葛书全有立功表现。
江苏省无锡市南长区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第(四)项之规定，作出如下判决:
被告人葛书全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月15日起至2016年10月14日止)，并处罚金人民币3000元(于本判决生效后十日内缴纳)。
【法官后语】
本案处理的重点是对于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”立功情节的理解。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《意见》)第五条“关于‘协助抓捕其他犯罪嫌疑人’的具体认定”中规定:“犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的‘协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人’……(4)提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。”《意见》中还规定:“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。”
按照公诉机关的观点，被告人葛书全向侦查机关提供了上线的手机号码，侦查机关以此为线索抓获葛书全的上线，符合《意见》第五条第(4)项所规定的“提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式”，因而构成立功。但我们认为，《意见》第五条中的“同案犯”不仅狭义地指共同犯罪中的犯罪嫌疑人，还应包括在事实上密切关联的犯罪的犯罪嫌疑人，如作为对合犯的贩卖毒品的上、下线、行贿与受贿等。具有对合关系的犯罪，其构成要件相互涵摄了对应方的犯罪行为，任何一方在如实供述本人犯罪事实时也必然涉及对应方的犯罪行为，揭发对应方的犯罪行为并未超出其如实供述的范畴。故《意见》第五条中的“其他案件犯罪嫌疑人”，除排除典型意义上的同案犯之外，还应将对合犯的犯罪嫌疑人也排除在外。毒品犯罪中的售毒与购毒就是典型的对合犯。
本案中，毒品的来源是被告人葛书全应当如实供述的内容，这必然会涉及其上线是谁以及其与上线之间的联系方式、交易情况等内容。因此，其向侦查机关供述上线李某某及其在购毒中所掌握李某某的手机号码，属于其应当供述的内容，故不能适用《意见》第五条第(4)项的规定认定其有立功表现，除非其在公安机关抓捕李某某的过程中另有其他协助行为。
编写人:江苏省无锡市南长区人民法院 夏燕 吴迎春
48 缓刑考验期内违法出境实用新型专利不构成重大立功——李某亮走私普通货物案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
广东省东莞市中级人民法院(2013)东中法刑执字第2109号刑事决定书
2.案由:走私普通货物罪
【基本案情】
罪犯李某亮，因犯走私普通货物罪，被广东省东莞市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。该犯自2011年11月9日起，在广东省东莞市司法局沙田分局接受社区矫正。广东省东莞市司法局以罪犯李某亮在缓刑考验期内，确有悔改表现并有重大立功表现，向广东省东莞市中级人民法院提请减刑。具体理由如下:一、罪犯李某亮在缓刑考验期内能严格遵守社区矫正的相关规定，自觉按时汇报自己的思想、工作、生活和改造情况，积极参加公益劳动，表现良好。二、罪犯李某亮坚持在自己的岗位上努力工作，用自己的专长为社会贡献有益的科研成果。在缓刑考验期内，其通过个人或与他人合作，分别于2012年11月7日、2012年11月21日、2013年4月3日共获得三项实用新型专利(专利号分别为:ZL 20122005××××.8;ZL 20122005××××.9;ZL 20122039××××.X);此外，还有一项发明专利已获得国家知识产权局审查合格通过(申请专利号为:20121053××××.2)，目前正在公示中。三、罪犯李某亮积极捐资助学。2011年11月李某亮向广东省东莞市沙田镇中心小学捐资人民币20000元;2012年8月24日向贫困高考生黎某某、李某某分别汇去助学金人民币6000元和7000元，帮助他们圆大学梦。四、罪犯李某亮健全公司经营管理机制，依法经营。一年多来，公司在黄埔海关的严格监控下没有一宗违法违规事情发生。五、罪犯李某亮努力为当地社会经济发展作贡献。罪犯李某亮在公司内设立“村民车间”，积极解决当地村民的就业问题，为广东省东莞市沙田镇的经济、社会发展做出了重大贡献，得到各界的好评。依照《中华人民共和国刑法》第七十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十二条，最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第四条、第五条、第十三条，《社区矫正实施办法》第二十八条，《广东省贯彻落实〈社区矫正实施办法〉细则》第三十一条的规定，提请对罪犯李某亮减去有期徒刑一年，相应缩短其缓刑考验期。
法院经审理查明:一、罪犯李某亮自2011年10月11日接受社区矫正以来，按时向社区矫正机关汇报自己的思想、工作、生活和改造情况，但未经社区矫正机关批准，违法出境达53次。二、罪犯李某亮在缓刑考验期，个人或与他人合作，分别于2012年11月7日、2012年11月21日、2013年4月3日获得实用新型专利(专利号分别为:ZL 20122005××××.8;ZL 20122005××××.9;ZL 20122039 ××××.X)，但未能向法庭提供上述实用新型专利的专利权评价报告。
【案件焦点】
李某亮缓刑考验期内违法出境，其取得的实用新型专利是否能构成重大立功。
【法院裁判要旨】
东莞市中级人民法院经审理认为:根据最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第十三条，对于被判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑的罪犯，必须认真遵守法律、法规，积极接受教育改造，悔改并有重大立功才能依法获准减刑。因此，认真遵守法律、法规，积极接受教育改造，确有悔改表现是减刑的法定条件。本案审理中，法院严格审查执行机关提交的相关证据材料，并依法向公安机关调取了罪犯李某亮的出入境记录，发现其在缓刑考验期内多次未经批准擅自出境，严重违反法律规定。罪犯李某亮所取得的三项实用新型专利，依照《中华人民共和国专利法》第四十条的规定，实用新型专利申请通过初步审查没有发现驳回理由的，即可授予实用新型专利，其创造性和新颖性均具有不确定性。本案中，现有的证据材料无法证明案涉实用新型专利经过技术成果转化投入生产、使用后产生了巨大的经济效益和社会效益。因此，不属于发明创造或者重大技术革新。依照《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第三条、第四条规定，罪犯李某亮所取得的三项实用新型专利构成立功，但不构成重大立功。综合罪犯李某亮的改造情况，其不符合减刑的法定条件。
广东省东莞市中级人民法院遂依照《中华人民共和国刑法》第七十五条、第七十九条，《中华人民共和国出境入境管理法》第十二条第一款第(二)项，最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》(法释［2012］2号)第四条第一款第(四)项、第十三条的规定，作出如下决定:
不同意广东省东莞市司法局(2013)提减字第2号《社区矫正人员减刑建议书》对罪犯李某亮提请减刑的建议。
【法官后语】
减刑假释审判是人民法院刑事审判工作的重要组成部分，也是刑事审判的延伸。在减刑假释审判中，应当确立以审判权为中心的减刑假释审理工作格局，改变执行权超越审判权、甚至取代审判权的现象，防止刑罚变更执行权被滥用。对于执行机关提请减刑假释的案件，人民法院应当以对待刑事审判工作的态度、要求和标准严格依法审理，认真审查审查其证据材料的真实性、合法性，并依法作出裁判。
根据我国刑法和最高人民法院司法解释的相关规定，对于被判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑的罪犯，必须认真遵守法律、法规，积极接受教育改造，悔改并有重大立功才能依法获准减刑。因此，认真遵守法律、法规，积极接受教育改造，确有悔改表现是减刑的法定条件。本案中，法院严格审查执行机关提交的相关证据材料，并依法向公安机关调取了罪犯李某亮的出入境记录，发现其在缓刑考验期内多次未经批准擅自出境，严重违反法律规定。因此，罪犯李某亮在缓刑考验期的上述表现依法不能认定其确有悔改表现。
对于罪犯李某亮在缓刑考验期内获得的三项实用新型专利是否符合最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第四条第四款规定的有发明创造或重大技术革新的应当认定为有“重大立功表现”，应从几下两方面考虑:一、实用新型专利与发明不同，依照《专利法》第四十条的规定，实用新型专利申请通过初步审查没有发现驳回理由的，即可授予实用新型专利。因此，实用新型专利不属于最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》规定的“发明创造”。二、实用新型专利是否属于“重大技术革新”要结合该实用新型所产生的经济价值、社会价值及在行业中所取得的技术突破等方面综合认定。如前所述，实用新型专利申请通过初步审查没有发现驳回理由的，即可授予实用新型专利。因此，其创造性和新颖性均具有不确定性，仅凭实用新型专利权授予证书，该项专利实质的社会价值不能体现，依照《专利法实施细则》第五十六条的规定，对于实用新型专利是否具备创造性和新颖性问题，专利权人应请求国务院专利行政部门作出专利权评价报告。因此，判断实用新型专利为是否属于重大技术革新，要综合国务院专利行政部门作出的专利权评价报告，并结合该实用新型专利产生的经济价值、行业技术突破等方面的证据来认定。
编写人:广东省东莞市中级人民法院 何小玲 王振
49 揭发型立功事实线索的司法认定——苏某某等故意伤害案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
广东省开平市人民法院(2013)江开法刑初字第49号刑事判决书
2.案由:故意伤害罪
【基本案情】
被告人苏某某、谭某某与被害人黄某青因琐事发生矛盾，商量由被告人吕某某找人教训黄某青。2012年7月26日18时许，被告人苏某某、吕某某、梁某及吴浩源(另案处理)窜到黄某青工作的开平市三埠区祥龙尊尚发廊附近，苏某某、吕某某指使梁某、吴浩源进入该发廊殴打黄某青，两人进入发廊后由梁某打了黄某青几耳光，致黄某青左耳鼓膜穿孔。经法医鉴定，黄某青的损伤程度为轻伤。梁某于同年9月1日14时许到公安机关投案自首，投案后向公安机关揭发他人有贩卖毒品的犯罪行为，公安机关通过安排其向被揭发人购买毒品从而抓获被揭发人，公诉机关已向本院起诉被揭发人该次贩毒行为。破案后谭某某的亲属代四被告人与黄某青协商并达成赔偿协议，赔偿了黄某青经济损失4500元。
【案件焦点】
被告人引诱犯罪，制造犯罪事实继而揭发的行为能否认定为立功。
【法院裁判要旨】
开平市人民法院经审理认为:被告人苏某某、谭某某、吕某某、梁某无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控四被告人所犯罪名成立，定罪证据确实、充分，应予以刑罚。被告人梁某犯罪时未满十八周岁，应当从轻处罚，其犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚;但是，其揭发他人的犯罪行为，经侦查机关侦查，未得到证实，也即是说梁某揭发被揭发人之前有贩卖毒品的行为没被证实，公诉机关所起诉的被揭发人贩卖毒品的犯罪行为是在揭发后才实施的，因此，对公诉机关认为梁某有立功表现的意见，本院不予支持。苏某某、谭某某、吕某某归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚，四被告人赔偿了被害人的经济损失，得到谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第十七条第一、三款、第六十七条第一、三款的规定，判决如下:
一、被告人苏某某犯故意伤害罪，判处拘役五个月。
二、被告人谭某某犯故意伤害罪，判处拘役五个月。
三、被告人吕某某犯故意伤害罪，判处拘役五个月。
四、被告人梁某犯故意伤害罪，判处拘役五个月。
宣判后四被告人均没有提出上诉，案件已经生效。
【法官后语】
本案的争议焦点在于揭发型立功事实线索来源的认定问题。最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见的通知》第四条关于立功线索来源的具体认定:“犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并‘检举揭发’的，不能认定为有立功表现。”尽管《意见》对揭发型立功的线索作了限制，但在具体事实认定中，对于揭发型立功是否要考虑线索来源仍存在立法漏洞。如本案中的被告人梁某揭发的犯罪事实在被揭发时属于未然发生的事实，是由犯罪人本人引诱他人犯罪继而发生的。这种通过引诱犯罪，制造犯罪事实而得到的线索来源能否认定为立功，实践中因理解不一，直接影响对立功的统一定性和量刑。
笔者认为揭发型立功实质是一种包含功利价值和公正价值的信息交换。据以立功的他人罪行材料应当是已然存在的具体犯罪事实或线索，这是与立法的本意与法律价值相一致的。犯罪线索的挖掘固然重要，但不能牺牲公正价值而单纯追求功利性价值。在事实认定方面应该追求一种在功利与公正之间相互协调的平衡点，认定立功线索来源的标准应该是犯罪人本人通过合法途径独立提供给司法机关，非来源于暴力、胁迫、引诱、欺骗他人犯罪立功及其他明显违背正当性的行为。本案中的立功线索是犯罪人揭发的是未然发生的犯罪事实，且获取立功线索的手段是不正当的，故不应认定为立功。
编写人:广东省开平市人民法院 李萍秀
50 规劝他人归案立功的认定——刘子明等故意伤害案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
江西省萍乡市中级人民法院(2013)萍刑一终字第53号刑事判决书
2.案由:故意伤害罪
【基本案情】
1999年12月末某晚，被告人刘子明、刘甲等人在舞厅跳舞，刘甲在舞厅内因被被害人甘甲(绰号“癞痢古”)踩了一脚，两人发生口角并互相殴打，事后，刘子明、刘甲等人感到吃了亏没有面子，便伺机报复甘甲。2000年1月1日晚上7时许，被告人刘子明、刘乙、刘丙三人在“新世纪”舞厅跳舞时发现甘甲也在舞厅内，经商量后，刘子明、刘乙、刘丙邀集被告人刘丁等十七人等，并分发了刀、铁棍、木棍等凶器。之后刘子明等人分别持刀、铁棍、木棍在舞厅两边的各个巷子口守候甘甲。约晚上10点左右，甘甲从舞厅出来，守候在周围的刘子明等人一拥而上，从四面围追殴打甘甲。在整个追打过程中刘瑞彩持刀砍了甘甲的背部、胸部，刘子明持刀砍了甘甲的手、脚、臀部，刘甲持铁棍往甘甲的身上砸了三、四下，刘丁持刀砍了甘甲的肩部，刘和萍持木棍殴打了甘甲的头部。后甘甲趴在地上不动了时，刘子明等人就逃离了现场，而甘甲被殴打后死亡。经法医鉴定，甘甲系右肩胛下第3-4肋间被锐器刺破心脏引起大出血死亡。
另查明，2012年1月21日，被害人甘甲的父母甘乙、孙某某与各被告人的亲属对民事赔偿自愿达成和解协议，由被告人刘子明等所有涉案人员一次性赔偿其经济损失共计37万元，并已履行完毕。甘乙、孙某某亦于当日出具刑事谅解书，并请求对各被告人从宽处理或不追究刑事责任。
另查明，刘子明归案后被公安机关取保候审，其成功规劝原审被告人刘甲、刘戊等人投案自首。
上诉人刘子明及其辩护人提出，一审判处上诉人七年有期徒刑，量刑过重。上诉人在办理取保候审后，积极主动劝导其他涉案人员到公安机关自首，构成立功，应减轻处罚。
【案件焦点】
成功规劝同案人归案是否为立功表现。
【法院裁判要旨】
芦溪县人民法院经审理认为:被告人的行为不构成立功，理由是其行为不符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)第五条规定:协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人……应当认定为有立功表现的规定。规劝他人投案的行为只能作为一个酌定从轻的情节在量刑时予以考虑。
芦溪县人民法院依照相关规定，判决:
刘子明有期徒刑七年。
被告人刘子明提起上诉，且辩称其规劝他人自动投案应认定为立功。萍乡市中级人民法院经审理认为:被告人的行为构成立功，理由是劝说他人去投案虽然不属于协助抓捕的行为，但是比协助抓捕社会效果更好，同样降低了司法机关的诉讼成本，有利于刑事司法活动。应当认定被告人有立功表现。但究竟属于《解释》中哪一种情形又产生了分歧:一部分人认为属于“协助抓捕”情形，另一部分人则认为应归“其他有利于国家和社会的突出表现”之中。
萍乡市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》相关规定，判决:
刘子明有期徒刑四年。
【法官后语】
本案处理重点主要是规劝他人的行为是否为立功表现。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)第五条规定:协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人……具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
具体到本案中，一、二审法院审理思路出现分歧，其主要原因即在于对上述规定的不同理解。一审法院认为其规劝他人归案行为不符合即不符合“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”(其他同案人并非抓捕归案)，也不能包含在“其他有利于国家和社会的突出表现的”，故不能认定，但二审法院认为其成功规劝同案人归案自首符合我国刑法对立功制度设置的初衷，应当属于立功情节。一是成功规劝同案犯自首应归“其他有利于国家和社会的突出表现”之中。二是将规劝同案犯自首认定为立功符合罪责刑相适应原则，且被告人规劝他人投案自首，说明其犯罪后能够积极悔罪，主动恶性减少，在量刑上应当给予其从轻或减轻处罚。故认定其是立功，遂对一审判决予以改判。
值得注意的是，本案中刘子明在取保候审期间，在司法机关没有安排的情况下，主动规劝其他同案犯投案自首具有积极的社会价值，符合立功的司法本意。且其的规劝行为有相关的证据证实，检察院对此也无异议;最后才得以认定为立功，做出最终判决。
编写人:江西省萍乡市芦溪县人民法院 彭琴
51 自动投案的时间与自首的认定——杨金凤等诈骗案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市第一中级人民法院(2013)一中刑终字第1996号刑事裁定书
2.案由:诈骗罪
【基本案情】
2011年至2012年3月9日期间，在北京市昌平区北七家镇燕丹村七星路北京百佳联合企业管理中心楼，被告人杨金凤招聘、雇佣被告人赵琪、卢鹏、赵某某等人，以“中国民营经济促进会”和“中国民营企业联合管理会”的名义，编造了“第三届民营经济发展创新论坛”为被害人颁发优秀民营企业家、优秀民营企业奖项的虚假事实，拨打电话销售自制的牌匾、证书，以工本费，档案管理费、手续费、宣传费、入会费、大会组织费、评选费等名目，骗取刘某等人人民币共计152万余元。2012年3月9日，杨金凤等十八名被告人在上述地点被公安机关抓获。另:2012年3月9日下午，侦查人员接举报称北京百佳联合企业管理中心楼内有电话诈骗行为后，前往该公司楼内将正在实施诈骗的相关人员全部控制，此时杨金凤以其孩子在幼儿园无人接其回家为由，请求侦查人员允许让赵琪帮忙接孩子回家，侦查人员同意后，明确告知赵琪涉嫌诈骗，代杨金凤接完孩子后须回现场接受调查，赵琪接完孩子后又回案发地点接受讯问。
【案件焦点】
犯罪嫌疑人被办案机关控制之后，因故脱离控制后再投案是否构成自首。
【法院裁判要旨】
北京市昌平区人民法院经审理认为:被告人杨金凤等人以非法占有为目的，采用虚构事实等方法骗取他人财物，被告人杨金凤、赵琪、卢鹏诈骗数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人杨金凤在共同犯罪中起主要作用，系主犯;被告人赵琪等十七人起次要作用，系从犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决:
一、被告人杨金凤犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，罚金人民币一万二千元。
二、被告人赵琪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，罚金人民币四千元。
三、被告人卢鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币四千元。
四、被告人赵某军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二千元。
五、被告人刘某国犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二千元。
六、被告人沈某名犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币二千元。
七、被告人岳某杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币二千元。
八、被告人任某佼犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，罚金人民币二千元。
九、被告人陈某芳、凌某娟、雷某、黄某庆、郎某、徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，罚金人民币二千元。
十、被告人张某菲、申某龙、郑某美、张某杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，罚金人民币二千元。继续追缴被告人杨金凤、赵琪、卢鹏、赵某军、刘某国、沈某名、岳某杰、任某佼、陈某芳、凌某娟、雷某、黄某庆、郎某、徐某、张某菲、申某龙、郑某美、张某杰违法所得财物，追缴后分别发还被害人。
判决做出后，杨金凤、赵琪提起上诉，北京市第一中级人民法院经审理认为:对于赵琪的辩护人所提赵琪具有自首情节的辩护意见，经查，经一审庭审举证、质证并确认的赵琪的供述、侦查机关出具的工作说明、到案经过等证据能够证明，2012年3月9日15时许，侦查人员在掌握北京百佳联合企业管理中心的工作人员涉嫌诈骗的基本事实后，在该公司楼内将涉嫌犯诈骗罪的杨金凤、赵琪等人当场抓获，并明确告知赵琪涉嫌诈骗犯罪需要接受调查，赵琪到案后，杨金凤以其孩子在幼儿园无人接其放学为由委托赵琪帮忙接孩子，虽然经侦查人员允许，赵琪暂离被抓现场，但其已经到案，有义务配合侦查机关调查，赵琪接完孩子后又回案发地点接受调查的行为不符合法律对自首的规定，故对于上诉人赵琪的辩护人所提该项辩护意见，本院不予采纳。
一审法院根据杨金凤、赵琪等人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，作出如下裁定:
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
犯罪嫌疑人“自动投案”的行为必须发生在其“被办案机关控制”之前，才属于自首范畴内的自动投案。我们暂且将办案机关根据线索对明确的嫌疑人进行具有强制性的约束、讯问并告知嫌疑人因涉嫌犯明确的罪行需接受调查的行为称为“侦查管控”，对此，可从以下几个方面进行理解:
1.“侦查管控”的确定性、针对性
“侦查管控”要求办案机关根据案件线索，对犯罪嫌疑人及其所犯罪行有确定的、针对性的认识。一方面，办案机关控制犯罪嫌疑人，系确定犯罪嫌疑人的基本情况后对其进行控制，此时办案人员了解案件事实，知晓嫌疑人自然情况，控制行为具有确定性、针对性。另一方面，办案机关对嫌疑人涉嫌的罪名、罪行的性质有明确的认识，并向犯罪嫌疑人明确告知因涉嫌何种罪名需接受办案机关调查。理解了“侦查管控”的确定性和针对性，就能够将其与在一般性排查询问时或仅因形迹可疑盘问时交代罪行的“视为自动投案”的情形进行区分。
2.“侦查管控”的强制性、义务性
首先，“侦查管控”系办案机关将嫌疑人置至于实际约束、控制范围之内，进行调查、讯问、宣布采取调查措施或强制措施，具有一定的强制性。其次，“侦查管控”包含使用——但不限于刑诉法规定的五种强制措施，只要办案机关采取合法手段对犯罪嫌疑人进行一定的约束、进行调查、讯问，并向犯罪嫌疑人告知涉嫌犯罪，即可认为犯罪嫌疑人被办案机关控制。最后，犯罪嫌疑人被办案机关控制后，有义务如实回答办案人员的提问，配合办案人员调查案件情况并保障刑事诉讼程序的顺利进行。理解了“侦查管控”的强制性和义务性，就能够将其与电话传唤、嫌疑人被发觉但没有接受讯问或被采取强制措施等可能构成自动投案的情况进行区分，关键在于嫌疑人在被电话传唤或仅被办案机关发觉时，尚处于自由状态，不具有强制性和义务性。
3.应将“自动投案”的时间限制在犯罪嫌疑人“被办案机关控制”之前
法律之所以规定自首，意在鼓励犯罪分子认罪悔罪、降低社会危险性，节约司法成本并提高司法效率。犯罪嫌疑人在被办案机关控制之前自动投案并如实供述自己的罪行，一方面体现了其认罪、悔罪的态度，降低了社会危险性，一方面也减少了办案机关发现案件线索、进行侦查、实施抓捕的成本，提高了案件侦破的效率。犯罪嫌疑人被办案机关控制后，虽然也可通过如实供述来表达自己的悔罪态度，但主动性与自动投案不可同日而语，办案机关侦破案件的司法成本已被消耗，不存在节约司法成本、提高司法效率的可能性。嫌疑人因种种原因又脱离控制，而后又主动到案的行为，对其最初被办案机关控制时的认罪悔罪态度和司法成本的节约无任何影响，嫌疑人脱离侦查管控后又主动到案的行为，系被办案机关控制后应尽的义务，不属于自首范畴内的自动投案。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(以下简称《意见》)中规定:“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽然被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”上述规定也便于我们理解自动投案的立法本意，办案机关掌握犯罪事实、对嫌疑人调查谈话、讯问、宣布调查措施或者强制措施的行为，均系办案机关控制犯罪嫌疑人的行为，具有强制性、义务性、针对性、明确性的特征，而嫌疑人在上述情形下向办案机关投案的行为，被《意见》排除在自动投案之外，故犯罪嫌疑人自动投案必须发生在其被办案机关控制之前，才有可能构成自首。
4.本案中赵琪的行为不属于“自动投案”
第一，本案中，侦查机关接到明确的举报——北京百佳联合企业管理中心内有人进行电话诈骗，而后在该公司的楼内查获了所有正在实施诈骗的工作人员，赵琪即为其中之一，且为公司的副总经理，办案机关的“侦查管控”行为具有确定性、针对性;第二，办案人员当面明确告知赵琪涉嫌犯诈骗罪需接受调查，此时办案机关对赵琪的控制行为具有强制性，赵琪有义务如实回答办案人员的提问，配合办案人员调查案件情况并保障刑事诉讼程序的顺利进行;第三，赵琪经办案人员同意，前往幼儿园接孩子回家后又回案发地点接受调查，虽然从表面上看具有自动投案的形式，但该行为发生在被赵琪被办案机关控制之后，与自首范畴内的自动投案时间有所不同。综上，本案中赵琪的投案行为应认定发生在其被办案机关控制之后的履行义务的行为，故赵琪的行为不属于自动投案，不构成自首。
编写人:北京市第一中级人民法院 宋振宇
52 被采取强制措施期间被发现假冒亲戚身份而被迫说出真实身份及被通缉或网上追逃其他罪行的，不能认定为自首——欧小久抢劫、持有伪造的发票案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市第二中级人民法院(2013)二中刑初字第794号刑事判决书
2.案由:抢劫罪、持有伪造的发票罪
【基本案情】
1.2000年11月中旬，被告人欧小久伙同施小华、郑开岭、欧学习(均已被判刑)等人预谋抢劫，施小华、欧学习准备了作案工具铁管及尖刀。同年11月21日4时许，施小华以出售汽车为名，将被害人谭某某(男，殁年22岁)、路某(男，20岁)骗至北京市朝阳区洼里乡大羊坊村一胡同内，欧小久、施小华、郑开岭持铁管，欧学习等人持尖刀，从胡同两侧对谭某某、路某进行围堵殴打，致谭某某重度颅脑损伤死亡，致路某胃破裂，失血性休克，经鉴定为重伤，后抢得谭某某携带的购车款人民币1.2万元及价值人民币700元的诺基亚3210型移动电话1部。案发后，移动电话从施小华处起获并发还被害人谭某某之母，赃款已被瓜分并挥霍。
2.2012年2月23日，被告人欧小久因涉嫌出售假发票被黑龙江省哈尔滨市公安局香坊分局抓获后，香坊分局从其位于黑龙江省哈尔滨市香坊区乐园街文革小区的库房里起获黑龙江省饮食业定额发票15万份、黑龙江省旅店业统一发票2.5万份、黑龙江省机动车维修业发票1.5万份、黑龙江省增值税普通发票3000份、黑龙江省服务业定额统一发票10万份、黑龙江省商业销售发票2500份、公路、内河货物运输业发票2500份、黑龙江省广告业统一发票500份、黑龙江省通用机打发票1.05万份。上述发票共计30.9万份，经鉴定均系伪造的发票。
被告人欧小久到案后，先后于2012年2月24日、27日将向其购买假印章、假发票的刘海涛、王方元约到指定地点，协助哈尔滨市公安局香坊分局将该二人抓获。欧小久到案后曾冒充任宝礼的身份，后被民警发现，才供述真实姓名及前述抢劫事实。
【案件焦点】
被采取强制措施期间被发现假冒亲戚身份而被迫说出真实身份及被通缉或网上追逃其他罪行的，能否认定为自首。
【法院裁判要旨】
北京市第二中级人民法院经审理认为:被告人欧小久伙同他人以非法占有为目的，采用暴力手段劫取公民财物，其行为已构成抢劫罪，且致一人死亡，一人重伤;其曾因犯出售非法制造的发票罪被判处刑罚，仍不思悔改，持有伪造的发票达30余万份，该行为已构成持有伪造的发票罪，且系数量巨大。对被告人欧小久以上所犯罪行，依法均应予以惩处并予以并罚。在抢劫共同犯罪中，欧小久系起主要作用的主犯。鉴于欧小久到案后如实供述了非法持伪造的发票的犯罪事实，且将向其购买假印章或假发票的两名犯罪嫌疑人约至指定地点，协助公安机关将该二人抓获，有协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的立功表现，依法对欧小久所犯抢劫罪和持有伪造的发票罪均予以从轻处罚。北京市人民检察院第二分院指控被告人欧小久犯抢劫罪、持有伪造的发票罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。对于被告人欧小久所提其没有持铁管殴打被害人，在抢劫案中只起到站岗望风的作用的辩解，以及其辩护人所提起诉书指控欧小久持铁管伙同他人殴打被害人的证据不足，被害人死亡、重伤不是欧小久直接所致，欧小久在抢劫案中是从犯的辩护意见，经查，另案被告人施小华、郑开岭在侦查阶段的供述均证明欧小久持铁管殴打了被害人，且参与抢劫预谋，分得赃款，欧小久、施小华、郑开岭在侦查阶段的供述均证明欧小久纠集了郑开岭参与作案，以上证据足以认定欧小久参与抢劫预谋、持铁管殴打被害人、纠集他人及分得赃款的事实，应认定欧小久是在共同抢劫中起主要作用的主犯，至于被害人死亡、重伤是不是欧小久直接所致，不影响认定其为主犯。故上述欧小久的辩解及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。对于被告人欧小久的辩护人所提欧小久因伪造发票被抓获后主动交代抢劫事实，应认定欧小久具有自首情节;被抓获后积极协助公安机关抓捕刘海涛、王方元，应认定有立功表现，请求法庭对欧小久减轻处罚的辩护意见，经查，2010年12月22日最高人民法院印发的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》指出，如果犯罪嫌疑人在被采取强制措施期间向司法机关主动如实供述的其他罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。本案中，欧小久早在2001年3月12日即被北京市公安局朝阳分局上网登记为在逃人员，其在办案民警发现其与其冒充的任礼宝的相片不符，向其交代政策后，才供述真实姓名及抢劫的事实，且拒不供认其持铁管殴打被害人的重要事实，其供述不属于在被采取强制措施期间向司法机关主动如实供述司法机关不掌握的其他罪行，不能认定其自首;欧小久到案后确有积极协助公安机关抓捕刘海涛、王方元的立功表现，但不足以对其所犯各罪减轻处罚。故以上辩护意见部分成立，酌予部分采纳。
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第(五)项、第二百一十条之一第一款、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第五十二条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条之规定，作出如下判决:
一、被告人欧小久犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;犯持有伪造的发票罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五千元;决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人欧小久退赔被害人谭某某的母亲赵以梅人民币一万二千元，与本院(2005)二中刑初字第1186号案件中的被告人欧学习承担连带责任。
宣判后，欧小久未提出上诉，检察机关未提出抗诉，本案一审判决已发生法律效力。
【法官后语】
最高人民法院2010年12月22日印发的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》指出，如果犯罪嫌疑人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述的其他罪行，该罪行能否认定为司法已掌握，应当根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉命令发布范围内作出判断，不在通缉命令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉命令发布范围内的，应视为已掌握;如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握;如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。据此，被采取强制措施期间因被发现假冒亲戚身份而被迫说出真实身份及被通缉或被网上追逃的其他罪行的，不能认定为自首。本案中，被告人欧小久早在2001年3月12日即被北京市公安局朝阳分局上网登记为抢劫犯罪的在逃人员，后于2012年2月23日因涉嫌犯出售伪造的增值税专用发票罪被黑龙江省哈尔滨市公安局香坊分局抓获并被刑事拘留。办理欧小久持有伪造的发票案的民警在欧如实供述之前未实际掌握欧真实姓名及抢劫事实，但发现其与其冒充的其外甥任礼宝的相片不符。在此情况下，欧小久于2012年2月24日交代了其真实姓名及抢劫的事实。基于上述分析，应当视为办案民警已掌握欧小久的抢劫罪行，欧小久对其真实姓名和抢劫事实的供述不属于在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述司法机关不掌握的其他罪行，不能认定其自首。
编写人:北京市第二中级人民法院 杨子良