4　商标侵权民事诉讼认定事实和适用法律与在先工商机关行政处罚不同时的处理[5]

【裁判要旨】

根据相关法律规定，人民法院受理的侵犯商标专用权纠纷案件，已经过工商行政管理部门处理的，人民法院仍应就当事人民事争议的事实进行审查。由于行政处罚与民事诉讼证明标准的不同，实践中存在两者对于同一侵权行为做出不同的事实认定并适用不同法律的情形。在此种情形下，人民法院可行使释明权以保障当事人的诉讼权利。

【案情回放】

原告张学权系“坐正宝”商标权人，被告卢国辉系原宁海县深圳启航模具厂业主。2012年9月11日，宁海县工商局在被告开办的模具厂发现标有“坐正宝”标识的坐姿矫正器1236只，该局认定被告的行为属商标法规定的销售侵犯注册商标专用权商品的行为，并作出了行政处罚。2012年11月、2013年1月，宁波市天一公证处对相关网页及原告购买涉案坐姿矫正器的过程进行了公证。原告遂向宁波中院起诉，请求判令被告立即停止侵权并赔偿缺失。

【裁判】

宁波中院经审理认为，虽然宁海县工商局认定被告的行为属销售侵犯注册商标专用权商品的行为，被告对此认定也予以认可。但根据《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第十条之规定:“人民法院受理的侵犯商标专用权纠纷案件，已经过工商行政管理部门处理的，人民法院仍应当就当事人民事争议的事实进行审查。”现原告认为涉案的坐姿矫正器系被告所生产，被告的行为并不属销售侵犯注册商标专用权商品的行为，而是属在同一种商品上使用与原告注册商标相同的商标的行为。由于宁海县工商局查获的坐姿矫正器与原告公证购买的坐姿矫正器外包装上显示的生产厂家的名称、地址、联系电话相同，而联系电话与订单显示的卖家联系电话相同，订单信息显示的卖家即为被告，虽然商品的外包装上标注的生产商为“宁波市奕铭文具科技有限公司”，但因该公司未经工商登记，被告原开办的模具厂完全具备生产涉案坐姿矫正器的能力，在被告未能提供涉案坐姿矫正器合法来源的情况下，应认定涉案坐姿矫正器系被告所生产，被告的行为属商标法规定的在同一种商品上使用与原告注册商标相同的商标的行为，遂判决被告立即停止侵权并赔偿原告损失，该判决现已生效。

【评析】

根据《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第十条之规定:“人民法院受理的侵犯商标专用权纠纷案件，已经过工商行政管理部门处理的，人民法院仍应就当事人民事争议的事实进行审查。”本案中，人民法院在民事诉讼中就该案事实重新审查后发现民事诉讼认定的事实与在先工商行政处罚认定事实不同，进而导致民事诉讼认定被告侵权所适用法律与工商行政处罚适用法律也不同的情形。该种冲突的产生为行政处罚与民事诉讼认定标准的不同所致，不能就此认定工商机关处罚结论为错误，应充分把握两者认定标准的不同，在此基础上适当行使释明权以确保准确查明事实、正确适用法律，维护当事的合法权益。

一、行政处罚的证明标准——“事实清楚”

行政处罚的证明标准是指行政机关在行政处罚程序中利用证据证明违法案件事实和行政处罚程序事实所要达到的程度。[6]我国法律对于行政处罚的证明标准并没有十分明确和具体的法律条款，但根据《行政处罚法》第三十条的规定，“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实;违法事实不清楚的不得给予行政处罚。”由该条规定可以看出，行政处罚的证明必须达到“事实清楚”的程度，但这种抽象的标准需结合行政处罚的实践予以进一步明确。具体来讲，基于行政行为对效率的较高要求和行政机关调查取证的强制手段的不足，且处罚作为维护社会秩序的手段又具有较高的时效性要求，行政处罚所要求的“事实清楚”应属于证明标准低于行政诉讼“他向证明”的“自向证明”[7]，达到说服自己的证明标准即可。另一方面，与民事诉讼的高度盖然性标准相比，高度盖然性证明标准主要是适用双方当事人法律地位平等的民事关系中[8]，体现当事人双方证据的对抗和法官的自由心证，而行政机关是代表国家实行行政处罚，对于行政相对人的违法行为具有惩戒性，双方地位并不平等，因此从行政行为双方地位的角度来讲，行政处罚证明标准也应低于民事诉讼的证明标准。

根据《行政处罚法》第三十六条的规定，行政机关作出行政处罚决定的，必须全面、客观、公正地调查、收集有关证据;必要时，依据法律、法规的规定，可以进行检查。本案中，工商行政管理机关接到举报后依法在被告厂内查获标注有制造厂家及制造厂家地址电话的被控侵权商品，由于该标注的制造厂家并非被告开办的模具厂，工商机关据此认定被告销售标注有与涉案注册商标相同商标的商品的行为属于《商标法》(2001年修正)第五十二条第(二)项[9]所列之销售侵犯注册商标专用权商品的行为。工商行政机关依照法律程序，在合理范围内收集证据、查明事实，并适用与其认定事实相符的法律对行政相对人进行处罚，证明过程和程度符合《行政处罚法》对于行政处罚“事实清楚”的规定。

二、民事诉讼的证明标准——高度盖然性

所谓高度盖然性证明标准，是指一项事实主张具备非常可能盖然性，一个理性的人不再怀疑或者看起来其他的可能性都被排除了，这种可能性足够形成法官的心证。[10]我国2001年12月21日出台的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否认对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予确认。”该条规定实质上确认了民事审判中高度盖然性证明标准。[11]实现高度盖然性的证明标准实质上对法官的素质及法律的相应监控机制要求较高[12]，它要求法官一要公平，即对无论哪一方提交的、对哪一方有利的证据，都应给予相同的注意而不能有任何私偏和陈见;二要理智，即具有一定的判断能力与经验，其认定应符合逻辑与常识，符合通常的事理、情理和法理，使一个通常的、善良的、合理的第三者都能认可其认定。[13]相对于上文所述的行政处罚的“事实清楚”的证明标准，民事诉讼的高度盖然性标准更加注重双方证据的对抗和法官排除合理怀疑的心证，因此为一种相对严格的证明标准。

本案中，根据《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第十条的规定，“人民法院受理的侵犯商标专用权纠纷案件，已经过工商行政管理部门处理的，人民法院仍应当就当事人民事争议的事实进行审查。”法院对案件事实进行了全面审查，结合工商机关查获及原告公证购买的被控侵权商品外包装标注的制造厂家相同且未经工商登记、制造厂家联系电话与被告电话相同及被告开办的模具厂具备生产制造被控侵权商品能力等事实，综合认定被控侵权商品为被告所生产，被告的行为不宜认定为销售侵犯注册商标专用权商品，而系《商标法》(2001年修正)第五十二条第(一)项[14]所规定的“在同一种商品上使用与原告注册商标相同的商标的行为”。本案中，法院充分运用并体现了民事诉讼高度盖然性的证明标准，通过查询制造厂家的工商登记、比对订单联系电话和生产厂家联系电话及实地查看被告开办工厂的生产能力等方式，以通常的、善良的、合理的第三者人的正常逻辑排除了对被告是否生产被控侵权产品这一事实的合理怀疑，在此基础上适用与事实相对应的法律规定，依法判令被告停止侵权并赔偿损失。

三、冲突解决及释明权的行使

对于同一商标侵权行为，由于行政处罚和民事诉讼的目的、手段和证明标准的不同，两者认定的事实和适用的法律如本案所述产生了冲突，进而导致原告部分基于在先行政处罚结论而提出的诉讼请求与法院民事诉讼查明的事实相左。在这种情况下，法官是否应行使释明权告知当事人变更诉讼请求的理由，学界和司法实践中有不同的观点:一种观点认为告知变更诉讼请求有其独立的价值而区别于释明，主张告知变更诉讼请求是对处分权原则的一种修缮，超出了释明权与辩论主义的关系[15];而另一种观点则认为告知变更诉讼请求时法院向当事人“开示”自己的法律观点，以免对当事人造成不意打击，使法院于当事人之间在一个共同的诉讼框架下进行沟通。[16]笔者认为，在本案中民事诉讼查明事实与原告基于在先行政处罚查明事实而提出的诉讼请求不符的情况下，为了准确查明事实、正确适用法律，维护当事的合法权益，法官应当行使释明权告知当事人变更其诉讼请求所依据的《商标法》具体法律条文。一方面，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，法院查明的法律关系性质或者效力与当事人认识不一致的，法官应当告知当事人对法律关系作出重新定性。这就意味着此时法官必须向当事人解释法律，并告知其可以变更诉讼请求，促使当事人正确理解法律规定并作出明确选择;另一方面，这种释明与当事人主义或辩论主义并不相矛盾，法官对当事人的释明仅供当事人参考，如果当事人在释明后没有听从法官的建议或提示，没有完善或更改其陈述，法官亦不得依职权补充，而只能依照当事人的意愿作出裁判。本案即为法院向当事释明后，当事人主动提出变更其诉讼请求法律适用的情形，并最终使其合法权益得以顺利实现。