第二节　诉前保全

【对应关系】

【法律规定】

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百零一条　利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。

人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。

【立法背景】

2012年民事诉讼法在诉前保全规定方面，增加和修改了如下内容:一是利害关系人可以提起诉前行为保全申请。由于在本法第100条增加了诉讼中行为保全的内容，因此在本条诉前保全的条款中对“保全”的理解当然包括行为保全。二是增加了利害关系人在申请仲裁前也可以向人民法院申请保全的规定。三是对受理诉前保全的法院范围作了明确界定，即可以向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请，而修改前的民事诉讼法对此规定比较笼统。四是要求对驳回诉前保全申请的，必须用裁定，与上一条驳回诉讼保全要求裁定的要求一致。五是对人民法院采取诉前保全措施后，申请人正式提起诉讼或仲裁的期限作了延长规定，由原来规定的15日延长至30日。

【条文解读】

本条是关于诉前保全申请的条件、受理法院及采取保全后当事人起诉期限的规定。

根据本条的规定，采取诉前保全应当具备以下条件:

1.申请诉前保全的条件，必须是利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害。既可以是申请财产保全，也可以申请行为保全。所谓“情况紧急”，一般是指紧急到申请人来不及起诉，必须立即采取财产保全措施的。“受到难以弥补的损害”是指被申请人可能随时转移被申请保全的财物，而该财物一旦转移，申请人的财产权利就难以实现或不能实现，或指申请人可能继续实施某种行为，这种行为将给申请人造成损失或进一步扩大损失。

2.申请诉前保全的时限，除了在向人民法院提起诉讼前可申请诉前保全外，根据本条规定，利害关系人向仲裁机关申请仲裁前也可以向人民法院申请诉前保全。

3.必须由利害关系人提出申请。此处利害关系人，是指与被申请人发生争议，或者认为被申请人侵害其权利的人。

4.诉前保全申请必须向有关法院提出。被保全财产所在地、被申请人住所地或对案件有管辖权的人民法院均可受理诉前保全申请。

5.申请诉前保全必须提供担保。人民法院根据申请人的诉前保全申请，决定财产保全措施的，应当责令申请人提供担保;申请人不提供担保的，应当以裁定的形式驳回申请。

6.申请人提起诉讼的期限。申请人应当在人民法院采取保全措施后30日内正式提起诉讼或申请仲裁，否则，人民法院将解除保全。

以上条件必须同时具备，才能采取财产保全措施。人民法院接受诉前保全申请后，必须在48小时内作出裁定;对裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。

诉前保全申请人在人民法院采取保全措施后，应当及时与被申请人解决民事纠纷，不能及时解决的，应当在采取保全措施后的30日内向人民法院起诉或向仲裁机关申请仲裁。如果在30日内不起诉，又不提出撤销保全措施的，为保护被申请人的合法权益，人民法院应当依职权解除财产保全，以免被申请人因保全时间过长而扩大经济损失。

【适用指导】

诉前保全是指人民法院在民事案件受理前，因情况紧急，为了不使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害，根据利害关系人的申请，对被申请人的财产进行保全，或者责令被申请人作出一定行为或禁止其作出一定行为的民事强制措施。比如，双方当事人签订买卖合同之前，买方按约定先支付100万元货款后，发现对方存在欺诈行为，根本没有履约能力，而且提前支付的100万元很可能被转移，如不及时采取冻结该账户相应存款的保全措施，将造成难以追回的损失，如果按照正常的起诉渠道，在人民法院受理起诉后再申请保全，需要等待一定时间，到时恐怕无法补救，针对这种情况，法律就有必要赋予利害关系人在情况紧急时，在起诉前请求人民法院及时保全可能被转移的财产的权利。根据本条的规定，在实践中，应注意掌握以下问题:

一、行为保全同样适用于诉前保全申请

跟修改前比较，民事诉讼法在第100条诉讼保全的规定中增加了行为保全的内容，因此本条诉前保全相应也应当包含行为保全的内容，利害关系人在诉讼前不仅可以申请对被申请人的相关财产采取保全措施，也可以请求人民法院责令被申请人作出一定行为，或者禁止其作出一定行为，避免造成损失或损失进一步扩大。对诉前行为保全的适用条件与诉前财产保全一样。

二、申请仲裁前也可以申请诉前保全

修改前的民事诉讼法对申请仲裁的当事人能否提出保全申请以及向哪里提出申请没有涉及。仲裁法第28条第1款规定:“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全”，只规定在仲裁期间可以申请保全，对申请仲裁前能否申请保全也没作进一步规定。实践中，很多当事人由于约定了仲裁条款，发生争议后只能依照约定首先选择申请仲裁机关裁决，而不能直接向人民法院提起诉讼，在这种情况下，如果遇到紧急情况需要及时保全的，也应当赋予利害关系人向有关法院提起保全申请的权利，否则其将面临难以补救的损害。基于这种情况，民事诉讼法修改时对此作了补充完善，明确规定利害关系人在提起诉讼或申请仲裁前均可申请诉前保全。

三、诉前保全必须提供担保

诉前保全是在起诉前进行的，利害关系人是否起诉，即便是起诉能否胜诉尚属未知，而保全措施的适用可能会给被申请人造成一定的经济损失，为了平等地保护双方当事人的利益，本条硬性规定申请人申请诉前保全必须提供担保。至于是要求足额担保还是一定比例的担保，从本条与本法第100条规定的差别来看，第100条规定诉讼保全要求“可以责令申请人提供相应的担保”，而本条规定是“应当提供担保”。对“可以责令申请人提供相应的担保”可理解为根据案件的实际情况，可以要求担保，也可以不要求担保;要求担保的，既可以是足额担保，也可以是按一定比例担保。与此相对应，对诉前保全“应当提供担保”从字面上就应理解为应当提供足额担保。从现实情况来看，诉讼保全提起时人民法院经过了一定的审理程序，对那些事实清楚、法律关系十分明确、申请人胜诉几乎没有悬念的案件，一律要求提供担保甚至是足额担保没有必要，但诉前保全情况不同，申请人是否会起诉以及起诉后能否胜诉都还是未知数，为避免给被申请人造成损失，要求其提供足额担保也在情理之中。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第152条进行了具体解释，规定:“利害关系人申请诉前保全的，应当提供担保。申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保;情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。”实践中，对于诉前保全的担保，一般情况下，要适用全额担保的规定。但在极其特殊的情况下，人民法院可以根据案件的具体情况酌情处理，可以不是全额担保。也就是说，对诉前财产保全的担保，要求申请人提供全额担保是原则，不是全额担保是例外。主要是考虑诉前保全采取时，还没有提起诉讼，出现风险的可能性比诉讼中的保全要高，担保要求要高一些。

四、诉前保全与诉讼保全的区别

诉前保全与诉讼保全虽然都是保全制度，但因为诉前保全发生在诉讼程序启动之前，对被申请人的影响更大，因此在制度设计上更为严格。具体而言，二者存在以下区别:

1.提起的时间不同。诉前保全只能在尚未起诉或者申请仲裁时提起，诉讼保全是在诉讼或仲裁过程中提起。

2.提起的主体不同。诉前保全只能是依据利害关系人的申请，诉讼保全除了当事人申请外，人民法院认为必要的，也可依职权启动。

3.对是否提供担保的要求不同。诉前保全的申请人必须提供担保，诉讼保全的申请人只有在法院责令其提供担保时才需提供担保。

4.对人民法院作出裁定的时限要求不同。诉讼保全只要求情况紧急的，才必须在48小时内作出裁定;诉前保全因为都属于情况紧急才提起，因此只要是提起诉前保全申请，都必须在48小时内作出裁定。

【民诉法解释】

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第一百六十条　当事人向采取诉前保全措施以外的其他有管辖权的人民法院起诉的，采取诉前保全措施的人民法院应当将保全手续移送受理案件的人民法院。诉前保全的裁定视为受移送人民法院作出的裁定。

【要旨】

本条是关于诉前保全移送的规定。

【背景】

由于《92年民诉意见》第31条第2款规定，人民法院采取诉前保全后，申请人提起诉讼的人民法院，既可以是采取诉前财产保全的人民法院，也可以是其他有管辖权的人民法院。当申请人没有向采取诉前保全的人民法院起诉，而是向其他有管辖权的人民法院起诉，这就涉及到采取诉前保全措施的手续、保全裁定的效力等问题，在司法实务中存在不同的做法。为解决实践中存在作出诉前保全裁定法院与受理案件法院不一致时保全裁定的效力衔接等问题，在本次司法解释修订中，新增本条予以明确。

【解读】

所谓诉前保全是指人民法院在民事案件受理前，因情况紧急，为了不使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害，根据利害关系人的申请，对被申请人的财产进行保全，或者责令被申请人作出一定行为或禁止其作出一定行为的民事强制措施。根据民事诉讼法第101条规定，为方便利害关系人申请，法律除了将被保全财产所在地法院作为受理法院外，还将被申请人住所地法院也明确规定为受理法院。同时，还考虑到一些情况下，财产所在地和被申请人所在地并非实施保全措施的最佳地点，规定对案件有管辖权的法院作为受理法院，以便申请人作出最适合保全实施的选择。其中所谓对案件有管辖权的法院，是指根据民事诉讼法对将要提起的诉讼具有管辖权的法院，如，侵权案件可以由侵权行为或者被告住所地法院管辖;合同纠纷案件可以由被告住所地或者合同履行地法院管辖;因不动产纠纷提起的诉讼应由不动产所在地法院管辖等。

民事诉讼法第101条规定，申请人在人民法院采取保全措施后30日内应当依法提起诉讼或者申请仲裁，否则，人民法院应当解除保全。然而，民事诉讼法对人民法院采取诉前保全后，当事人是否只能向作出诉前保全措施的法院提起诉讼，并没有明确规定。《92年民诉意见》第31条第2款规定[1]:“在人民法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的，可以向采取诉前财产保全的人民法院或者其他有管辖权的人民法院提起。”它确定了申请人起诉的人民法院，可以是采取诉前财产保全的人民法院，也可以是其他有管辖权的人民法院。由于《92年民诉意见》第31条第1款是关于诉前保全法院的规定，与民事诉讼法的规定相冲突而被本次司法解释所废止，而该条第2款是关于保全后起诉法院的规定，此与受理保全法院是不相同的规定，一并将其废止，并非十分妥当。因而本次司法解释并没有明确规定申请人可以向哪家有管辖权的人民法院提起。由于民事诉讼法将受理诉前保全申请的法院明确为“被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院”，是否意味着被保全财产所在地、被申请人住所地法院都对就此提起的诉讼拥有了管辖权呢?对此，还要结合1998年《最高人民法院关于如何理解〈关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见〉第31条第2款的批复》来处理，该批复指出:在人民法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的，应当向有管辖权的人民法院提起。采取诉前财产保全的人民法院对该案有管辖权的，应当依法受理;没有管辖权的，应当及时将采取诉前财产保全的全部材料移送有管辖权的受诉人民法院。也就是说，我国民事诉讼法所列利害关系人可以选择的法院(被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院)之间是并列关系，也就意味着，当事人选择所列的哪个法院都是法律支持的，司法解释规定利害关系人在申请诉前保全后选择起诉法院的范围比较宽松，既可以选择被保全财产所在地法院，也可以选择被申请人住所地法院，还可以根据需要选择其他对案件有管辖权的法院，目的是为了有利于及时有效地解决采取保全措施后，法院受理利害关系人的起诉。当然上述批复是否随着《92年民诉意见》第31条被废止而失效，有待最高人民法院进一步明确。

根据上述批复的规定，人民法院采取诉前保全后当事人提起诉讼的，应当向有管辖权的人民法院提起，并没有规定申请人只能向采取诉前保全措施的人民法院提起诉讼。收到申请人起诉状的法院，还必须遵循民事诉讼法关于一般管辖标准审查本院是否有管辖权，即根据级别管辖和专属管辖的规定，来确定案件的管辖法院。这样一来，采取诉前保全的法院与实际受理诉讼的法院可能为同一法院，也可能不是同一法院。如果采取诉前保全的法院与实际受理诉讼的法院是同一法院，其所采取的诉前保全措施就继续有效，也不会产生任何歧义。如果采取诉前保全的法院与实际受理诉讼的法院不是同一法院，采取诉前保全的法院对其所采取的诉前保全措施是否需要解除?是否继续有效?如何处理较为妥当?为妥善解决因采取诉前保全的法院与实际受理诉讼的法院不一致，而造成司法资源浪费，增加当事人的诉累等问题，尤其是解决好保全裁定的效力衔接问题，公平合理地保护好各方当事人利益。对此，我们经过研究认为，保全属于当事人诉讼活动中的一部分，是处理案件实体争议的附属部分，人民法院在实际取得审理案件争议权后，应一并取得与诉讼有关的附随权力。可借鉴移送管辖的实质是对案件进行移送的精神，受移送的法院对在受理案件前的诉前财产保全裁定享有相关决定权。也就是当案件被移送后，移送前法院所实施的法律行为和采取的法律措施，对当事人继续有效，对受移送的法院有约束力。同时，受移送的法院有权依法对移送前法院所实施的行为和措施，进行审查和处理。参照《最高人民法院关于诉前财产保全几个问题的批复》(法释〔1998〕29号)规定:“采取财产保全措施的人民法院受理申请人的起诉后，发现所受理的案件不属于本院管辖的，应当将案件和财产保全申请费一并移送有管辖权的人民法院。案件移送后，诉前财产保全裁定继续有效。因执行诉前财产保全裁定而实际支出的费用，应由受诉人民法院在申请费中返还给作出诉前财产保全的人民法院。”因此，本条司法解释明确规定，当事人向采取诉前保全措施的人民法院以外的其他有管辖权的人民法院起诉的，采取诉前保全措施的人民法院应当将保全手续移送受理案件的人民法院。诉前保全的裁定视为受移送人民法院作出的裁定。对此，可从三个方面进行理解:一是采取保全措施的人民法院在采取诉前保全后30日，不得因为申请人没有向其提起诉讼就解除保全。二是受理案件的人民法院告知采取保全措施的人民法院申请人已提起诉讼后，采取保全措施的人民法院应将所采取诉前保全措施的手续、材料、保全费以及担保金等移送受理案件的人民法院，不得无故拒绝办理相关事宜。三是虽然采取诉前保全的法院与实际受理诉讼的法院不一致，但采取诉前保全措施法院所作出诉前保全裁定的效力得以延续有效，等同于受移送人民法院作出的裁定效力，也就是说受移送人民法院无需重新对该保全作出新的裁定。受移送人民法院有权依法对诉前保全裁定予以变更或解除。

【适用】

1.由于法律没有明确规定，申请人(利害关系人)起诉只能向采取诉前保全的法院提起，因此，申请人(利害关系人)有权选择采取诉前财产保全的法院，也可以选择其他有管辖权的法院。采取诉前保全的法院不得因申请人(利害关系人)没有在该法院起诉，就不按要求移送相关采取诉前保全措施的手续、材料、保全费以及担保金等。

2.申请人(利害关系人)起诉时，应当将已申请诉前财产保全的情况告知受理案件的法院，受理案件的法院得知后要及时与采取诉前保全措施的法院联系，妥善衔接好诉前保全所涉及的相关事宜。

3.受移送法院即受理当事人起诉的法院，有权对诉前保全的裁定进行审查，被申请人提供符合法律规定的担保时，受移送法院有权作出解除诉前保全的裁定，即使作出诉前保全裁定的法院是受移送人民法院的上级法院，也不需要经过其同意。

4.受移送人民法院在原财产保全期限届满后的续封、续冻效力的问题。司法解释明确规定诉前保全的裁定视为受移送法院作出的裁定，不仅效力等同，而且时间等同。对于受移送法院作出保全续封、续冻裁定时，不能将此续封手续视为轮候查封，特别是有另案法院轮候查封时，此续封手续也不能排在另案法院的轮候查封之后。